臺灣高等法院103年度上訴字第3469號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3469號

上訴人

即被告

周祐羽

選任辯護人

黃昱璁律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第216號，中華民國103年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第445號、103年度偵字第1896號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周祐羽因：(一)於民國95年9月12日、12月5日、96年5月1日分別犯業務侵占罪，經臺灣新北地方法院於96年12月18日以96年度易字第3488號刑事判決各判處有期徒刑6月，並就其中2罪減刑，再就3罪定其應執行刑為有期徒刑10月，因上訴無理由經本院於97年3月28日以97年度上易字第258號刑事判決駁回上訴確定，於101年10月17日入監執行，至102年9月15日執行完畢（於本案構成累犯之前科）。(二)於101年10月17日施用第二級毒品，經臺灣新北地方法院裁定送入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年1月23日執行完畢（接續執行上開侵占罪刑），由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地法院檢察署）檢察官以101年毒偵字第7367號不起訴處分書為不起訴處分確定（初犯）。

二、緣有綽號「阿安」之成年男子（另綽號「麥克」，其真實姓名年籍不詳，周祐羽指稱即「王澤民」，惟尚查無實據）於102年12月27日下午7時許於「UThome網際空間」之「北部人聊天室」內以綽號「賣乎」暗示販賣甲基安非他命，經執行網路巡勤務員警賴世融發覺佯以買家詢問確認後，「阿安」再於雅虎即時通以帳號「aa178899」與賴世融聯絡告知販售價格並留下門號0000000000號行動電話供聯絡購買毒品，經員警葉文禮以門號0000000000號行動電話撥打該門號無人接聽後，「阿安」於103年1月1日下午1時40分許，以門號0000000000號行動電話回撥葉文禮行動電話，約定於同日下午5時許，在新北市中和區公所附近會面，由「阿安」以新臺幣（下同）4,500元價格，販售甲基安非他命2公克，並約定葉文禮購買前可先試用甲基安非他命。嗣於同日下午4時29分許，葉文禮撥打電話聯絡「阿安」告知抵達中和區公所並約定在區公所對面之新北市○○區○○路000○0號之「摩斯漢堡」店前會面，周祐羽明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與「阿安」基於販賣第二級毒品甲基非他命牟利之共同犯意聯絡，由周祐羽出面，於同日下午4時40分許至葉文禮駕駛之銀色小客車內會面，邀同葉文禮至「阿安」住處試用甲基安非他命，經葉文禮婉拒前往試用並佯稱改買1公克甲基安非他命後，周祐羽下車返回向「阿安」拿取甲基安非他命，再於同日下午4時50分許回至葉文禮車上，拿出甲基安非他命1包（含袋毛重1.0410公克，淨重0.8120公克，驗餘淨重0.8118公克）並欲向葉文禮收取2,500元價金，葉文禮隨即以煞車燈暗示在外埋伏之賴世融並表明身分而當場逮捕周祐羽，並扣得上開周祐羽持往交易之甲基安非他命1包。雙方因而未能完成交易。

三、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本院審理範圍：上訴人即被告周祐羽於本院業已表明其上訴範圍為販賣第二級毒品未遂罪部分（見本院卷第55頁反面），並撤回原判決關於施用第二級毒品部分之上訴（見本院卷第60頁），是本院審理範圍為販賣第二級毒品未遂罪部分，先予敘明。

二、證據能力部分：

（一）按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院98年台上字第7699號判決要旨參照）。查本案係「阿安」在網路上以「賣乎」暗示販賣甲基安非他命，員警賴世融僅詢問以「安安」，「阿安」即答覆「賣執著需要再敲我」後，「阿安」再於雅虎即時通以帳號「aa178899」與賴世融聯絡告知販售價格並留下門號供聯絡購買毒品，最後由「阿安」撥打電話至員警葉文禮門號洽商販賣甲基安非他命等情，經證人賴世融、葉文禮於偵查、審理證述明確（偵卷第57反面頁；原審卷第121-125頁），並有「阿安」與賴世融於「北部人聊天室」、雅虎即時通網路對話之電腦螢幕影像擷取畫面（偵卷第19-20頁）、「阿安」與葉文禮電話對話錄音之錄音譯文在卷可查（偵卷第21-22頁），堪認「阿安」主觀上原即有販賣甲基安非他命之意思，客觀上又已著手於販賣之兜售、邀約等向外求售行為，自非「陷害教唆」情形；另被告與葉文禮會面時，自稱「阿安」友人並邀同葉文禮至「阿安」住處試用甲基安非他命，又再持扣案甲基安非他命欲販售葉文禮，亦堪認被告主觀上原有與「阿安」共同販賣並著手為販售之客觀行為，亦非「陷害教唆」情形；換言之，「阿安」與被告原已具有販賣毒品之意，司法警察於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，是警員前開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，均有證據能力，核先敘明。辯護人辯以：本案係員警主動詢問「阿安」是否販賣甲基安非他命，並非「阿安」主動要販賣甲基安非他命給員警，故本案為「陷害教唆」云云，自難採認。

（二）按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，應善盡舉證責任。而檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院94年度台上字第7416號、96年度台上字第5684號判決參照）。查本案證人葉文禮、賴世融已於原審到庭作證行交互詰問，足資保障被告之反對詰問權，且渠等於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，亦非檢察官非法取供而得，被告復未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之情事，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具有證據能力。被告辯以：葉文禮、賴世融於檢察官偵訊之陳述為審判外陳述，不具證據能力，原審採為被告有罪之證據，顯與直接審理主義、刑事訴訟法第159條第1項、憲法第8條所保障之被告訴訟權有悖云云，委無足取。

（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於原審、本院審理中均知有該證據，於本院準備程序中對證據能力表示不爭執（見本院卷第42頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院並審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，故上開說明，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力，且已於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。

（四）至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告之供述及辯解：訊據上訴人即被告周祐羽（下稱被告）就其共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分，被告於警詢、偵查均坦承其於查獲前在綽號「麥克」住處，「麥克」告知伊有客戶欲購買甲基安非他命，要其代伊前往與客戶交易，並允諾給其1仟元代價，其遂依「麥克」指示，持扣案甲基安非他命與葉文禮會面並向葉文禮收取2,500元價金等情，於警詢、偵訊均坦承不諱（偵卷第7-10、37-38頁），惟於原審審理矢口否認與「麥克」共同涉犯販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：「麥克」當時在洗澡，要其代伊前往與葉文禮會面，「麥克」僅拿1包茶葉包包裝東西要其交給員警葉文禮，其不知道茶葉包內裝甲基安非他命（原審卷第67、93反面、124反面、126頁），縱認被告知悉其係持甲基安非他命交付葉文禮，被告僅構成幫助犯嫌云云（原審卷第127頁）；復於本院審理時供述：伊知悉送的是第二級毒品安非他命，請求依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑云云（見本院卷第41頁反面、第57頁至第58頁）。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）查員警賴世融於102年12月27日登入網路「UThome網際空間」之「北部人聊天室」，發現有暱稱「賣乎」者在聊天室內，賴世融懷疑「乎」暗指甲基安他命，認「賣乎」疑似販賣甲基安非他命，遂鍵入「安安」一詞與「賣乎」打招呼，「賣乎」即回覆「賣執著需要再敲我」，因吸毒者多以「執著」指施用甲基安他命後表情呈現呆滯狀態，賴世融遂研判「賣乎」係販賣甲基安非他命者，遂再鍵入「賣乎？怎賣？」、「有及時？」等語，「賣乎」即回覆「二五」及「aa178899」雅虎即時通帳號，賴世融遂以雅虎即時通與「aa178899」帳號者聯絡，詢問「你是UT賣乎？」，該帳號者即回覆「要買嗎」、「糖」，賴世融即詢問「多少」、「怎算」、「人ㄋ」、「含袋嗎？」，該帳號者回覆「二五」、「一克」、「中和」、「不含」、「實重」，賴世融再詢問電話，該帳號者答稱「0000-000000，阿安」並詢問賴世融如何稱呼，經賴世融佯稱「我叫火哥」並稱改天會打電話與其連絡後，「阿安」即稱「在連系（註：應為「再聯繫」之筆誤）」、「這東西很優」、「需要就快」後，賴世融即先下線，並將上開情資告知員警葉文禮，遂由葉文禮於102年12月30日以0000000000行動電話撥打上開「阿安」所留門號，惟「阿安」並未接聽，至103年1月1日下午1時40分許，葉文禮持用0000000000號電話接獲「阿安」以門號0000000000號行動電話撥打來電，雙方對話如下（Ａ為「阿安」、Ｂ為「葉文禮」）：「（Ａ：你哪裡？你有打0977？）Ｂ：喔，有阿，阿安喔？（Ａ：嗯，你誰？）Ｂ：我那天有在網路那個阿，想得起來嗎？阿火。（Ａ：你住哪裡？你說在網路講怎樣？）Ｂ：想要阿。（Ａ：我們認識嗎？）Ｂ：不認識耶。（Ａ：你說要多少？）Ｂ：你說25嘛？（Ａ：嗯，25對）Ｂ：若買多一點有比較便宜嗎？（Ａ：2個45）Ｂ：2個45。（Ａ：嗯）Ｂ：便宜500而已喔。（Ａ：東西好的啦）Ｂ：可以試嗎？（Ａ：嗯。）Ｂ：你何時有空呢？（Ａ：現在就有空。）Ｂ：你說45嘛？（Ａ：嗯。）Ｂ：那這樣我也是要跟我朋友拿2000元，我身上不夠。（Ａ：不然你就先拿一個去阿。）Ｂ：實重喔？（Ａ：足的。）Ｂ：你電話打都不接阿？（Ａ：打我這支阿。）Ｂ：我知道我有打阿。（Ａ：你有打這支？）Ｂ：等下我看一下你幾號。（Ａ：你是打666的啦。）Ｂ：要約哪裡？（Ａ：竹林路永和。）Ｂ：靠哪裡？（Ａ：靠區公所）Ｂ：我看怎樣再打給你？）Ａ：好。」後，葉文禮再於同日下午1時50分許、3時45分許，撥打上開電話連絡「阿安」佯稱伊正向友人借款，欲購買2個甲基安非他命，並約於同日下午5點多交易後，葉文禮於同日下午4時29分許，撥打上開電話連絡「阿安」告知已抵達永和竹林路，「阿安」指示葉文禮在摩斯漢堡門口等待，並詢問葉文禮之穿著，葉文禮答稱伊駕駛銀色ALTIS汽車後，被告於同日下午4時40分許獨自前來並坐入汽車副駕駛座，自稱係「阿安」友人，要葉文禮至樓上「阿安」住處試用甲基安非他命後再交易，經葉文禮婉拒至「阿安」住處試用，並佯稱本次先買1公克甲基安非他命後，被告下車，再於同日下午4時50分許返抵車內，隨即拿出1包甲基安非他命欲向葉文禮收取2,500元，葉文禮隨即以煞車燈暗示在外埋伏之賴世融並表示身分逮捕被告等情，經證人賴世融、葉文禮於偵查、審理證述明確（偵卷第57反面頁；原審卷第121-125頁），並有「阿安」與賴世融於「北部人聊天室」、雅虎即時通網路對話之電腦螢幕影像擷取畫面（偵卷第19-20頁）、「阿安」與葉文禮電話對話錄音之錄音譯文在卷可查（偵卷第21頁），另有被告交付葉文禮之甲基安非他命1包扣案可證，證人葉文禮更證稱：其以電話連絡「阿安」告知其已抵達約定地點後，被告敲其副駕駛座車門，自稱係「阿安」友人，隨即坐入副駕駛座，稱伊未帶甲基安非他命，請其至樓上「阿安」住處試用甲基安非他命後再購買，經其推託不便至樓上試用，並向被告佯稱本次先購買1公克甲基安非他命後，被告即下車，待被告返回車內，被告即拿出扣案之甲基安非他命1包並要其交付2,500元價款，其即以煞車燈暗示在外埋伏之賴世融並表示身分逮捕被告等語（偵卷第57反面頁；原審卷第121反面-124反面頁），而被告亦坦承：其依「麥克」指示，至葉文禮車上與葉文禮見面並告知如購買前欲先試用甲基安非他命，可偕同至「麥克」住處試用，嗣其下車返回「麥克」住處，「麥克」才拿扣案甲基安非他命要其繳付葉文禮等語（原審卷第125反面-126頁），依上開事證，「阿安」即係被告所稱之「麥克」，而「阿安」與員警賴世融、葉文禮於網路、電話聯絡洽商購買甲基安非他命後，由被告依「阿安」指示與葉文禮會面洽商確認交易內容後，將交易內容告知「阿安」，再依「阿安」指示持扣案甲基安非他命前來交易等情，堪能認定。

（二）按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，而對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。並非絕對可由法院自由判斷該被告或共犯之自白之證明力；若不為調查，而專憑此項自白據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違；又此所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）。矧毒品危害防制條例第十七條規定，犯施用、販賣或持有毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，則施用、販賣或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。而所謂補強證據，則指該自白本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度台上字第1640號判決意旨參照）。查依被告於警詢及偵查之供述：「（問：現場查獲情形如何？）當時我坐進警方所駕駛的車輛副駕駛座，確認是買家無誤後，就詢問警方不是要到我們的地方試用安非他命？但是警方回答我不方便，並詢問我現在是否有帶安非他命來。我告訴警方說現在身上沒帶東西。因為當初警方與我們約定好交易2公克安非他命，但當時警方說要先拿1公克安非他命，錢可以先給，後來我就下車離開去拿安非他命過來。大約16時50許，我再度回到警方的車上，將1小包安非他命拿出來交給警方，之後等著要向警方收取新臺幣（下同）2500元時，旁邊的警察就圍上前將我逮捕。後經警方搜索我的身體，沒有查扣任何違禁物及聯絡購買毒品所使用之手機，…」、「（問：『阿安』是否就是為『麥可』？）是」、「（問：妳幫『麥可』送毒品給警方有何代價？）他答應我幫她送毒品，就可以免費請我施用安非他命。」、「（問：為何員警喬裝買家要交易毒品，是你拿一包安非他命將毒品交給員警並表明要收取兩千五百元？）我在網路上認識一名綽號麥可的男子，麥可住在永和區竹林路179巷2號2樓，因為我常常去找麥可，麥可有時候會無償給我一些安非他命請我施用，當時我在麥可住處，麥可就跟我說有一個客戶要跟他買安非他命，並請我拿給那個客戶，我就依照麥可所述，客人開什麼車、在什麼地點，我就找到那個客人並將安非他命交給那個客人，麥可要我跟對方收兩千五百元。」、「（問：你在依麥可的指示拿東西給客人時，你是否就已經知道你拿的是安非他命？）我知道。」、「（問：為何你還要拿安非他命給麥可的客人？）麥可說不會有事情，並說事成會給我一千元。」等語（見毒偵卷第8頁及反面頁、第36反面），佐以證人即警員葉文禮於原審證述：「（問：當天你有無跟販毒的阿安說你要開什麼車或穿什麼衣服？）有，我跟他說我開什麼車。」、「（問：到約定時間後，你打給阿安說你到了，是誰下來找你？）是被告周祐羽。」、「（問：被告來之後有什麼行為？）他敲副駕駛的車門，我就搖下車窗，她說她是阿安的朋友，她說要我跟她到樓上住處跟她們面交。」、「（問：他有無跟你說，請你到他們樓上試用安非他命？）他請我到樓上，我說到樓上不方便，在車上可不可以，她說他身上沒有帶，他就叫我在車上等一下，她就走回去。」、「（問：她走回去之後發生什麼事情？）她走回去我就在車上等，一下之後她就下來。下來之後她就打開車門進來車上，拿出一包白色結晶體的東西，放在透明夾鏈袋，他要我先把2500元拿給他，他才交給我，他交給我後，我就踩煞車示意賴世融上前查獲。」、「（問：你跟被告見面時，被告有無跟你說這包是什麼東西？）被告只說她要上去拿安非他命。」、「（問：被告有無主動跟你說，夾鏈袋裡面的東西是甲基安非他命？）沒有。」、「（問：你有無問被告，這個夾鏈袋裡面的東西是什麼？）有，被告說是安非他命，她要我先把錢給他，他才給我。」（見原審卷第121頁至第124頁），由上可知，被告甫入葉文禮車內隨即邀同葉文禮前往「阿安」住處試貨以便購買，足認其與葉文禮會面前，已知悉「阿安」與葉文禮於電話約定之試用後再行購買之交易約定，而其之後持往販售與葉文禮之扣案甲基安非他命含袋毛重1.0410公克，為「阿安」與葉文禮於電話中原約定販賣數量半數，堪認葉文禮確有於車內向被告告知本次欲改買數量，並由被告將該訊息轉達「阿安」，而由「阿安」交付扣案甲基安非他命與被告持往與葉文禮交易之事實。另依被告為警查獲時，同時亦扣得供交易之第二級毒品甲基安非他命（含袋毛重1.0410公克）等情（見毒偵卷第21頁、第26頁至第27頁），足資證明被告明知其所交付予證人葉文禮為第二級毒品甲基安非他命，並欲向證人葉文禮收取價金2500元而遭警查獲乙節為真；甚且，依上所述，「麥可」為被告之毒品上游，被告亦於原審自陳：「我當時只是按著那包茶葉包摸起來是硬的東西，但是我有猜想是安非他命，但是我沒有拆開來確認是不是安非他命」等語（見原審卷第126頁反面，被告應無不認識其所運送之毒品內容之理；復參酌被告於本院供述：「我知道是送毒品，那時在自白時我沒有說實話，我送的毒品是第二級毒品安非他命。」等語（見本院104年1月13日準備程序筆錄），堪認被告明知其所持有為第二級毒品甲基安非他命而交付予葉文禮，並欲向葉文禮收取價款2500元，是被告於警詢、偵查及本院時之認罪自白則與客觀事證相符，堪予採信，且亦有證人葉文禮、賴世融之證述及扣案之第二級毒品甲基安非他命，適足為本案之補強證據。故被告辯以僅係受王澤民之託交付一包東西給警員，被告並不知悉內容物為何，亦無補強證據足資證明，被告自無販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行與犯意云云，均屬卸責之詞，不足採信。

（三）按販賣毒品之所謂販賣行為，其販毒者主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；是衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事；而販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，且每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論。是販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣毒品之利得，除被告（行為人）坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。經查，本件「阿安」與員警葉文禮於電話洽商時，就購買價格議價商量（「阿安」原出售價格為淨重1公克甲基安非他命2,500元，後同意折扣為淨重2公克甲基安非他命4,500元之價格），並同意購買前可試用等情，有上開行動電話通話譯文可查，惟扣案甲基安非他命淨重僅0.8120公克，有交通部民用航空局航空醫務中心103年1月9日航藥鑑字第0000000號鑑定書在卷可查（毒偵卷第55頁），是被告自「阿安」拿取持以販賣之扣案甲基安非他命少於「阿安」於電話中約定之賣出淨重，堪能認定；足見「阿安」係以「量差」等方式謀取利潤方式而有營利之意圖與利得無疑。而被告於偵查亦坦承「阿安」同意以免施用安非他命或以1仟元價格供作其代伊出面與葉文禮交易之報酬（見毒偵卷第8頁及反面頁、第36反面、偵卷第37反面頁），足認被告與「阿安」就販賣扣案甲基安非他命與葉文禮係出於營利犯意，是被告與「阿安」所為係販賣第二級毒品之行為，堪能認定。

（四）按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院100年度台上字第5925號判決意旨參照），又刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議要旨參照）。查被告本案所為，係受「阿安」指示而與佯裝買方之員警葉文禮見面邀同葉文禮至「阿安」住處試用甲基安非他命後購買，並於葉文禮拒絕偕同前往試用並佯稱更改購買數量後，將該訊息轉達與「阿安」，再持扣案甲基安非他命持往販賣與葉文禮等情，已如前證，堪認被告係以為自己犯罪之意思參與毒品販賣之犯行，由「阿安」議價並提供第二級毒品甲基安非他命予證人賴世融、葉文禮，再由被告交付之，核前開犯罪模式，被告既已參與部分階段之犯罪行為，縱其未親自參與議價，仍屬分工合作、相互利用他人行為以達犯罪目的之情形，揆諸上開說明，自應於前述犯意聯絡之範圍內，對全部發生之結果，共同負責，則被告所為已屬著手販賣甲基安非他命之構成要件行為，而為共同正犯。是被告辯以應係幫助犯，而非共同正犯云云，委無足取。

（五）綜上所述，被告與「阿安」共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪

一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，又按「誘捕偵查」因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。本件證人即員警賴世融、葉文禮喬裝購毒者，故實際上不能完成本案甲基安非他命之交易，惟被告既主觀上原即有販賣甲基安非他命之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣甲基安非他命之未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告為販賣甲基安非他命而持有扣案甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；又被告所犯販賣甲基安非他命未遂罪，與「阿安」間有犯意聯絡，行為分擔，構成共同正犯。

二、刑之加重減輕事由：

（一）被告前曾受有如事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均構成累犯，除就所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑之部分，因依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。

（二）被告雖已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之交付扣案甲基安非他命予員警葉文禮之行為，惟因本案為員警佯裝購毒者之誘捕偵查，客觀上無從交付該毒品予員警所有，致生不遂結果，為未遂犯，依其本案情節，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

（三）毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，此為本院最新之一致見解（最高法院104年度台上字第94號判決參照）；所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第25號參照）。本件被告就共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分之犯行，其於警詢中自陳：「（問：妳於何時、地？因何事被警方查獲？）我於103年1月1日16時50許，在新北市○○區○○路000號之1前，因準備要販賣安非他命給網友，而遭警方當場查獲1小包安非阿命（毛重1.0公克、淨重0.8公克）。」(見偵卷第7頁背面、毒偵卷第7頁背面)、「（問：妳幫『麥可』送毒品給警方有何代價？）他答應我幫她送毒品，就可以免費請我施用安非他命。」等語（見偵卷第8頁背面、毒偵卷第8頁背面）；復於偵查中供述：「（問：為何員警喬裝買家要交易毒品，是妳拿一包安非他命將毒品交給員警並表明要收取兩千五百元？）我在網路上認識一名綽號麥可的男子，麥可住在永和區竹林路179巷2號2樓，因為我常常去找麥可，麥可有時候會無償給我一些安非他命請我施用，當時我在麥可住處，麥可就跟我說有一個客戶要跟他買安非他命，客人開什麼車、在什麼地點，我就找到那個客人並將安非他命交給那個客人，麥可要我跟對方收兩千五百元。」、「（問：你在依麥可的指示拿東西給客人時，你是否就已知道你拿的是安非他命？）我知道。」、「（問：為何你還要拿安非他命給麥可的客人？）答：麥可說不會有事情，並說事成會給我一千元。」等語（見偵卷第37頁背面、毒偵卷第36頁背面）；又於本院供述：「檢察官、地院判決的事實沒有錯誤，是正確的，請就我自白的部分減輕其刑給我一次機會，我知道我不對，當時幫朋友送毒品是不對的，我知道是送毒品，那時在自白時我沒有說實話，我送的毒品是第二級毒品安非他命。」、「（問：對於檢察官起訴犯罪事實及原審認定之事實，有何意見？）我都承認，而且犯罪事實沒有錯誤。」（見本院卷第41頁反面、第56頁至反面頁），是被告就共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分之犯行，於偵訊及本院審判中均自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至被告就其施用及持往販賣與葉文禮之扣案甲基安非他命毒品1包，雖陳稱均係「阿安」轉讓供其施用及交付供其持往販賣（原審卷第67反面頁），並於原審陳稱「阿安」即「麥可」即「王澤民」，惟被告並未提出相關證據或足資本院調查之證據，且「阿安」並未經警查獲，有臺北市政府警察局大同分局103年9月22日北市警同分刑字第00000000000號函在卷可查（原審卷第113頁）。是被告辯以「阿安」即王澤民云云，委無足取，則就其本案犯行，尚難依毒品危害防制條例第17條第1項規定予減輕，附此敘明。

（四）綜上，就被告所犯之累犯加重事由，及販賣第二級毒品未遂罪之未遂犯減輕事由、毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，就各罪之加重及減輕事由，各依法先加重後（販賣第二級毒品未遂罪之無期徒刑不予加重），就上開2減輕事由遞減之。

肆、撤銷改判部分及科刑審酌事項：

一、原審認被告所犯共同販賣第二級毒品未遂罪部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告就其共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分之犯行，業於本院審理時自白，原審未及審酌而未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，尚有未合。（二）刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號裁判意旨）。本件被告販賣第二級毒品雖僅1次且為未遂，惟被告係因員警佯裝購毒者之誘捕偵查，客觀上無從交付該毒品予員警所有，致生不遂結果，且其販賣毒品之行為，毒害社會，已嚴重危害社會治安，惡性非輕，並為政府嚴予查禁之行為，實難謂已符合前開「在客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重」之條件。原審適用刑法第59條規定酌減其刑，容有未洽。本件被告上訴意旨指摘原審判決未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，為有理由，且原判決既有上開可議之處，本院自應將原審此部分判決撤銷改判。爰審酌被告已有施用毒品前科，仍未能戒除毒癮，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命為第二級毒品，若濫行施用，對施用者身心將造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟仍無視政府強力掃毒之規範及措施，意圖營利而販賣第二級毒品予他人，助長施用毒品之行為更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，自應嚴厲規範，惟被告犯後坦認犯行，已有悔意，並兼衡被告共同販賣毒品手段、販賣毒品種類、次數、數量、因販賣未遂而尚未獲有利益、犯後態度及其生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至原判決於「四、論罪科刑：（二）4.…惟被告僅係替『王澤民』出面交易…」及「（四）1.…該包裝袋亦屬被告或『王澤民』所有…」，「王澤民」應為「阿安」之誤植，惟此部份不影響判決本旨，逕予更正，附此敘明。

二、沒收部分：

（一）按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言（最高法院95年度台上字第5304號判決要旨參照）。經查，扣案之白色結晶1袋，經送驗後，檢出為第二級毒品甲基安非他命成分，合計驗餘淨重0.8118公克，有交通部民用航空局醫務中心103年1月9日航藥鑑字第0000000號鑑定書在卷可查（毒偵卷第55頁），該袋甲基安非他命係被告持以欲販售葉文禮，為被告本次販賣第二級毒品犯行所用之毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於此次罪名下諭知沒收。又扣案用以包裝上開甲基安非他命之包裝袋1只，既能與甲基安非他命分別秤重，即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，且因該包裝袋亦屬被告或「阿安」所有而供其等犯販賣第二級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定於本次罪名下諭知沒收。

（二）按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第2743號判決要旨參照）。經查：未扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話（含SIM卡）各1支，雖非被告所有，惟係共犯「阿安」於本案販賣甲基安非他命所持用之聯絡工具，且無證據已經滅失，依共同正犯之犯罪所用之物，基於責任共同，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於本次罪名下諭知與「阿安」連帶沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，與「阿安」連帶追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官郭永發到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第 4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。