臺灣高等法院104年度上易字第126號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上易字第126號

上訴人

即被告

王明雄

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院103年度易字第1157號，中華民國103年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第3934號、第4433號、第4434號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王明雄有多起竊盜、違反毒品危害防制條例、搶奪、違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯罪科刑及執行前科；並又⑴於民國95年 5月30日因違反毒品危害防制條例案件經臺灣桃園地方法院以95年度訴緝字第42號判處應執行有期徒刑1年6月，95年6月26日確定，嗣經裁定減刑為應執刑有期徒刑8月確定；又於96年12月31日因竊盜、妨害公務、寄藏贓物、侵占等案件經臺灣桃園地方法院以95年度易字第845號判決判處應執行有期徒刑3年4月，並於97年 3月24日經本院以97年度上易字第635號判決駁回上訴確定，前開各罪於98年 1月7日經本院以98年度聲字第99號定應執行有期徒刑 3年9月，98年1月20日確定；並於97年12月23日入監執行，指揮書執行完畢日期為100年5月6日；⑵於98年8月31日因違反藥事法、偽造文書等案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第1683號判決判處應執行有期徒刑6月，98年10月4日確定，於98年6月6月19日因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第1333號判決判處有期徒刑10月確定，前開各罪於98年10月23日經臺灣桃園地方法院裁定應執行有期徒刑1年3月，98年12月7日確定，並於100年5月7日起入監接續執行，指揮書執行完畢日期為101年 8月6日，縮刑期滿日期為101年6月7日，於100年10月28日假釋出監；⑶於假釋期間因施用第一級、第二級毒品，經臺灣新竹地方法院於101年8月31日以101年度審訴字第512號判決判處應執行有期徒刑2年2月確定，前開假釋亦經撤銷，並自102年10月9日入監接續執行，指揮書執行完畢日期為105年7月18日；⑷又於102年12月10日因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審訴字第644號判決判處有期徒刑1年6月，102年12月31日確定，於103年4月14日因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審訴字第260號判決判處有期徒刑11月、5月，103年5月9日確定，並於103年9月2日經臺灣桃園地方法院以103年度聲字第3249號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，自105年7月19日接續執行，指揮書執行完畢日期為108年1月18日；⑸於103年5月6日因竊盜案件經臺灣新竹地方法院判處應執行有期徒刑9月，103年6月3日確定，自108年1月19日接續執行，指揮書執行完畢日期為108年10月18日；現在執行中，於本案構成累犯。

二、王明雄於100年10月28日假釋出監後，仍不知戒慎，分別基於意圖為自己不法所有之獨立犯意為下列行為：

㈠於102年6月17日中午12時40分迄下午3時50分間某時，基於竊盜之犯意，以不破壞門鎖方式，打開桃園縣楊梅市（現制為桃園市○○區○○○里○○路000巷000號三合院後方圍牆側門，走進圍牆內，再以不詳方式破壞傅坤箕及其家人共同居住之住宅鐵窗，自該鐵窗踰越侵入住宅，並破壞屋內房門鎖，竊取傅坤箕及其家人所有之金飾6兩、玉墜8個、現金新臺幣（下同）30,000元、價值40,000元之50元紀念紙鈔、監視器主機1台、手提電腦1台等物品得手，再攜所竊之財物由鐵窗爬出屋外，依原先進來之路線，由後方圍牆側門離開。

㈡於102年9月22日下午2時許前某時，基於竊盜之犯意，以不詳方式破壞張郁玄位在桃園市○○區○○○街0號住處2樓前側房間落地窗，自落地窗進入上揭住宅後，竊取黃金墜子1個、白金項鍊1條、Nikon牌單眼相機1台、筆記型電腦1台等物品，得手後旋即離開。

㈢於102年9月19日晚間7時50分許迄9月24日晚間5時30分許間某時，在桃園市楊梅區文化街189巷與五守街口，基於竊盜之犯意，持客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅足供兇器使用之一字起子，破壞杜英駒所有停放在上址之車號00-0000自小客貨車副駕駛座門鎖與車內電門鎖，欲以破壞電門鎖之方式啟動電門、駛離車輛，然因系爭自小客貨車電瓶缺電而無法發動，王明雄始未順利得手。

三、案經傅坤箕、杜英駒提出告訴及桃園縣警察局楊梅分局（現改制為桃園市政府警察局）、新竹縣警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按不起訴處分已確定者，非有下列情形之一：「一、發見新事實或新證據者。二、有刑事訴訟法第420 條第1 項第1 款、第2 款、第4 款或第5 款所定得為再審原因之情形者。」不得對於同一案件再行起訴，同法第260 條定有明文。又該條文所謂同一案件，係指同一訴訟物體，即被告及犯罪事實均相同者而言，不以起訴或告訴時所引用之法條或罪名為區分標準（最高法院88年度台上字第5854號判決意旨參照）。從而，若被告或犯罪事實有一不同時，即非所謂同一案件。而事實是否同一，應視檢察官請求確定有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪之共通性為具體判斷之標準（最高法院94年度台上字第6821號判決意旨參照）。查，被告王明雄涉嫌於102年9月22日下午4時30分許，侵入告訴人張郁玄位在桃園市○○區○○村00鄰○○○街0號住處，復砸毀上揭住處2樓落地窗，因而遭桃園市政府警察局龜山分局函送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦，嗣因告訴人張郁玄撤回對被告之告訴，檢察官因而為不起訴之處分，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官103年度偵字第480號不起訴處分書在卷可按（見偵字第480號影卷，第32頁），然檢察官不起訴處分之犯罪事實乃被告涉嫌侵入住宅與毀損他人物品，揆諸侵入住宅罪在保護居住之權利，毀損罪在避免財物因他人行為而失去存在或喪失效用、價值，反之，竊盜罪在保護物之所有人對於物的所有權關係及事實上持有人對於物的支配關係，是侵入住宅罪與毀損罪之保護法益，核與竊盜罪之保護法益不同，且不具罪質同一，是被告前經不起訴處分之犯罪事實與本件事實欄二、㈡記載之犯罪事實，兩者犯罪事實迥然有別，自非刑事訴訟法第260條所稱同一案件，檢察官針對事實欄二、㈡部分予以起訴，無違反刑事訴訟法第260條之規定甚明。再者，依刑事訴訟法第252條第5款規定所稱之告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求已經撤回或已逾告訴期間為由，所為之不起訴處分，就告訴乃論之罪案件以言，乃因該案件經告訴人合法撤回告訴後，已欠缺訴訟條件，而影響於檢察官之起訴權行使；是其不起訴處分縱經確定，仍不具實體之確定力，亦即對被告之犯行並未審認其實體法上之責任（最高法院84年度台上字第5896號判決意旨參照）。檢察官就被告前案涉嫌侵入住宅與毀損犯行予以不起訴之理由在於告訴人張郁玄撤回告訴，業如上述，是依上開最高法院84年度台上字第5896號判決意旨，對被告相關犯行有無根本未進行認定，無實體確定力之可言，檢察官就被告涉嫌加重竊盜犯行予以起訴，核無不合。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項亦有規定；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159 條之5 規定甚明。本案所據以認定被告犯罪事實之證據，其中部分屬於傳聞證據，除證人張郁玄、徐容涎、連木榮、杜英駒、傅坤箕於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自具備證據能力外；其餘傳聞證據，因被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議（104年3月4日本院準備程序筆錄，本院卷第58頁反面至第60頁正面；104年4月14日本院審判筆錄，本院卷第91頁反面至第93頁正面），依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。另本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告否認有起訴之竊盜犯行，並為下列辯解，

㈠關於事實欄二、㈠部分，

⑴被告是做園藝，也居住在楊梅，聽人說傅坤箕家附近有種櫸木，前前後後去那裡看樹已5、6次，其沒有行竊該屋主屋內財物（104年3月4日本院準備程序筆錄，本院卷第56頁正面）。

⑵對於被告所吸食之菸蒂是在傅先生的ㄇ字型三合院內左側第五間雜物間門下地板發現一事，被告一再強調是由圍牆邊往內彈出導致。就事實認定而言，隨手一擲或隨手一彈所得結果，可謂天差地別，原審未能探究菸蒂之形成，有拋物線而經由空氣的流動而形成，或沒有拋物線，僅是藉由風力吹送而導致，即主觀認定驗有被告DNA之菸蒂在案發地滾動小段距離，實則被告居住之房間與傅先生相同，為三合院ㄇ字型建築，只要風向吹下降風，不論是由左或右皆會形成內龍捲，院方不可輕易而草率認定被告所言為天方夜譚（上訴理由補充意旨，本院卷第18頁正面至第19頁）。

㈡關於事實欄二、㈡部分，

⑴被告當初開到張郁玄先生家路口，因很累停車休息，車子突然被砸，其下車看，看到砸車的人跑進張先生家屋內，其前去叫門，張先生不出來，其乃開車至張先家門口停放，再踩著自己車頂上二樓陽台，看到張先生在屋內不開門，其乃破壞陽台窗戶進屋，其質問張先生，張先生表示砸錯了，因張先生指其砸壞玻璃，其指張先生砸壞車子，雙方乃和解，有書立和解書，還特別在監視器下寫和解書（104年3月4日本院準備程序筆錄，本院卷第57頁反面、第58頁正面）。

⑵本件為普通刑事案件，為何由二個分局製作筆錄，龜山分局偵辦之案件業經臺灣桃園地方法院檢察署為不起訴處分，而刑事訴訟法第260條規定發現新事證方可另行起訴，原審判決所依據之證據皆非新事證，有關DNA鑑定報告前於原不起訴處分偵查時即已發現（上訴理由補充意旨，本院卷第20頁）。

⑶被害人前後二次筆錄相隔4個月之久，內容差異甚大，原審判決以什麼做為唯一有罪之實質證據認定，退萬步言，若被害人張郁玄指述其屋內失竊百萬珠寶、千萬現金，待判決確定而訴求民事賠償，難道都要被告承受此等誣蔑之罪；是否若無竹東分局未製作第二次取供不當之筆錄而起訴，是否就無此不當之判決（上訴理由補充意旨，本院卷第20頁正反面）。

㈢關於事實欄二、㈢部分，當天被告酒醉，其用意只是毀損，如果達到竊盜未遂，被告願意認罪（104年3月4日本院準備程序筆錄，本院卷第58頁反面）。

㈣刑法第47條第1項規定所謂受徒刑執行完畢，除在監執行期滿外，如為假釋出獄，須假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋經撤銷後，其出獄之日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，最高法院88年度第4次刑庭總會決議、47年度台抗字第2號判例及101年度台非字第350號判決意旨參照，均同此見解，原審援引最高法院103年度第1次刑庭總會決議論被告累犯，違反刑法第2條規定之從舊、從輕原則（答辯聲請意旨，本院卷第85頁至第87頁）。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠事實二、㈠部分

⑴告訴人傅坤箕所有座落於桃園市○○區○○里○○路000巷000號住處於102年6月17日中午12時40分迄下午3時50分間某時，遭人以不詳方式破壞鐵窗，且住宅內房間門鎖亦遭破壞，被竊取金飾6兩、玉墜8個、現金30,000元、價值40,000元之50元紀念紙鈔、監視器主機1台、手提電腦1台，嗣現場經警方勘查後，分別在屋外圍牆邊緣下方凹洞發現手套，在左側第5間雜物間地面發現煙蒂以及在房間發現鐵撬等情，業據證人即告訴人傅坤箕於警詢及偵查中證稱：伊於102年6月17日中午12時40分離家前往新竹關西看流蘇樹，約於同日下午3時50分返家，返家時發現家中房間的門遭人破壞，竊賊是破壞住處鐵窗進入，竊取小客廳裡的監視器主機以及金飾6兩、玉墜8個、現金30,000元、價值40,000元之50元紀念鈔，屋內發現鐵撬1支等語（103年度偵字第4434號卷，第10頁正面至11頁正面、第81頁），且有勘察採證同意書、桃園市政府警察局楊梅分局刑案現場勘察紀錄表、現場勘察照片等在卷可考（103年度偵字第4434號卷，第12至13頁、第15至40頁）。

⑵警方將在桃園市○○區○○路000巷000號屋外圍牆邊緣下方凹洞發現之手套及在屋內雜物間地面發現之菸蒂送內政部警政署刑事警察局鑑定並進行比對，菸蒂檢出一男性DNA-STR型別，該型別經輸入去氧核醣核酸資料庫比對結果，與被告另案遭判決確定之黃添耀住宅竊盜案中扣得之煙蒂DNA-STR型別相符，手套採樣內側微物DNA-STR型別檢測結果為混合型，不排除混有黃添耀住宅竊盜案扣案證物DNA來源者之DNA；嗣被告經逮捕到案後警方將採集之被告唾液送內政部警政署刑事警察局鑑定，被告之唾液DNA-STR型別經輸入去氧核醣核酸資料庫比對結果，與上揭菸蒂之DNA-STR型別相同，而手套採樣內側微物DNA-STR型別檢測結果為混合型，不排除混有被告DNA等情，有原審95年度易字第845號判決影本、內政部警政署刑事警察局102年12月16日刑醫字第0000000000號鑑定書、102年10月2日刑醫字第0000000000號鑑定書、95年3月31日刑醫字第0000000000號鑑定書等在卷可按（103年度偵字第4434號卷第41頁正面至46頁反面），是警方在告訴人傅坤箕住處圍牆下方及房間內發現之煙蒂、手套均檢出被告之DNA，煙蒂為被告吸食香菸後所丟棄、手套曾為被告所使用乙節，堪以認定。

⑶被告否認有侵入告訴人傅坤箕住處竊取財物，惟查，①被告承認於102年6月17日下午有出現在桃園市○○區○○里○○路000巷000號告訴人傅坤箕住處附近（103年3月17日偵訊筆錄，103年度偵字第4434號卷第82頁；104年3月4日本院準備程序筆錄，本院卷第56頁正面），惟對於為何出現該處，先後為如下陳述，

⒈103年1月3日警詢時稱：「該住戶前面及後面都有種植羅漢松，我是前往該處看樹的…我前往上述該處對面旺哥他家看樹…」（103年度偵字第4434號卷第2頁反面），

⒉103年1月16日警詢時稱：「我是前去看園藝樹，想購買及學習怎樣雕塑樹形」（103年度偵字第3934號卷第6頁），

⒊103年3月17日偵查時稱：「我是在做園藝的，我有跟人家約去看樹，我去過那裡看好幾次，是一位老先生種的樹，名字我不知道…我知道老先生他們住在哪裡…（你在警察局供稱，你是否去綽號旺哥的家看樹？）是，本名我不知道…你當天去看樹在看什麼樹？）榕樹…」（103年度偵字第3934號卷第82頁、第83頁），

⒋103年4月23日警詢時稱：「…我不清楚旺哥的真實身分…當天是我開車路過，停下車在桃園縣楊梅鎮○○路000巷000號看樹，我認為是156號住戶的樹，我走到156號門前，剛好對向一個老先生走過來，我就問他怎麼稱呼，他回我是旺伯，我也不知道他是誰…沒有跟旺哥相約去看樹，是路過碰到的路人…」（103年度偵字第3934號卷第92頁反面），

⒌104年3月4日本院準備程序時稱：「…（我前前後後去那個地點好幾趟，我都是去看樹）…（你是到傅坤箕住處嗎？）沒有，我是到他家旁邊…一個月，大概去五、六趟…（你是有跟人約好過去的嗎？）一開始是有，我不知道那個人的年籍資料，是有人跟我說傅坤箕家附近有種櫸木，我是做園藝的，也是住楊梅那邊…」（本院卷第56頁正面）等語，由上供述內容可知，被告對於前往上址看何種樹木前後有羅漢松、榕樹、櫸樹之不同，且被告先供稱前往「旺哥」住處看樹，復改稱其未與「旺哥」相約看樹，亦不知「旺哥」之姓名與聯絡方式，又辯稱當日停車看樹時，才見到自稱「旺伯」之人，是被告對其自稱於102年6月17日下午前往告訴人傅坤箕住處附近看樹之經過乙節，先後所述完全不同，顯見被告所辯目的在看樹云云，要屬虛捏之詞，準此，苟被告僅單純路過該處而無不法之舉，何須羅織杜撰上情。

②對於在告訴人傅坤箕住處屋內地上留有檢出與被告DNA-STR型別相同之菸蒂，及在三合院圍牆外凹洞處留有檢出與被告DNA-STR型別相同之手套，被告則為如下辯解，

⒈103年1月3日警詢時供稱：「我是抽海洛因的…應該是我抽的菸頭被撿去的…我去看樹…手套在該址外圍牆下很正常…」（103年度偵字第4434號卷第2頁反面、第3頁正面），

⒉103年1月16日警詢時供稱：「我是前去看園藝樹，想購買及學習怎樣雕塑樹形，當時我有戴手套及在現場抽菸」（103年度偵字第3934號卷第6頁），

⒊103年3月17日偵訊時供稱：「我去看樹，怕該位老先生聞到…當時正在抽海洛因菸，所以我就將菸蒂順著圍牆彈…是園主借我手套…我是下午1點多去那邊看樹，下午3、4點離開該處，沒有人跟我一起去看樹…」（103年度偵字第4434號卷第82頁、第83頁），⒋103年4月23日警詢時供稱：「我相信我隨手一彈是彈不到，但風絕對吹得過去…菸蒂是在門縫旁邊，我合理懷疑是風順勢吹過去…手套也是在我比的位置那邊撿到的…隨手撿起來戴…旺哥說不是他的樹，我就隨手丟到照片2的位置…手套含有他人的DNA才是正的竊賊，也可解釋我手套丟的位置跟發現的位置不同…」（103年度偵字第4434號卷第93頁），

⒌103年11月18日原審審理時供稱：「我事實上去看樹，菸頭是彈進去的」（原審103年度易字第1157號卷第39頁）。亦是前不一致。

③而且，

⒈告訴人傅坤箕夫妻應友人傅從學之邀於102年6月17日中午12時40分出門前往關西看流蘇樹，至同日下午3時50分返家，發現住處遭竊，而在告訴人傅坤箕夫妻外出這段期間住處無人一節，已據告訴人傅坤箕陳明在卷（102年6月17日警詢筆錄，103年度偵字第4434號卷第10頁反面、第11頁正面；103年3月17日偵查筆錄，同前偵查卷第81頁），衡情告訴人傅坤箕夫妻外出前會將門窗關好鎖住，以防外人侵入；據被告前開陳述其是於下午1點半或2、3時至告訴人傅坤箕住處，即是在告訴人傅坤箕夫妻出門後尚未返家前，且被告表示在現場抽菸，由於告訴人傅坤箕住處門窗關好鎖住，又告訴人傅坤箕當日下午3時50分回家發現遭竊立即打電話報警，警方立即於當日下午4時許抵達案發現場勘察採證，並在屋內發現該枚事後鑑定留有與被告DNA-STR型別相同之抽過香菸，此有桃園市政府警察局楊梅分局刑案現場勘察紀錄表、勘察採證同意書、現場圖、內政部警政署刑事警察局102年10月2日刑醫字第0000000000號鑑定書、95年3月31日刑醫字第0000000000號鑑定書（103年度偵字第4434號卷第12頁、第13頁、第44頁正面至46頁反面）在卷可稽，被告指有人將其現場抽菸之菸蒂撿進告訴人傅坤箕屋內，顯然不可能。

⒉至被告另稱其站在圍牆外隨手往圍牆內彈菸蒂，菸蒂被風順勢吹進屋內門縫旁邊，或三合院因風往向下降形成之龍捲風將其彈進圍牆內之菸蒂吹進屋內等語，然如前所述，被告稱其在告訴人傅坤箕住處附近抽菸及將香菸往圍牆內彈進去的時間，正是告訴人傅坤箕夫妻外出，無人在屋內，依理告訴人傅坤箕會將住處門窗關好鎖住，而警方前去現場勘察採證，發現菸蒂之位置是在告訴人傅坤箕住處由大門進入後往右（如面對正門朝外則係往左）第五間堆置雜物之房間，靠近該第五間房間另一獨立對外進出之門後方地板上，該門是由外往裡開啟，如自外開啟該門，菸蒂的位置在門的後方，此有桃園市政府警察局楊梅分局刑案現場勘察紀錄表、現場圖、現場照片可稽（103年度偵字第4434號卷12頁、第14頁、第15頁至第18頁、第33頁至第36頁），依被告自稱丟彈煙蒂之位置在告訴人傅坤箕住處之圍牆正門門口，因該處接近馬路，距離雜物間有相當距離，此觀卷附照片自明（103年度偵字第4434號卷第95頁、第96頁），被告站在圍牆門口將菸蒂往圍牆內彈，縱使風勢將菸蒂吹動，以常理度之，僅會滾動小段距離，鮮有可能將之一併吹至屋內，何況當時該住處所有對外門窗均是關上鎖住，該第五間房間另對外獨立進出的門亦然，即使有被告所指風向下降造成龍捲，帶著菸蒂往前，都被擋在門外，根本進不去屋內，是被告此部分辯解亦不足採。

⒊關於手套部分，被告先稱是園主借我手套，後改稱是在圍牆門口附近撿到…隨手撿起來戴，不僅前後陳述不一致，且如果確實是被告所稱，園主借其手套，結束後理應歸還出借手套之園主，卻任意丟棄在所指桃園市楊梅區○○路000巷000號入口處（103年度偵字第4434號卷第96頁編號2照片），根本不合理；另稱是在圍牆門口附近隨手撿起來戴，惟依被告為上述供述之同日警詢筆錄，被告表示當日未與「旺哥」相約看樹，是開車路過該處臨時停車後下車要看樹，未確認地點即先撿拾地上他人棄置之手套戴在手上，再去確認看樹之地點，經旺哥告知不是他種植的樹後，其將手套丟棄地上等詞，亦不合理，且被告於103年3月17日偵查時供稱當天其下午1點多去那邊看樹，下午3、4點離開，沒有人跟其一起去看樹（同前偵查卷第83頁），顯見其前述陳反覆不一，且不合理，不足採信。而留有與被告DNA-STR型別相同微物之手套發現地點是在該屋後方側邊圍牆下方凹洞內，此有刑案現場勘察紀錄表、勘察採證位置圖、現場照片可稽（同前偵查卷第12頁、第14頁、第39頁、第40頁），地點在失竊房屋後方路邊雜草叢生凹洞內，極為偏僻，不易為人現處所，由於在前開失竊房屋堆置雜物第5間房內發現留有與被告DNA-STR型別相同檢體之菸蒂，已如前述，此顯然是被告進屋後留在屋內地上，再參照失竊房屋遭破壞之門窗為屋內各房間門鎖及第5間房間對外窗戶之外圍鐵欄桿其中一邊被撬開，此已據證人傅坤箕陳明在卷，並有現場照片可稽（同前偵查卷第35頁），可見被告是從第5間遭破壞之窗戶進入屋內，因該第5間被破壞之對外窗戶面向後方圍牆，被告由窗戶爬出後即可由後側圍牆之側門離開現場，並經過手套棄置地點，此亦有勘察採證位置圖、現場照片可稽（同前偵查卷第14頁、第34頁、第35頁、第38頁至第40頁），參以手套常為竊賊掩飾犯行所穿戴，警方在告訴人傅坤箕住處後方圍牆邊緣下方凹洞發現手套，亦與一般行竊者將犯案工具丟棄在犯案處所周圍、附近之常情相符，在在證明為被告行竊告訴人坤箕住處離開後棄置該處無誤。

㈡關於就事實欄二、㈡部分，

⑴被害人張郁玄所有座落於桃園市○○區○○○街0號住處於102年9月22日下午2時許前某時，遭人破壞2樓前側房間落地窗，被竊取黃金墜子1個、白金項鍊1條、Nikon牌單眼相機1台、筆記型電腦1台等情，業據證人即被害人張郁玄於警詢及偵查中證稱：其鄰居表示102年9月22日下午2時許，其住處的鐵門有被打開，2樓的落地窗疑似有開啟，依103年度偵字第480號卷第27頁照片所示，大樓側面有瓦斯管線的鐵管，該處可以爬上雨遮，雨遮可以連接進入2樓的落地窗，竊賊可以用這方式進入住處，當時竊賊是打破落地窗玻璃開門進去，鐵門雖然是用電子遙控鎖啟動，但從屋內可以用手動方式拉開鐵門，其回去現場看的時候，鐵門已經轉為手動的啟動方式，所以應該有遭人更改過，遭竊取的物品有白金項鍊1條、黃金墜子1個、Nikon牌單眼相機1台、筆記型電腦1台，價值約60,000元等語（103年度偵字第3934號卷第10頁正面；103年度偵字第4434號卷第106頁反面至107頁正面），並有勘察採證同意書、桃園縣警察局龜山分局（現改制為桃園市政府警察局龜山分局）刑案現場勘察紀錄表、現場照片在卷足稽（103年度偵字第480號卷第24頁至第27頁），洵堪認定。另警方將在桃園市○○區○○○街0號2樓前陽台遭破壞之窗戶旁牆面採集到之血液送交鑑定機關鑑定後，檢出男性DNA-STR型別，該型別經輸入去氧核醣核酸資料庫比對結果，與前述㈠告訴人傅坤箕住宅遭竊案所扣得之煙蒂DNA-STR型別相符，研判來自同一人等情，有內政部警政署刑事警察局102年11月25日刑醫字第0000000000號鑑定書附卷可憑（103年度偵字第480號第19頁、第22頁），參以被告於警詢及偵查中自承曾進入被害人張郁玄上開住處2樓，則被告於102年9月22日下午2時許前某時曾進入被害人張郁玄所有座落於桃園市○○區○○○街0號住處乙節，堪以認定。

⑵被告對於其進入被害人張郁玄住處之原因，先後為如下辯解，

⒈102年12月5日警詢中供稱：「…當時我開車在文東一街路口停等時，突遭不明人士持石頭丟車門鈑，並使車窗破裂，我立（即）下車追趕，該男子突進入該處，並從2樓陽台張望，我就爬牆到2樓陽台，徒手敲打窗戶，窗戶破裂後，我伸手進去抓住該男子衣領並詢問他為何沒公德心…當時我受傷留有血跡在窗台…氣憤過後，我捶了二拳，並二人和議各修各的後，我就離開」等語（103年度偵字第480號卷第4至5頁），

⒉103年6月9日偵查中供稱：「…那時候我車子停在路口休息，忽然車子被人家拿石頭砸，右駕駛座的門鈑與車窗有破損，我就開開門看到丟我石頭的人，是一個是男生，我就追問他『為何你砸我車子』，他就說『抱歉，我丟錯了』，他就跑了…我就看到他跑到一排住戶的第1間，他從從1樓的車庫進去房子，他是從外面開鐵捲門進去，他就把鐵捲門關起來…我進不去鐵捲門，因此還踹了好幾腳，那名男子就躲進屋子裡…因為我進不去該房子，我就往2樓看，我有一直破口大罵該名男子，當時隔壁鄰居也跑出來看…我有看到他在2樓看著我，他有開2樓房子的燈…我就把車子開過來，我就踩我車子車頂爬上2樓，我叫他開門，我有上他2樓陽台，並且我在2樓陽台一直叫他出來…他就不開門…一直在2樓與我對峙，門就被我敲破，陽台的門是我跟他在拉扯之中門的窗戶才破掉，我有進去他房子裡面…在2樓陽台問他為要何砸我車子，我的手有劃到玻璃…才有我的DNA，他一再跟我說他丟錯了，他應該是該間屋主…他有一直跟我道歉…我叫他拿一張紙及筆來…當場有簽和解書，我因案服刑，車子借朋友開，但是我車子已經被朋友撞掉了，和解書放在車上，現在也找不到…」等語（103年度偵字第4434號卷，第117頁），

⒊104年3月4日本院準備程序時供稱：「我當初是開車到張先生他家路口，我很累，所以停車休息，然後車子突然給人家砸，我開車門下車，看到砸我車子的人跑進去張先生家屋內，我就踹他家的一樓的門，叫他開門，叫他出來，然後他不出來，我退出來門口，看到他在二樓陽台看我，我就去開我的車，把我的車開到他家門口，我踏我車子的車頂，然後上他家二樓陽台，我看到他在二樓屋裡不開門，我才破壞他家陽台窗戶，然後發生口角、推擠的動作，我問他為何砸我車子，他說砸錯了，我問他現在要如何處理，他說我砸壞他家的玻璃，我說他砸壞我的車子，彼此和解，然後要寫和解書，我還特地在監視器底下寫和解書，這件案子我一再強調要調監視器…」等語（本院卷第57頁反面）。互核被告上開供述，無非辯稱其因與人有糾紛，方追趕該人至住處2樓陽台並與之理論。

⑶惟查，

①被告既已能確認與其發生糾紛之人住處為何，其大可報警處理，俟警方到場後，循管道化解糾紛，何須大費周章並冒生命危險徒手攀爬至他人住處2樓陽台，是被告所指處理方式顯與常理有違。雖被告表示其為毒品管制人口，遇警避之唯恐不及，怎麼報警使自己陷入麻煩之中等詞（上訴理由補充意見，本院卷第19頁反面），然而毒品列管人口並非犯罪行為人，而係於一定期間，其需遵從警察不定期之通知於指定時間內前去採尿送驗有無再犯施用毒品，如果確實是被告的車被人無故扔砸毀損，其報警處理，警察自會受理，斷無如被告所述自陷麻煩之理。

②再者，依被告所述，其與發生糾紛之男子在該男子住處2樓陽台一度對峙，且被告係察覺該男子在2樓後，方徒手攀爬至陽台，果爾，依常理而言，該名男子對於被告攀爬之舉動豈會毫不知情，其斷無放任被告侵入自家住宅而不加以阻止或報警處理，甚至任由被告敲破住處玻璃，則被告所稱與該男子在陽台對峙乙情，顯與常情有違。

③被告於103年6月9日偵查中供稱：其車子被砸後，有開往楊梅交流道的正友汽車修理右駕駛座玻璃與門鈑，大概是當日晚間7、8點，因為已經和解，所以沒有報警，而且該車是老的BMW，加上該名男子不是故意丟車子的云云（103年度偵字第4434號卷第117頁），然證人即正友修車廠負責人徐容涎於103年8月1日偵查時具結證稱：「…（你在警察對你詢問時，你稱王明雄最後一次修車是在102年尾，是否如此？）是…（102年王明雄找你修車幾次…好幾次…（有沒有十次？）差不多…（102年間，王明雄有無換過玻璃？）印象中好像沒有…（102年間，王明雄有無對你提及過他車子玻璃有被人砸壞過的事情？）沒有…（102年王明雄是否有修繕過駕駛座玻璃或門板？）想不太起來。因為他車子外表有時候會有碰撞，我看到的時候會稍微幫他弄一下…（102年間，是否有看過王明雄車子駕駛座玻璃有破過？）印象中沒有…」（103年度偵字第3934號卷第107頁），審酌證人徐容涎於102年間多次為被告修理車輛，對於被告之車輛維修情形，應知之甚稔，若被告曾前往維修車輛門鈑、玻璃，應會稍加提及毀壞原因，證人徐容涎應有些許記憶，是被告所指曾前往修繕汽車玻璃與門鈑云云，顯然不實。

④桃園市○○區○○村○○○路0號於102年9月22日被發現遭竊時，該處是證人即被害人張郁玄之住處一節，已據證人張郁玄、張怡甄、張國村陳明在卷（103年1月7日警詢筆錄，103年偵字第3934號卷第10頁，103年6月4日偵查筆錄，同前偵查卷第85頁，104年3月4日本院準備程序筆錄，本院卷第65頁，張郁玄；102年9月22日警詢筆錄，103年度偵字第480號卷第16頁、第18頁，張怡甄；103年7月2日偵查筆錄，103年偵字第3934號卷第110頁，張國村），據證人張國村表示，其與被害人張郁玄之母親是朋友，其房屋在被害人張郁玄家隔壁，其未住該處，僅時常前往查看房屋，102年9月18日上午9時前往查看自己房屋，看到隔壁被害人張郁玄之住處情況正常，102年9月22日中秋節當天凌晨颱風，怕排水管塞住會湮水，當天下午2時許前往查看自己房屋，發現被害人張郁玄住處鐵掩門及大門、鞋櫃都被打開，2樓落地窗被敲破，那段時間被害人張郁玄一家人都不在家等語（103年偵字第3934號卷第101頁），被害人張郁玄亦表示該段時間其不在上址住處（103年6月4日偵查筆錄，103年度偵字第3934號卷第85頁，104年3月4日本院準備程序，本院卷第63頁反面、第64頁），且於104年3月4日本院準備程序時，被害人張郁玄經本院通知到庭，與被告同時在法院，被告坦稱其於之前所指屋主張先生並非在庭之被害人張郁玄，由於被告所指與人發生衝突而爬上桃園市○○區○○村○○○路0號2樓陽台進屋與屋內之人理論時間，當時被害人張郁玄一家人根本無人在屋內，顯然被告此部分供述根本不實，不足採信。

⑷至於被告請求調取現場監視錄影證明其所述為真實，本院函請承辦本案之新竹縣警察局刑事警察大隊前往事發地點調取結果，經回覆桃園市○○區○○○街 0號附近裝設監視器之地點，是在8號及12-2號，8號裝設之監視器於103年底故障，至今尚未修復，12-2號是於104年新裝設，現場監視器錄影於一週後即被覆蓋，因此無法調取102年9月18日至102年9月22日之監視器錄影畫面，此有新竹縣警察局104年3月18日竹縣警刑字第0000000000號函可稽（本院卷第76頁），而且，被告因本案於102年12月5日第一次接受警方調查製作警詢筆錄時，隻字未提到與屋主有簽訂和解書一事（103年度偵字第480號卷第4頁、第5頁），於103年1月16日警詢時同樣未提到有簽訂和解書（103年度偵字第3934號卷第6頁），103年6月9日偵查時才稱有與屋主簽訂和解書，惟未表示和解書是在監視器下簽訂（103年度偵字第3934號卷第94頁），是於104年3月4日本院準備程序時才主張「我還特地在監視器底下寫和解書」，如果被告前開主張真實，顯然其係為求慎重及保全證據而為上開舉措，衡諸常情於警方就本案進行調查時，於第一時間即主張，而非於警詢、偵查、原審審理，甚至上訴時於上訴理補充意見均未主張，而係於104年3月4日始主張「我還特地在監視器底下寫和解書」，被告此部分主張是否為真，實令人存疑，何況該段期間，桃園市○○區○○○街0號被害人張郁玄住處沒人在家，足見被告此部分之辯解並非真實。

⑸綜上，被告確曾前往桃園縣龜山鄉○○○街0號，而上開住處確實遭人侵入行竊，佐以被告無法合理說明其出現在上揭住處之原因且辯解內容極度悖於常理，益徵其說法均在謀求脫罪，被告確實為侵入屋內行竊之人，至為明灼。

㈢關於就事實欄二、㈢部分，

⑴告訴人杜英駒所有停放在桃園市○○區○○街000巷○○○街○路○○○號00-0000自小客貨車於102年9月19日晚間7時50分許至9月24日晚間5時30分許間某時，遭被告持一字起子破壞副駕駛座車門鎖與車內電門鎖一節，已據被告於103年1月3日警詢中供稱：在車號00-0000自小客貨車內電門鎖頭的血跡和一字起子都是其遺留的，一字起子用來破壞他的車門與電門鎖等語甚詳（103年度偵字第4433號卷第3頁正面），且證人即告訴人杜英駒於警詢及偵查中亦證稱：其於102年9月19日晚間7時50分許將車子停放在住家樓下的五守街，過了幾天即102年9月24日下午5時30分許要去開車時，發現方向盤鎖下面都不見了，副駕駛座與副駕駛座後方門鎖也被敲壞了，引擎鎖也被破壞，從其停車到發現車鎖被破壞相距約5天，另外其停車的當日傍晚，其朋友發現車子車燈亮著，其有請小孩將車燈關掉，並把車門鎖好，當時車鎖還沒有破壞痕跡等語（103年度偵字第3934號卷，第11頁正面、第60頁正反面；偵字第4433號卷，第10至11頁），又車號00-0000自小客貨車經警方勘察結果，右前門鎖及電門鎖頭遭破壞，警方並在車內電門鎖頭處採集到血跡，嗣將採集血跡之棉棒送交鑑驗機構鑑定後，其上DNA-STR型別與被告之DNA-STR型別相符，此亦有桃園縣警察局（現改制為桃園市政府警察局）刑案現場勘察紀錄表、勘察採證同意書、刑事案件證物採驗紀錄表、現場照片、內政部警政署刑事警察局102年12月16日刑醫字第0000000000號鑑定書等附卷可佐（103年度偵字第4433號卷第13至25頁反面），被告持一字起子破壞BO-1012自小客貨車右前及右車門，並打開車門進入車內破壞電門鎖之事實，堪可認定。

⑵關於被告持一字起子破壞上揭車號00-0000自小客貨車之車門鎖、電門鎖之目的，被告固於103年1月3日警詢中供稱：這台車號00-0000自小客貨車在縱貫路上楊梅交流道往中壢方向逼其的車，他行車不禮讓，橫衝直撞，所以去破壞他的車，目的讓他無法發動（103年度偵字第4433號卷第2頁反面至3頁正面），於103年1月16日警詢中供稱：其因為行車糾紛，所以破壞車號00-0000車輛的方向盤電門鎖及車門鎖頭云云（103年度偵字第3934號卷第6頁），於103年3月17日偵查中供稱：告訴人杜英駒在102年9月初在桃園市楊梅區文化街189巷與五守街口對其逼車，其於4、5日後無意看到逼車的車輛，當時是去毀損云云（103年度偵字第4433號卷第57頁至第58頁），於原審準備程序中供稱：其與對方發生行車糾紛，一開始先拿石頭砸，後來拿起子將鎖頭敲掉云云（103年10月16日原審準備程序筆錄，原審103年度審易字第1947號卷第54頁正面，103年11月18日原審準備程序筆錄，原審103年度易字第1157號卷第39頁正面），核被告前揭供述內容，被告於所稱行車糾紛發生後之4、5日，方在路上偶然看到系爭發生糾紛之自小客貨車，未免過於巧合，且被告於103年10月16日原審準備程序時稱：「我不知道對方叫什麼名字，我只知道對方開麼型車，車號我不曉得，藍白色，好像是淡藍色，還是綠色，車號我不確定，我就是與開這部車型的人發生行車糾紛。我當時喝了酒，心情不好…」（原審103年度審易字第1947號卷第55頁正面），並表示不認識告訴人杜英駒（103年3月17日偵查筆錄，103年度偵字第4433號卷第58頁），依被告所述與告訴人杜英駒發生行車糾紛是第一次碰面，其對發生行車糾紛之車輛車號不知道，車的顏色也不確定，再加上被告亦表示破壞BO-1012號車車門鎖時其有喝酒，其如何確定該輛車確實是與其發生行車糾紛的車，是否果如被告所述因為行車糾紛，故其破壞BO-1012號車之車門鎖、電門鎖，實令人存疑。

⑶何況，破壞他人車輛本屬不法舉措，縱使車主未提出刑事告訴，一旦遭查獲，毀損之人亦會負擔民事賠償之責，是縱然被告為宣洩心中不滿而破壞他人車輛，亦會以最快速之方式完成，避免遭人發覺，準此以觀，其大可挑選易於破壞之部分，諸如玻璃、輪胎或車體表面鈑金，然被告竟大費周章持工具破壞車門鎖，繼之猶破壞車內電門鎖，如此勢將延長破壞時間，增加遭發覺風險，核與一般出於宣洩不滿情緒之毀損行為有別。參以證人連木榮於偵查中結證稱：其於102年9月間替告訴人杜英駒修過車，當時他的車子發不動，車子鎖頭被撬開，窗戶沒有破壞痕跡，副駕駛門鎖有遭破壞，行為人應該是從副駕駛座進入，依據伊的經驗瞭解，行為人應該是用把手、起子破壞的，車鎖被撬開後，如果車子有電，就可以發動開走，如果車子沒電，則無法開走，其當時到現場修車時，車子已經沒電，照理說車鎖完全被破壞掉，是可以開離的，當時車子沒有被駛離的原因應該是車子沒電，而車子的鎖有兩種功能，一個是鎖方向盤，一個是鎖仁，鎖仁的目的在阻止不是每把鑰匙都能發動汽車，一旦鎖仁被破壞，不限於原車鑰匙才能發動，也就是不用鑰匙就能發動，甚至螺絲起子就能發動車輛等語（103年度偵字第3934號卷第78頁正反面），審酌證人連木榮為專業之修車人員，對於破壞電門鎖之目的在不使用鑰匙即可將車輛駛離之判斷，應屬可信，是被告破壞車門鎖、電門鎖之目的應在於竊取車輛無誤。

⑷被告固另辯稱其未將車內財物據為己有，顯見無意竊取車輛云云，然其目的既在竊取車輛，未拿取車內其餘物品，亦屬合理之事，且亦可能係因車內無可變賣之值錢物品，是被告執此為辯，尚非可採。

㈣綜上，本件事證明確，被告辯解均無可採，各次犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪：

㈠按刑法第321條第1項第3款所稱「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祗須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。扳手、鉗子、起子等物，客觀上均足對人之生命、身體、安全構成威脅應認為行兇器具，持以行竊應成立加重竊盜罪（最高法院76年度台上字第3929號判決意旨參照）。其次，刑法第321條第1項第2款所謂之「門扇」係指門戶、窗扇等阻隔出入之設備而言，鐵門窗乃防盜之安全設備，非單純之門扇（最高法院73年度台上字第3398號判決意旨參照）。另刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇係指毀越住宅、店舖或其他建築物（包括公寓、大廈內之各住戶或店舖）之門扇而言，至住戶內隔間各臥房之門扇縱裝有司畢靈鎖或其他自動鎖，亦屬安全設備而非該條款所稱之門扇（最高法院75年度台上字第873號判決意旨參照）。此外，刑法第321條第1項第2款規定是將「門扇」、「牆垣」並列，則所謂「門扇」應屬狹義之指分隔住宅或建築物內外之間出入口大門而言，至已進入大門室內之住宅或建築物內部諸門，不論是房間門、廚房門、通往陽台之落地鋁製玻璃門，則應認為係「其他安全設備」（本院暨所屬法院72年度法律座談會刑事類第28號意旨參照）。

㈡查，⑴就事實欄二、㈠部分，被告固有破壞告訴人傅坤箕住宅內房間門鎖及鐵窗之舉，依上開說明，被告所破壞者均係安全設備，而非門扇，核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之毀越安全設備，侵入住宅竊盜罪；⑵就事實欄二、㈡部分所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之毀壞安全設備，侵入住宅竊盜罪；⑶就事實欄二、㈢部分所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告所為上開3次犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告有事實欄所載科刑及執行完畢紀錄，其於有期徒刑執行完畢之5年內故意分別再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項加重其刑。另被告已著手實施竊盜行為而未順利竊得告訴人杜英駒之自小客貨車，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。至警方固於告訴人傅坤箕住處房間地面內發現鐵撬1支（103年度偵字第4434號卷第22頁），然此鐵撬未經扣案，無從查驗其上指紋，是該物是否為被告攜至現場，已屬有疑，縱然告訴人傅坤箕住處之鐵窗與屋內門鎖均遭破壞，然破壞方式多種，未必僅能以兇器方成其效，是就事實欄二、㈠部分，難認被告有攜帶兇器之舉，併此敘明。

㈢又按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年度台抗字第2號判例），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；而為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第一次刑事庭會議決議參照）查，⑴被告於95年5月30日因違反毒品危害防制條例案件經臺灣桃園地方法院以95年度訴緝字第42號判處應執行有期徒刑1年6月，95年6月26日確定，嗣經裁定減刑為應執刑有期徒刑8月確定；又於96年12月31日因竊盜、妨害公務、寄藏贓物、侵占等案件經臺灣桃園地方法院以95年度易字第845號判決判處應執行有期徒刑3年4月，並於97年3月24日經本院以97年度上易字第635號判決駁回上訴確定，前開各罪於98年1月7日經本院以98年度聲字第99號定應執行有期徒刑3年9月，98年1月20日確定；並於97年12月23日入監執行，指揮書執行完畢日期為100年5月6日；⑵於98年8月31日因違反藥事法、偽造文書等案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第1683號判決判處應執行有期徒刑6月，98年10月4日確定，於98年6月6月19日因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第1333號判決判處有期徒刑10月確定，前開各罪於98年10月23日經臺灣桃園地方法院裁定應執行有期徒刑1年3月，98年12月7日確定，並於100年5月7日起入監接續執行，指揮書執行完畢日期為101年8月6日，縮刑期滿日期為101年6月7日，於100年10月28日假釋出監；⑶於假釋期間因施用第一級、第二級毒品，經臺灣新竹地方法院於101年8月31日以101年度審訴字第512號判決判處應執行有期徒刑2年2月確定，前開假釋亦經撤銷，並自102年10月9日入監接續執行，指揮書執行完畢日期為105年7月18日，此有本院被告前案紀錄表可稽，揆諸前開說明及決議意旨，被告最近一次徒刑執行完畢日期即為100年5月6日，則被告於五年內故意再犯本案有期徒刑以上之三罪，為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審以被告所為事證明確，適用刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第2項、第25條第2項、第47條第1項規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告前有竊盜、搶奪、侵占、贓物等多項財產犯罪遭判刑及執畢紀錄，有本院被告前案紀錄表乙份在卷可考，顯然被告未能從中習得教訓，存有悛悔之心，且其正值壯年，不思以正當方式賺取財物，竟仍一再竊取他人物品，絲毫不尊重他人財產權，所為誠屬不當，犯罪後不能坦認過錯，賠償遭受財產損失之各告訴人、被害人，一再砌詞卸責，態度不佳，暨其國中畢業之智識程度，有全戶戶籍資料查詢結果可參（103年度偵字第4433號卷第9頁），自稱小康之經濟狀況以及竊得財物之價值等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，及定其應執行有期徒刑2年3月，並以被告用以竊取車輛所用一字起子，被告於原審準備程序中供稱為其所有之物（原審103年度審易字第1947號卷第54頁反面），然供犯罪所用或供犯罪預備之物，與因犯罪所得之物，屬於犯人所有者，除有特別規定外，法院「得」宣告沒收，並非「應」宣告沒收，此觀刑法第38條規定自明，被告所稱一字起子雖屬供犯罪所用之物，然並未扣案，且非屬違禁物，無證據可認未滅失，爰不為沒收之諭知。經核原審認事用法及量刑均無不當。

五、被告上訴否認有事實欄二、㈠、㈡之刑法第321條第1項第2款之毀越安全設備、侵入住宅竊盜犯行，及主張事實欄二、㈢之攜帶兇器竊盜未遂犯行，不構成累犯，並以其無真正竊盜之動機與本意存在，然犯罪之事證已經發生，其願意接受法律制裁，惟姑念被告酒後過失，導致被害人財物上受損，深感歉意，請求依法、依情、依犯罪手段與犯罪後態度，從輕量刑等語，指摘原審判決適用法律違誤不當；惟查，㈠關於被告否認有事實欄二、㈠、㈡之刑法第321條第1項第2款之毀越安全設備、侵入住宅竊盜犯行，及主張事實欄二、㈢之攜帶兇器竊盜未遂犯行，不構成累犯，所辯各節業據指駁如前，其此部分上訴均無理由。

㈡按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，而關於此部分科刑，原審判決已具體說明被告前有竊盜、搶奪、侵占、贓物等多項財產犯罪遭判刑及執畢紀錄，顯然被告未能從中習得教訓，存有悛悔之心，且其正值壯年，不思以正當方式賺取財物，竟仍一再竊取他人物品，絲毫不尊重他人財產權，所為誠屬不當，犯罪後不能坦認過錯，賠償遭受財產損失之各告訴人、被害人，一再砌詞卸責，態度不佳，暨其國中畢業之智識程度，自稱小康之經濟狀況以及竊得財物之價值等一切情狀，為其審酌之根據及理由，已基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，而刑法第321條第1項之加重竊盜罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，原審對被告攜帶兇器竊盜未遂罪，先依累犯規定加重其刑，再依刑法第25條未遂規定減輕其刑後，量處有期徒刑7月，顯已從輕量處，是被告執前詞上訴並無理由，此部分上訴應予駁回。

六、按103年6月4日修正公布刑事訴訟法第370條不利益限制變更禁止原則，第1項：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」，與修正前第370條規定同，另增訂「（第2項）前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」、「（第3項）第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」修法理由復揭示「三、宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑均係於法院作成有罪判決時需依刑事訴訟法第三百零九條所諭知之刑，就文義解釋，本應將原條文規定之『刑』明定為宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。為貫徹刑事訴訟法第370條所揭櫫之不利益變更禁止原則其規範目的，保護被告之上訴權，宣告刑之加重固然對於被告造成不利益之結果，數罪併罰所定應執行之刑之加重對於被告之不利益之結果更是直接而明顯，爰增訂第 2項。四、為保障被告上訴權，於第一審或第二審數罪併罰之判決於另以裁定定其應執行刑時，亦有本條不利益變更禁止之適用，爰增訂第3項」等語甚詳，是檢察官於本院論告時雖主張「侵入住宅竊盜、持兇器竊盜本身就很難查獲，即使有嫌疑證據也很難蒐集，由被告前科可知，被告有多項前科，更是多次毒品、竊盜犯行之慣竊，其侵入住宅竊盜，造成家庭居家之人居住安穩性，嚴重侵害居住安全，家中大人、小孩出現恐慌，隨時有人會突然侵入住宅行竊或為其他更嚴重之侵害心理壓力不言可喻，因此竊盜行為不宜輕縱，應從重量刑，原審合併判決有期徒刑2年3月已有輕縱，而被告迄今毫無悔意，飾詞狡辯，請從重量處兩次侵入住宅竊盜各處有期徒刑1年10月，攜帶兇器竊盜未遂部分仍處有期徒刑7月，定應執行刑有期徒刑3年6月。」然原審係在法定刑範圍內宣告各罪之刑，並在最長宣告刑以上，各刑合併之刑期以下，定其執行刑期，且未逾三十年，自與刑法第321條第1項、第51條第5款規定無違，又本案原審判決後，檢察官並未上訴，僅被告為自己之利益上訴，基於刑事訴訟法第370條第1項，及第2項、第3項增訂不利益限制變更禁止原則之規範意旨，自無從就被告毀越安全設備、侵入住宅竊盜之二罪，諭知較重於原審判決之宣告刑，及諭知較原審所諭知應執行刑更重之刑期，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官林弘政到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。