臺灣高等法院102年度上訴字第1414號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　102年度上訴字第1414號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳建良

指定辯護人

李基益律師（扶助律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第464號，中華民國102年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第54號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳建良前有違反麻醉藥品理管條例、毒品危害防制條例、詐欺、贓物、恐嚇取財、搶奪等前案紀錄，又於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度易字第269號判決判處有期徒刑4月確定；復因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度基簡字第693號判決判處有期徒刑3月確定；又因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度易字第606號判決判處應執有期徒刑5月確定，嗣於98年8月22日因縮短刑期執行完畢出監。詎其不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於附表所示之時、地，以附表所示之方式販賣第一級毒品海洛因予藍正奇、詹雅萍、陳爾盛、陳永忠等人（交易方式、購買數量、金額、時間、地點均詳如附表所示）。

二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、審理範圍：本件原審就被告販賣第一級毒品四罪，販賣第二級毒品一罪為有罪之諭知，就被告被訴99年4月5日販賣第一級毒品予陳永忠部分為無罪之諭知；公訴人就被告被訴99年4月5日販賣第一級毒品予陳永忠無罪部分提起上訴，被告於102年5月7日提起上訴時未聲明一部上訴，視為全部上訴（刑事訴訟法第348條第1項），嗣於本院102年9月26日審理時撤回販賣第二級毒品有罪部分之上訴，有本院審理筆錄及撤回上訴狀可稽（見本院卷第219頁反面、第221頁），是本件審理範圍乃就被告販賣第一級毒品四罪經原審諭知有罪部分，及被告被訴99年4月5日販賣第一級毒品予陳永忠經原審諭知無罪部分。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，證人何慧玲、藍正奇、詹雅萍、陳爾盛、陳永忠、蕭達鴻等人於警詢時之陳述，均係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告之辯護人於本院準備程序中均否認上開證人於警詢陳述之證據能力，復查無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依前開法條之規定，上開證人於警詢中之陳述均無證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，證人何慧玲、藍正奇、詹雅萍、陳爾盛分別於偵查或原審之證述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均未爭執其證據能力（見本院102年7月5日準備程序筆錄），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

三、又通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。查本件就何慧玲所使用之門號0000000000號行動電話，係依法實施通訊監察，警方依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，被告及辯護人對前開通訊監察譯文係依監聽錄音之內容如實製作，對於譯文形式上之真實性並無爭執，且卷附之通訊監察譯文經原審及本院於審理中提示供被告及辯護人辨認、表示意見及辯論，故本件卷內之通訊監察譯文具有證據能力。

四、另本院援引之其餘非供述證據資料，被告及檢察官於本院審判程序對其證據能力均不爭執（見本院102年7月5日準備程序筆錄），且關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自應認具有證據能力

參、實體部分：

甲、有罪部分：

一、販賣第一級毒品海洛因予藍正奇部分：

（一）訊據被告固坦承交付1萬元之海洛因給藍正奇之事實，惟辯稱：當時藍正奇拿1萬元給何慧玲後，何慧玲拜託伊幫忙買海洛因，伊就向綽號「豬母」之人買2萬元1錢的海洛因，拿回華帥飯店房間後，分1半即1.8公克給藍正奇，伊沒有賺錢云云，經查：證人何慧玲於偵查中證稱：99年4月初某日晚上，藍正奇拿1萬元託伊買海洛因，伊打電話給被告後，就到基隆市孝二路之華帥飯店找被告說要買海洛因，並把錢交給被告，被告出去約半小時回到飯店，拿重約1.8公克的海洛因給藍正奇等語（見偵字第1170號卷一第155、156頁），及證人藍正奇於偵查及原審審理時證稱：伊於99年4月初晚上到何慧玲住處拿1萬元給她，請她幫忙買海洛因，過一段時間，何慧玲打電話給伊約在華帥飯店，伊到飯店後，被告回來跟伊說海洛因也是向朋友拿的，被告說他那邊總共有1錢的海洛因共2萬元，被告分一半約1.8公克給伊，伊當場有施用，之後就回家了等語（見偵字第1170號卷二第9、10頁、原審卷第100頁），足見證人藍正奇確有交付1萬元給證人何慧玲，並由證人何慧玲轉交1萬元給被告購買海洛因，而被告亦有將重約1.8公克的海洛因交給證人藍正奇，此部分之事實堪以認定。

（二）被告雖辯稱未從中獲取利益，尚難從證人何慧玲、藍正奇之前揭證述獲得證實云云，惟參以被告與證人藍正奇僅係一起施用毒品之朋友，此據證人藍正奇於原審審理時證述明確（見原審卷第101頁），此亦可由證人藍正奇原係委託證人何慧玲購買海洛因，而非直接委請被告購買即可獲證。又被告供稱：伊本身並無施用海洛因，其何必甘冒風險或浪費時間、金錢無償幫忙證人藍正奇代購海洛因，且既然被告無施用海洛因之惡習，只要幫證人藍正奇購買1萬元的海洛因即可，何以購買2萬元的海洛因後再分一半給藍正奇，此顯與一般常情不符。再者，被告於100年3月23日偵查中係供稱：「…當時何慧玲說藍正奇要拿1萬元的海洛因，要我幫他跟別人拿，我就收下1萬元去跟『豬母』拿，『豬母』住在基隆市○○路00號，我以1萬3千元向『豬母』買1包海洛因，重量多少當時我不知道，我只付1萬元，另外3000元用欠的，購得海洛因之後我就回華帥飯店，我當著何慧玲與藍正奇的面把海洛因交給何慧玲，何慧玲再把海洛因交給藍正奇」等語（見偵字第1170號卷一第141頁），此與證人藍正奇之前開證述並不相符，亦與被告於100年4月12日偵查中供稱：「…，我是以1萬3千元購得海洛因1包，再將其中一半的海洛因交給藍正奇，我事先已經經由何慧玲收到藍正奇要交給我的1萬元轉交給我，剩下的一半海洛因有將其中一點交給何慧玲施用，剩下的我自己拿走，我本來想要施用，但是後來沒有施用，被我媽媽丟掉了」、「我有賺一點海洛因，沒有賺到錢」等語（見偵字第1170號卷二第11頁）互相齟齬，且被告於此次偵訊時業已坦承有從中獲取利益，被告於當日偵訊中雖又改稱「…，我總共是以1萬7千元向『豬母』購得前開海洛因，我自己有出4000元，加上藍正奇的1萬元，另外還欠『豬母』3000元，總共是1萬7千元等語（見偵字第1170號卷二第11頁），然均無礙於被告確有從中獲利之認定，則被告究竟花多少錢向綽號「豬母」之人購買海洛因再交給證人藍正奇，被告於偵查及原審審理中之供述，前後並不一致，足見被告辯稱：伊花2萬元購買1錢的海洛因，再分一半給證人藍正奇之說法，顯然係為圖脫免其有從中獲利之犯行，要屬事後卸責之詞，自難採信。是被告於附表編號1所示時、地販賣海洛因給藍正奇牟利之犯行，應堪認定。

二、販賣第一級毒品海洛因予詹雅萍部分：

（一）訊據被告固坦承有交付詹雅萍1000元海洛因之事實，惟辯稱：伊女友何慧玲的朋友詹雅萍說她車上的朋友「小希」因毒癮發作在難過，問何慧玲有沒有辦法拿到海洛因，何慧玲問伊有沒有辦法，伊才打電話給「阿茂」，然後到基隆市愛九路附近的廟向「阿茂」拿1000元的海洛因，再交給詹雅萍，伊係幫忙購買，並沒有牟利云云，然證人何慧玲於偵查中經檢察官提示其與詹雅萍於99年4月5日下午3時58分、4時6分、4時36分許之通訊監察譯文後，具結證稱：詹雅萍要來找伊還1000元，約在基隆市愛九路附近的便利商店見面還錢，但是因為她朋友毒癮發作，她就以1000元向被告購買1包海洛因，因為當時被告和伊在一起，交易的時間是在前述通話後約5至10分鐘，當時詹雅萍是問伊有沒有海洛因，伊說沒有，被告自己說他有海洛因，詹雅萍才向被告購買等語（見偵字第1170號卷一第156、157頁），可見證人何慧玲業已明確證稱該次交易係在通話後約5至10分鐘的時間內完成，並未提及被告有另外到他處向「阿茂」之人購買海洛因後再轉交給詹雅萍之情節。且證人何慧玲因本件介紹詹雅萍向被告購買海洛因施用之行為，涉犯幫助施用第一級毒品罪部分，業經臺灣基隆地方法院以101年度基簡字第272號判決判處有期徒刑4月確定，亦有前揭判決附卷可稽。復參以證人詹雅萍於偵查中證稱：伊與何慧玲在基隆市愛九路的便利商店碰面，伊和一位叫「小希」的女性朋友一起過去，當時何慧玲和被告在一起，碰面之後何慧玲及被告上我和「小希」的小客車，當時「小希」毒癮發作，我們2人就一起先問何慧玲有沒有海洛因，何慧玲說沒有，後來何慧玲說被告有，我和「小希」就問被告有沒有海洛因，被告說他有，我就拿1000元出來交給他並說要跟他買海洛因，被告收錢之後馬上從他身上拿出1包海洛因交給「小希」，伊沒有看到被告有打電話聯絡或表示要打電話問別人有沒有海洛因等語（見偵字第1170號卷二第56、57、60頁），益證被告辯稱有打電話向人詢問有無海洛因可以購買云云，顯與前揭事證不符，自難採信。

（二）至證人詹雅萍於原審審理時證稱：「（當天被告是在車上直接把毒品交付給妳，還是拿錢之後向別人購買後再拿給妳？）被告下車之後，後來再上車之後才把毒品交給我」、「（拿錢下車之後，再上車這段時間約多久？）大約半個小時」、「（被告確實有下車去拿海洛因？）對」、「（當時妳跟被告何關係？）不認識」云云（見原審卷第98、99頁），然證人詹雅萍證稱被告下車後再上車之時間約有半小時之久，此與證人何慧玲於偵訊時證稱：被告下車到別的地方，過約5分鐘才回來，回到車上後將1包海洛因交給詹雅萍等語（見偵字第1170號卷二第57頁），兩者所述之時間差距甚大，亦與被告於偵查中供稱：下車再上車的時間約10幾分鐘等語（見偵字第1170號卷二第59頁）不符，是證人詹雅萍證述被告有下車約30分鐘才拿海洛因回來云云，應屬迴護被告之不實證述，不足採信。縱認被告有下車後再拿海洛因給證人詹雅萍，然其上開證述並無法證明被告有向綽號「阿茂」購買1000元之海洛因後，再以原價1000元再販售給證人詹雅萍。況且被告與證人詹雅萍在此之前根本不認識，自不可能在毫無利益可得之情況下，無償幫忙詹雅萍購買海洛因，而自陷遭追訴處罰之風險。是被告於附表編號2所示時、地販賣1000元之海洛因給詹雅萍牟利之犯行，除有被告於偵訊及原審審理時之供述外，另有證人何慧玲、詹雅萍於偵查及原審審理中之證述，以及通訊監察譯文1份（見偵字第1170號卷一第33頁）附卷可稽，堪以認定。

三、販賣第一級毒品海洛因予陳爾盛部分：訊據被告固坦承有販賣1000元海洛因給陳爾盛之事實，惟辯稱：99年6月中旬，伊與陳爾盛約在基隆市愛九路附近的廟宇見面，陳爾盛給伊1000元幫忙購買海洛因，伊就向「阿茂」買1包海洛因，之後再回到愛九路的廟宇，把海洛因交給陳爾盛，並沒有賺錢云云，惟查，證人陳爾盛於原審審理時業已證稱：「（當天如何和被告約在廟那邊見面？）我打他的行動電話給他」、「（到底是跟他買，還是請他跟別人買？）我不知道，我是打電話給他幫我弄毒品，所以就去那裡拿錢給他，後來他出去一陣子之後，回來他就把毒品交給我」、「（知道他跟何人拿毒品？）我不清楚」、「（有時候給我的量不一定，所以我拿到就拿回去用，他給我1包，他有無賺我錢，我不清楚」、「（和被告何關係？）朋友介紹認識的」、「（認識多久？）大約一、二個月」、「（如何知道向被告買海洛因？）因為朋友介紹」等語（見原審卷第96、97頁），可知被告與證人陳爾盛當時僅是認識1、2個月的朋友，彼此並無深交，當天係證人陳爾盛打電話給被告約在基隆市愛九路附近之某廟宇見面，參以被告本身並無施用海洛因，若其中無利益可圖，自無可能僅因證人陳爾盛之電話邀約即同意赴約，向證人陳爾盛收取1000元後，專程前往別處向「阿茂」購買海洛因後，再返回原處交給證人陳爾盛，且證人陳爾盛亦證稱：不知道被告有無賺伊錢等語，是縱認被告當時確有向「阿茂」調貨，然亦無法據此認為被告所交付給證人陳爾盛之海洛因，係被告以1000元之代價向「阿茂」所購得再交給證人陳爾盛，被告辯稱未從中牟利云云，不足採信。是被告於附表編號3所示時、地販賣1000元之海洛因給陳爾盛牟利之犯行，應堪認定。

四、販賣第一級毒品海洛因予陳永忠部分：訊據被告對於其於附表編號4所示時、地將1000元海洛因交給陳永忠之事實，業於偵查及原審審理時均坦承不諱，惟辯稱：99年4月3日下午5 時許，何慧玲帶伊到陳永忠之住處，到了現場才知道對方是陳永忠，因陳永忠毒癮發作，拿1000元給伊要幫忙買海洛因，伊買到之後就拿給陳永忠云云。惟查，被告販賣海洛因給陳永忠之過程，證人何慧玲於偵查中經檢察官提示其與陳永忠於99年4月3日下午6時23分、6時24分、7時、7時5分許之通訊監察譯文後，即證稱：第1、3通電話是伊與陳永忠之對話，第2、4通電話是被告與陳永忠之對話，在這通電話之前，被告與陳永忠有在同一天交易海洛因，地點是在基隆市大船入港附近陳永忠的朋友家，當天伊載被告去找陳永忠，因為陳永忠找伊要買海洛因，但是伊身上沒有，所以才帶被告過去，過去之後他們自己交易海洛因，數量及金額忘記了，第1通電話是陳永忠告訴伊海洛因數量差太多，第2通電話是被告用伊的電話打給陳永忠問是不是數量差太多，第3通電話是陳永忠打給伊說海洛因品質有問題，最後1通電話是陳永忠打過來說沒有感覺，被告說會去找陳永忠等語（見偵字第1170號卷一第157頁），可見當時是陳永忠打電話給何慧玲要買海洛因，因何慧玲身上沒有海洛因，何慧玲才帶被告去與陳永忠見面，若被告身上沒有海洛因，何必浪費時間、金錢及體力去和陳永忠見面，僅係為了幫陳永忠代為購買海洛因，可見其中是有利可圖，況且證人何慧玲於偵查中亦證稱：「（陳永忠與陳建良交易時，他們是一手交錢、一手交貨？）是」、「（陳建良表示這次交易陳永忠問他有無海洛因，他說沒有，但他可以幫陳永忠拿，之後他就去跟別人拿，拿回來之後再把海洛因交給陳永忠，並跟陳永忠收1000元，意見？）我印象中這次他們是直接交易」等語（見偵字第1170號卷二第22、23頁），益證被告當時身上已有海洛因，才能和陳永忠直接交易，一手交錢、一手交貨。復參以當時係證人何慧玲帶被告一起前往陳永忠友人之住處與陳永忠見面，若被告與陳永忠見面後另至他處向別人購買海洛因再交給陳永忠，證人何慧玲當時在場親見，豈有不知之理，故證人何慧玲於偵查中證稱：被告與陳永忠當時是一手交錢、一手交貨等語，應為可採，是被告於附表編號4所示時、地販賣1000元之海洛因給陳永忠牟利之犯行，除有被告於偵查及原審審理時之供述外，另有證人何慧玲於偵查及原審審理時之證述及通訊監察譯文1份（見偵字第1170號卷一第61、62頁）附卷可稽，堪以認定。

五、被告上訴意旨略以：本件除被告之自白以外，並無其他積極證據足以證明被告有販賣海洛因予陳永忠、陳爾盛、詹雅萍、藍正奇等4人之犯行，亦無其他補強證據存在，自難僅以被告之自白遽認被告有上開販賣海洛因之犯行；況被告素無吸食海洛因之習慣，顯無須甘冒被查獲之風險而事先購買第一級毒品海洛因予以持有，繼而販賣予他人。又藍正奇、詹雅萍為何慧玲之朋友，陳爾盛、陳永忠亦為被告之友人，渠等均係先交付金錢予被告，要求被告出面向綽號「豬母」之人代購海洛因，實務上亦不乏替友人購買毒品之案例，如本院97年度上訴字第5334號、97年度上訴字第931號、台南高分院101年度上訴字第805號、100年度上更㈠字第97號判決等，本案情形與上揭案例相符，應認被告確係為他人購買毒品，且證人亦證稱被告僅係幫忙購買，而被告曾施用毒品，知悉藥頭為何人，方便替友人代購毒品，是被告實無營利之意圖，僅係基於幫助施用毒品者取得毒品之目的而出面代購後再交付之，應僅成立渠等施用第一級毒品罪之幫助犯及持有第一級毒品罪云云。惟按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。再者，政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，凡為販賣者，苟非有利可圖，絕無可能甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得毒品，參以被告與附表所示之購毒者均非至親，彼此間亦無深交，被告卻肯甘冒風險販賣海洛因給附表所示之人，自係其間有利可圖所致，否則被告亦可介紹其等與藥頭認識，由其等直接與藥頭購買即可，何以浪費時間、金錢、體力幫忙購買，足見被告主觀上確有營利之意圖無訛。足證被告於附表所示時、地販賣海洛因，主觀上確有從中賺取買賣價差牟利之營利意圖，至為明確，其犯行堪予認定，應予依法論科。

六、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不能非法販賣、持有，故核被告就附表所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告每次販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又依現有證據，被告並非以販售毒品為業，被告各次販賣海洛因之犯行，不論時間、地點、販賣之對象，均截然可分，顯見係分別起意，其所犯上開各罪，應予分論併罰。又毒品危害防制條例第17條第2項有關「於偵查及審判中均自白」之減輕規定，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院96年度臺上字第2231號、98年度臺上字第448號判決意旨可資參照）。經查，被告於偵查、原審審理中均坦承有交付海洛因給附表所示之人之事實，惟辯稱未從中獲利，可見被告對於交付海洛因之基本事實已經自白，至於其辯稱並無販賣之意圖，乃法律評價或涉及犯罪事實細節之問題，仍應認被告此部分之犯行符合在偵、審中均自白之減刑要件。是被告就所犯上開販賣第一級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。又被告前於97年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度易字第269號判決判處有期徒刑4月確定；復因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度基簡字第693號判決判處有期徒刑3月確定；又因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度易字第606號判決判處應執行有期徒刑5月確定，嗣於98年8月22日因縮短刑期執行完畢出監等情，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並依法先加後減之，惟就所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為無期徒刑、死刑部分，依法不得加重。

七、原審同此認定，依毒品危害防制條例管制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項及刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告有前開所述之科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表1份附卷可證，素行不佳，為謀取私利，販賣第一級毒品予他人施用，影響國民健康，其販賣毒品之次數不多、所得利益不高，販賣毒品之數量不多，所生危害並非嚴重，暨其智識程度、生活狀況及犯後坦承部分犯行之態度等一切情狀，就被告販賣第一級毒品部分，各量處如附表所示之刑，並與販賣第二級毒品有罪部分（有期徒刑3年8月），合併定應執行有期徒刑20年，併敘明被告販賣海洛因所得共13000元，均係因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另未扣案之被告用以聯絡販賣海洛因使用之0000000000號行動電話，被告於原審審理時供稱該行動電話係其前女友申請，已沒有在使用，業已丟棄等語（見原審卷第136頁），是就該支行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）爰不予宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，於99年4月5日下午11、12時許，在基隆市孝二路之華帥飯店房間內，以5000元之代價，販賣第一級毒品海洛因1包予陳永忠。因認被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號裁判要旨參照）。

三、公訴人認被告有於上開時、地販賣第一級毒品海洛因給陳永忠，無非係以證人陳永忠於警詢時之證述、被告於偵訊時之自白為其主要依據，訊據被告固坦承有於上開時、地交付海洛因給陳永忠之事實，惟辯稱：當時陳永忠要伊幫忙買5000元之海洛因，但他身上錢不夠，只有4000元，叫伊幫忙出1000元，然後伊就到基隆火車站後面向綽號「豬母」之人買5000元的海洛因，然後回到華帥飯店將海洛因交給陳永忠等語，經查：

（一）被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項定有明文，又刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年度臺覆字第10號判例可資參照）。

（二）本件起訴書起訴被告於99年4月5日下午11、12時許，在基隆市孝二路華帥飯店房間內，以5000元販賣海洛因一包予陳永忠，經查，證人陳永忠於警詢時固曾證稱：「於上次毒品交易後過2至3日，我撥打何慧玲0000000000電話說要海洛因毒品，起先約在華帥飯店2樓電梯口，後來過了2至3 個鐘頭後，實際交易地點是到華帥飯店門口交易，我一樣以5千元向陳建良購買41仔（0.9公克）海洛因毒品等語（見1170號偵查卷一第53頁），惟查，依卷附何慧玲所持用0000000000號通訊監察譯文，99年4月5、6日二日，並無何慧玲所持用0000000000與證人陳永忠所持用0000000000號電話通聯記錄（見同上偵查卷一第62頁正反面），是證人陳永忠於警詢所述時地向被告購買第一級毒品是否屬實，即有可疑，自不得作為被告自白之補強證據，是本件除有被告之自白外，並無其他足資證明被告自白犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據存在，自難僅以被告之上開自白，遽認被告有於上開時、地販賣海洛因給證人陳永忠施用之犯行。

四、檢察官上訴意旨略以：被告於偵查及原審審理中均供稱陳永忠有交付5000元，被告亦有拿5000元之海洛因予陳永忠，而證人陳永忠於警詢所述之時間、地點、交易數量，亦與被告前述之情相符，則證人陳永忠雖於審理中因所在不明而傳喚未到，然其於警詢時所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，符合刑事訴訟法第159條之3第3款，為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據之情形，原審逕認陳永忠於警詢所述無證據能力，應係有誤，縱認陳永忠於警詢時所述無證據能力，亦應再予傳喚到庭，以查明被告自白之真實性云云。惟查：證人陳永忠已餘100年2月27日死亡，有本院戶役政查詢系統列印個人基本資料查詢結果在卷可稽（見本院卷第203頁），又依現存事證，99年4月5、6日二日，並無何慧玲所持用0000000000與證人陳永忠所持用0000000000號電話通聯記錄（見同上偵查卷一第62頁正反面），證人陳永忠於警詢所述時地向被告購買第一級毒品是否屬實，已有可疑，已如前述，此部分仍無從為不利於被告之認定。

五、綜上所述，並無其他積極之證據足以證明被告有於99年4月5日販賣海洛因給陳永忠之犯行，是公訴人所提出之證據既無法證明被告此部分之犯行，則其訴訟上之證明尚未達到於通常一般之人均不致有所懷疑為真實之程度，無從使本院對於被告所涉上開犯罪得有罪之確信，被告此部分之犯罪即屬不能證明，原審就此部分諭知被告無罪，並無違誤，公訴人就此部分提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。