臺灣高等法院103年度上訴字第2490號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第2490號

上訴人

蔡宗池

即被告

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第334號，中華民國103年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第16320號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡宗池前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第5102號判處有期徒刑三月確定，民國98年8月31日易科罰金執行完畢；又因施用第二級毒品案件，經同法院以99年度簡字第5273號判處有期徒刑五月確定，99年8月30日易科罰金執行完畢；復因施用第二級毒品案件，經同法院以100年度簡字第2675號判處有期徒刑四月確定，100年6月29日易科罰金執行完畢（於本案均構成累犯）。蔡宗池明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，且明知甲基安非他命係中央衛生主管機關明令公告之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列行為：ꆼ、基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年4月10日下午3時45分許，游德郎以其持用之0000000000號行動電話門號撥打蔡宗池所持用之0000000000號行動電話門號，表示其在蔡宗池新北市○○區○○街00巷0○0號4樓住處樓下，欲向蔡宗池購買甲基安非他命，雙方約妥交易毒品後，游德郎旋即上至蔡宗池前揭住處4樓門口，交付新臺幣（下同）1,000元之價金予蔡宗池收受，蔡宗池再當場交付重量約0.2公克之甲基安非他命1包予游德郎，以賺取與進價差額之利益（附表編號一）。

ꆼ、基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年4月13日下午5時48分許，游德郎以其上開門號撥打蔡宗池上開門號，表示其在蔡宗池上址住處樓下，欲向蔡宗池購買甲基安非他命，雙方約妥交易毒品後，蔡宗池旋下至1樓與游德郎碰面，游德郎當場交付1,000元之價金予蔡宗池收受，蔡宗池再交付重量約0.2公克之甲基安非他命1包予游德郎，以賺取與進價差額之利益（附表編號二）。

ꆼ、基於轉讓禁藥之犯意，於101年12月27日凌晨2時9分後不久，在其上址住處，無償轉讓重量約0.1公克之禁藥甲基安非他命予宋宥涵施用（附表編號三）。

ꆼ、基於轉讓禁藥之犯意，於102年3月23日上午6時34分後不久，在其上址住處，無償轉讓重量約0.1公克之禁藥甲基安非他命予宋宥涵施用（附表編號四）。

二、經警依法對蔡宗池所持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，於102年6月10日晚間9時45分許，持搜索票前往蔡宗池新北市○○區○○街00巷0○0號住處搜索，扣得0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），而查悉上情。

三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局文山第二分局移送該署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定，考其立法意旨，乃謂：「…二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。…」亦即承認當事人對傳聞證據有處分權，倘其自願放棄反對詰問權，而同意某傳聞證據得為證據，除有證明力明顯過低或係違法取得等適當性之瑕疵外，應有證據能力（臺灣高等法院暨所屬法院96、102年法律座談會均同此見解）。本判決所引之證人宋宥涵於偵查中、證人游德郎於警詢及偵查中之證述，為被告蔡宗池以外之人於審判外所為之言詞陳述，被告、辯護人及檢察官均同意作為證據，審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法第159條之5第1項規定，上揭證據資料自均有證據能力。次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，為刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而依監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，乃該監聽電話錄音之派生證據，倘係公務員依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執，法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院99年度台上字第3261號、100年度台上字第6534號、第4123號判決意旨可資參照）。本案警方對於被告蔡宗池所持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，事前經臺灣臺北地方法院依法核發通訊監察書，此有該院通訊監察書在卷可按（102年度偵字第16320號卷，第55至63、67至69頁，下稱偵卷），程式上未見違法情事，該等通訊監察所取得之證據資料經警方製作譯文後，經踐行證據調查法定程序，於審理期日提示告以要旨，當事人與辯護人未表示反對意見，依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文，均有證據能力。

二、被告蔡宗池於警詢、偵查、原審、本院時坦承上開犯罪事實，其所陳核與證人宋宥涵於偵查、證人游德郎於警詢及偵查之證述情節相符，復有臺灣臺北地方法院通訊監察書、通訊監察譯文、臺北市政府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄及扣案被告蔡宗池所有之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）等證物可參。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。被告蔡宗池於原審時略稱：0.2公克甲基安非他命賣1,000元，可賺300元，毒品是阿慶放在伊這邊，等賣出去後，再把錢給阿慶，賺的就是自己吃的等語（原審卷第77、117頁）。核與前述經驗法則相符，足見被告確有從販賣毒品行為中賺取差價以營利之意圖及事實。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：ꆼ、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但經行政院衛生署分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，顯係經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，自同屬藥事法所規範之禁藥。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於93年4月21日修正公布，同年月23日生效施行之後法，該罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院100年度台上字第3683號、第2323號判決意旨參照）。被告蔡宗池如事實欄一之ꆼ、ꆼ所示之轉讓甲基安非他命予證人宋宥涵（已成年）之行為，所轉讓之毒品重量各僅有0.1公克，無毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之情形，自應優先適用藥事法處罰。核被告蔡宗池如事實欄一之ꆼ、ꆼ（附表編號一、二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告蔡宗池如事實欄一之ꆼ、ꆼ（附表編號三、四）所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣第二級毒品、轉讓禁藥前持有之低度行為，為其該次販賣第二級毒品、轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯販賣第二級毒品二罪、轉讓禁藥二罪，犯意各別行為互殊，應分論併罰。被告前有事實欄所載論罪科刑執行情形，有前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告所犯事實欄一之ꆼ、ꆼ所示之販賣第二級毒品犯行，其於警詢、偵查、原審、本院時均自白不諱，均應依法減輕其刑。被告所犯事實欄一之ꆼ、ꆼ（附表編號一、二）之販賣第二級毒品部分犯行只有二次，所得僅2,000元，數量分別為0.2公克，其惡性、犯罪情節與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤、中盤毒販有重大差異，如不論其情節輕重，均處以販賣第一級毒品罪法定最低本刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，且參酌最高法院102年度台上字第2365號判決，記載有該案被告先後販賣第二級毒品甲基安非他命二次以上，累犯，分別依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，再依刑法第59條之規定酌量減其刑之案例，認為公設辯護人要求援引刑法第59條規定，酌量減其刑之陳述，並非無據，爰依刑法第59條規定，就被告所犯事實欄一之ꆼ、ꆼ（附表編號一、二）之販賣第二級毒品部分犯行，予以酌量減輕其刑（最高法院101年度台上字第2832號、101年度台上字第1843號、101年度台上字第36號、101年度台上字第46號號判決參照），並依法先加後遞減之。

ꆼ、原審就事實欄一之ꆼ、ꆼ（附表編號一、二）予被告論罪科刑固非無見，惟查：原判決就此部分，雖認被告之原審辯護人於原審時，請求依刑法第59條規定酌量減輕被告之刑等情，為無理由，判決理由雖略以：「被告竟無畏嚴刑之峻厲，為謀己利，恣意販賣毒品予他人，且其販賣次數非少，復綜觀被告之犯罪動機、目的、手段及其他一切情狀，尚無任何客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之處，是認無從依法酌減其刑。」然被告所為販賣第二級毒品僅有二次，且分別為0.2公克，價金各為1,000元，與原判決認定之「販賣次數非少」顯有不符，且參酌前述最高法院判決要旨，認為公設辯護人聲請援引刑法第59條規定，並非無據（相同見解，見本院103年度上訴字第1910號、第1632號、第1678號、第1071號、第560號、第809號、第464號、102年度上訴字第1553號、第605號、第2407號、第2699號判決），是原判決關於蔡宗池販賣第二級毒品（原判決附表一編號一、二）部分，既有前述不當，爰撤銷原判決關於蔡宗池販賣第二級毒品（原判決附表一編號一、二）及執行刑部分，並以被告之責任為基礎，審酌被告販賣毒品予他人以牟利，戕害他人健康及身心發展，助長毒品氾濫，行為對社會治安造成影響；兼衡被告之智識程度、生活狀況，暨其素行、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益，暨其犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如附表編號一、二所示之刑。按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號、95年度台上字第305號判決意旨可資參照）。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號判決參照）。另上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第五次刑事庭會議（二）參照）。復按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有，供其事實欄一之ꆼ、ꆼ所示販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告坦認在卷，並有通訊監察譯文可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其各該次販賣第二級毒品罪主刑項下宣告沒收。扣案如事實欄一之ꆼ、ꆼ所示之被告販賣毒品所得財物1,000元、1,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該次販賣第二級毒品罪主刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之。

ꆼ、原審就事實欄一之ꆼ、ꆼ（附表編號三、四）部分，認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款之規定，審酌被告，無償轉讓毒品予宋宥涵施用，不僅戕害他人健康及身心發展，亦將助長毒品氾濫，行為對社會治安造成嚴重影響；兼衡被告高中肄業之智識程度、生活狀況，有其個人戶籍資料在卷可參，暨其素行、犯罪之動機、目的、手段、轉讓毒品之數量，暨其犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如原判決主文第一項所示之刑（如附表編號三、四所示）。經核原判決關於事實欄一之ꆼ、ꆼ（附表編號

三、四）部分，認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨略以請從輕量刑等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決此部分已詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨就科刑輕重而為爭執，自非適法上訴理由，是其指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

ꆼ、上揭撤銷改判所處之刑（附表編號一、二所示判處有期徒刑二罪）與前揭駁回被告其他上訴部分所處之刑（附表編號三、四所示之宣告刑），爰定其應執行刑為有期徒刑三年六月。扣案之Z000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。

附表（即原判決附表一）：被告蔡宗池罪名及宣告刑┌──┬─────┬───────────────────────────┐│編號│犯罪事實 │罪名及宣告刑 │├──┼─────┼───────────────────────────┤│ 一 │事實欄一之│蔡宗池販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案之││ │ꆼ │Z000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收 ││ │ │；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一││ │ │部不能沒收時，以其財產抵償之。 │├──┼─────┼───────────────────────────┤│ 二 │事實欄一之│蔡宗池販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案之││ │ꆼ │Z000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收 ││ │ │；未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一││ │ │部不能沒收時，以其財產抵償之。 │├──┼─────┼───────────────────────────┤│ 三 │事實欄一之│蔡宗池明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。 ││ │ꆼ │ │├──┼─────┼───────────────────────────┤│ 四 │事實欄一之│蔡宗池明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。 ││ │ꆼ │ │└──┴─────┴───────────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。