臺灣高等法院104年度上訴字第1399號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1399號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林挺鈞

選任辯護人

林火炎律師

選任辯護人

彭傑義律師

上訴人

即被告

林恬安

即被告

賴勇銘

被告

李怡慶

指定辯護人

李後政律師

被告

吳有義

被告

李韻筑

上二人共同指定辯護人

李蕙君律師

被告

朱家昌

被告

鄭靜美

被告

陳慧君

上三人共同指定辯護人

李儼峰律師

上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣基隆地方法院103年度訴字第537號，中華民國104年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第3071、3168、3169號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李怡慶、李韻筑為同父異母之兄妹，吳有義為李韻筑之夫，朱家昌為渠等之朋友，鄭靜美及陳慧君為李韻筑之朋友；林恬安曾為李韻筑之朋友，而林挺鈞為林恬安之兄，賴勇銘為林挺鈞之朋友。緣李韻筑因對於林恬安與其夫吳有義曖昧及網路留言心生不滿，於民國103年7月22日夜間20時許，吳有義及李韻筑為釐清紛擾始末，與林挺鈞電話聯繫後，得知林挺鈞、林恬安與渠等友人（即賴勇銘、余宗儒、廖真軍及陳明毅）在基隆市○○區○○路000號3樓之「凱悅KTV」308號包廂唱歌慶生，吳有義乃邀集朱家昌，而李韻筑則邀集李怡慶及鄭靜美等人至「凱悅KTV」附近樓下會合，並巧遇到「凱悅KTV」唱歌之陳思穎、陳慧君、董芳純及陳家嫻等人，同日22時5分許，吳有義與朱家昌、李怡慶先行上樓打算與林挺鈞、林恬安談判，隔約1分10秒左右，李韻筑與鄭靜美、陳思穎、陳慧君、董芳純、陳家嫻等人亦魚貫上樓。同日22時6分35秒許，吳有義、朱家昌及李怡慶抵達308號包廂後，發現未有人在內，乃詢問服務生，吳有義並打電話向林挺鈞確認所在，已改換至310號包廂之林挺鈞、林恬安、賴勇銘、廖真軍、陳明毅、余宗儒等人（廖真軍、陳明毅、余宗儒共同傷害吳有義部分，均未據起訴）聽聞308號包廂有敲門聲，林挺鈞復接到吳有義來電，知悉吳有義等人抵達後，竟基於傷害他人身體之犯意聯絡，自吳有義等人背後之310號包廂魚貫衝出，在走道上推擠吳有義等人，並出手攻擊吳有義，吳有義、朱家昌及李怡慶遭受推擠、攻擊後心生不滿，吳有義、朱家昌乃萌生傷害他人身體之犯意聯絡，共同出手反擊。在走道推擠衝突過程中，李怡慶見林挺鈞、林恬安等人與吳有義相互拉扯，李怡慶竟單獨基於傷害之犯意，突然從其隨身側背包內取出長約20公分類似藍波刀1把（業已丟棄，未扣案）刺擊林挺鈞之右手臂1刀（致右手臂穿刺傷併二頭肌腱斷裂），並揮刺到林恬安左手中指1刀（致左手中指裂傷4×0.2×0.2公分），眾人推擠到走道外大廳處時，李怡慶在情緒衝動之下，將原先傷害林挺鈞身體之犯意提昇為殺人故意，在吳有義、朱家昌等人混亂中均無從預見之下，持刀接續刺殺林挺鈞之左後背部1刀（致背部穿刺傷）、右前胸側邊1刀（致右胸穿刺傷併氣血胸）、右大腿四頭肌1刀（致右大腿穿刺傷併股四頭肌腱斷裂），雙方肢體衝突中，陳明毅（未據起訴）以右手勒住吳有義之脖子，林恬安出手往吳有義之臉部揮擊，廖真軍則以右手攻擊李怡慶之左臉頰（未據告訴），李怡慶乃持刀刺擊廖真軍之左肩1刀（未驗傷且未據告訴），李韻筑、鄭靜美、陳慧君、陳思穎、陳家嫻、董芳純等人聽聞打鬥聲響而趕到現場，吳有義乘隙掙脫後，出手毆打林恬安之頭、臉部，李韻筑、鄭靜美、陳慧君見狀即與吳有義、朱家昌基於傷害他人身體之犯意聯絡，加入雙方衝突，李韻筑除與林恬安互相拉扯頭髮，並出手毆打林恬安之頭部，鄭靜美踹踢林恬安之身體，陳慧君亦拉扯並揮打林恬安之頭部，致林恬安不支倒地，賴勇銘、陳明毅見狀並與吳有義拉扯，李怡慶乃揮刺陳明毅之上臂1刀（致上臂開放性傷口3.5公分傷及肌腱），將陳明毅逼退至櫃臺處，朱家昌出手推林挺鈞，致林挺鈞往後跌倒，林挺鈞起身發現林恬安倒地，旋即趴在林恬安身上，李怡慶此時持刀欲接續刺擊林恬安，但為余宗儒所阻止，李怡慶即持刀對余宗儒之左前臂揮刺1刀（致左手前臂開放性傷口約12×1公分，未據告訴），迫令其退開後，李怡慶在林挺鈞身體趴著情況下，基於同一殺人犯意，持刀接續往林挺鈞之右下腹部刺入2刀（致十二指腸穿刺傷、結腸穿刺傷）。眾人分開後，發現林挺鈞倒地不起，血流滿地，吳有義、李怡慶、朱家昌、李韻筑、鄭靜美、陳慧君、陳思穎、陳家嫻、董芳純等人即離去現場，林恬安等人旋即報警並叫救護車，林挺鈞經緊急送至長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱基隆長庚紀念醫院）急救後，方倖免於死亡。吳有義、朱家昌、李韻筑、鄭靜美、陳慧君等人上開共同傷害行為，造成林恬安受有左臉頰瘀血3×2公分、左肩近頸部擦傷3×0.5公分、左後頸瘀血3×2公分、左上臂瘀血3×2公分、右上臂擦傷3×0.5公分等傷害；李怡慶上開持刀傷害林恬安、陳明毅之行為，分別造成林恬安受有左手中指裂傷4×0.2×0.2公分、陳明毅受有上臂開放性傷口3.5公分傷及肌腱之傷害；李怡慶持刀傷害及提昇為殺人故意之行為，造成林挺鈞受有右手臂穿刺傷併二頭肌腱斷裂、背部穿刺傷、右胸穿刺傷併氣血胸、右大腿穿刺傷併股四頭肌腱斷裂、十二指腸穿刺傷、結腸穿刺傷等傷害。林挺鈞、林恬安、賴勇銘、廖真軍、陳明毅、余宗儒等人共同傷害行為，則造成吳有義受有右臉頰挫傷、左嘴角挫傷等傷害。

二、案經林挺鈞、林恬安、陳明毅及吳有義訴由基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、被告等及其等辯護人就證據能力爭執如下：

(一)被告吳有義、李韻筑之辯護人主張證人陳思穎、董芳純、陳家嫻、周幼敏、陳明毅、余宗儒、廖真軍、證人即同案被告李怡慶、朱家昌、鄭靜美、陳慧君、林挺鈞、林恬安、賴勇銘於警詢所為之供述，及賴勇銘之LINE聊天紀錄，為被告以外之人審判外之陳述，對於被告吳有義、李韻筑之犯罪事實而言，均無證據能力。

(二)被告林挺鈞之辯護人及被告林恬安均主張證人即同案被告吳有義、李韻筑、李怡慶、朱家昌、鄭靜美、陳慧君於警詢所為之陳述，為被告以外之人審判外之陳述，對於被告林挺鈞、林恬安之犯罪事實而言，均無證據能力。

二、本院對於證據能力之判斷：

(一)查證人陳思穎、董芳純、陳家嫻、周幼敏、陳明毅、余宗儒、廖真軍、證人即同案被告李怡慶、朱家昌、鄭靜美、陳慧君、林挺鈞、林恬安、賴勇銘於警詢所為之供述，對於被告吳有義、李韻筑而言，均為被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官復未釋明有何刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，依法均不得作為證明被告吳有義、李韻筑犯罪事實之證據。

(二)證人即同案被告吳有義、李韻筑、李怡慶、朱家昌、鄭靜美、陳慧君於警詢所為之陳述，對於被告林挺鈞、林恬安而言，均為被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官復未釋明有何刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，依法均不得作為證明被告林挺鈞、林恬安犯罪事實之證據。

(三)被告賴勇銘之LINE聊天紀錄（見臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第3071號偵查卷〈下稱偵卷一〉第35-36頁），為其審判外之自白，對於被告吳有義、李韻筑之犯罪事實，固不得作為證據，然就被告賴勇銘及其他同案被告之犯罪事實部分，則得作為證據。

(四)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查除上開被告等及其等辯護人爭執證據能力者外，本件下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官、被告林挺鈞、林恬安、賴勇銘、李怡慶、吳有義、李韻筑、朱家昌、鄭靜美、陳慧君及其等之辯護人於本院審理時表示同意作為證據或不爭執證據能力（見本院卷第139頁反面-147、189-193頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第282-296頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。

(五)以下所援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，檢察官、被告等及其等之辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，均應認有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告李怡慶、吳有義、李韻筑、朱家昌、鄭靜美、陳慧君對於上開犯罪事實，均坦承不諱（見本院卷第137-139頁正面）。訊據被告林挺鈞坦承上開時、地，與被告李怡慶、吳有義、李韻筑、朱家昌等人發生肢體衝突及出手推擠等事實（見本院卷第282、294頁），被告林恬安、賴勇銘對於上開客觀事實，則均不爭執（見本院卷第137-139頁正面），惟均矢口否認共同傷害犯行，被告林挺鈞辯稱：案發時伊與林恬安等人在凱悅KTV唱歌慶生，伊只是把吳有義、朱家昌、李怡慶等人往外推，並無傷害吳有義等語，被告林挺鈞之辯護人為其辯護略以：⑴被告林挺鈞等人從308號包廂移到310號包廂，是為了躲避吳有義等人，被告林挺鈞並無出手攻擊吳有義，且所為是為了保護林恬安之正當防衛，⑵依監視錄影畫面所示，被告林挺鈞右手有向吳有義右臉頰輕推，然並未完全揮出，林挺鈞右手是否有接觸到吳有義臉頰，仍有疑義，另林恬安右手亦有向吳有義右臉頰揮出，則吳有義右臉頰所受傷害是否為林挺鈞造成，更有疑義，另被告林挺鈞僅有右手向吳有義右臉頰輕推之動作，未再有其他任何身體接觸，吳有義之左嘴角挫傷與被告林挺鈞無關等語；被告林恬安辯稱：伊出手是為了自救，屬於正當防衛等語；被告賴勇銘辯稱：⑴伊與吳有義拉扯，是為了要救林恬安，並無追擊的動作，伊係基於正當防衛之意思，推開告訴人吳有義，屬於正當防衛，⑵伊僅將告訴人吳有義推開，不可能造成吳有義受有右臉頰挫傷、左嘴角挫傷之傷害等語。

二、經查：

(一)被告林挺鈞等人於被告吳有義等人抵達308號包廂撲空，在走道處徘徊時，自吳有義等人背後之310號包廂魚貫衝出，被告林挺鈞並首先在走道上動手推打被告吳有義，而後雙方發生扭打衝突，造成林恬安受有左臉頰瘀血3×2公分、左肩近頸部擦傷3×0.5公分、左後頸瘀血3×2公分、左上臂瘀血3×2公分、右上臂擦傷3×0.5公分、左手中指裂傷4×0.2×0.2公分等傷害，陳明毅受有上臂開放性傷口3.5公分傷及肌腱之傷害，林挺鈞受有右手臂穿刺傷併二頭肌腱斷裂、背部穿刺傷、右胸穿刺傷併氣血胸、右大腿穿刺傷併股四頭肌腱斷裂、十二指腸穿刺傷、結腸穿刺傷等傷害，吳有義受有右臉頰挫傷、左嘴角挫傷等傷害，業經證人即同案被告林挺鈞、賴勇銘、林恬安、吳有義、朱家昌、證人廖真軍、陳明毅、余宗儒於原審證述、證人即同案被告李韻筑於檢察官偵訊時供述在卷（見原審卷二第4頁反面-16頁正面、18-45頁正面、46-67頁正面、106頁反面-113頁正面、114-118、120-126頁正面、127-129、131-133頁正面、偵卷一第25、29頁反面），且有經原審勘驗案發現場凱悅KTV1-3樓監視器錄影畫面之勘驗筆錄（見原審卷一第134頁反面-137頁正面)、凱悅KTV監視器擷取畫面、KTV包廂內照片（見臺灣基隆地方法院檢察署103年度他字第902號偵查卷〈下稱他字卷〉第111-115、148-150頁正面、偵卷一第70-79頁）、基隆長庚紀念醫院104年3月4日（104）長庚院基法字第034號函及林挺鈞病歷影本、基隆長庚紀念醫院出具之診斷證明書（林挺鈞部分）、林挺鈞受傷及術後照片8張（見他字卷第109頁、偵卷一第80-82頁正面）、林恬安之衛生福利部基隆醫院驗傷診斷證明書及手指受傷照片1張（見臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第3168號偵查卷〈下稱偵卷二〉第126、148頁）、陳明毅之衛生福利部基隆醫院診斷證明書1張（見偵卷二第152頁）、余宗儒之衛生福利部基隆醫院診斷證明書1張（見偵卷二第160頁）、李怡慶手繪所持行兇之兇刀圖1張（含刀柄全長約25公分，刀身上方有鋸齒，咖啡灰色木質握把）（見他字卷第147頁）、吳有義之三軍總醫院附設基隆民眾診療服務處診斷證明書1張（見偵卷二第43頁）、林挺鈞所有之行動電話遠傳公司受信通聯紀錄報表1張等附卷可稽（見偵卷一第37頁），此部分事實堪以認定。

(二)依被告等人於本院準備程序中所為之陳述與主張，本案事實及法律上爭點厥為：1、被告林挺鈞、林恬安、賴勇銘所為，是否符合正當防衛之要件，而得阻卻違法，2、被告林挺鈞、賴勇銘就告訴人即同案被告吳有義所受上開傷害結果，應否共同負責，3、被告吳有義、李韻筑、朱家昌、鄭靜美、陳慧君於案發時與被告李怡慶間就不法侵害林挺鈞之所為，應否論以共同正犯。茲分述如下：

1.被告林挺鈞、林恬安、賴勇銘所為是否符合正當防衛：

⑴按所謂正當防衛，係指對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為而言，此觀刑法第23條前段之規定甚明。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已經終了，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則因欠缺現時不法侵害之急迫性，其加害行為，自無成立正當防衛之可言。

⑵被告林挺鈞、林恬安、賴勇銘等人於案發時，固受有上開傷害，但案發時雙方肢體衝突之發生，經查係源自被告林挺鈞等人積極主動之攻擊行為，此情業經：①證人即同案被告吳有義於原審證述：「（問：經過上次勘驗錄影帶之後，那麼你可以說一下你被哪一些人打？）...我印象很深刻，就是有一個叫陳明毅那一個，...還有賴勇銘，...有3、4個，因為一個有勒住我脖子，林挺鈞第1個衝出來之後朝著我的臉打下去，就是他從後面出來就開始打我...。（問：所以人數第1位是林挺鈞？）對，林挺鈞先衝出來，後來就陸陸續續一堆人出來，然後我就被勒了脖子，然後退一退就跌倒，因為當下很急迫，所以發生的過程其實我真的記不是很清楚。（問：林恬安有毆打你嗎？）...林恬安有毆打我，我被勒住的時候她有毆打。（問：所以有4位毆打你？）幾位我不確定，我知道很多位有攻打我，...我沒有記得很清楚...因為時間很緊迫...。（問：你記得你在這個衝突過程之中有跌倒嗎？）有跌倒。（問：你是為什麼跌倒還記得嗎？）因為他們勒住我後來，我一直退退退，有跌倒，但是我告訴我自己我不能夠躺在地上，可能頭會被打到會被打死，所以我一直要掙扎起來，但是我的脖子一直被人家勒住這樣子」等語（見原審卷二第49頁反面-50頁正面），②證人即同案被告朱家昌於原審證述：「（問：後來310包廂有人衝出來，你可以描述一下後來發生的事情嗎？）當時我是面向電梯那一邊，吳有義在打電話。...310包廂突然衝出一堆人出來，就朝我們這邊猛打了。...（問：你有注意到誰第1個衝出來，現在你看了這個，憑當時的記憶還有看了錄影帶，你知道誰第1個衝出來？）林挺鈞。...（問：衝出來之後你看到了什麼狀況？）衝出來的時候，我就聽到說『哪一位（台語）』，他就朝我們就打了，就是衝著吳有義就打了。（問：就開始毆打吳有義？）他（指林挺鈞）出來就喊一句『哪一位（台語）』，就有人比吳有義，他衝出來就打了。...（問：誰在比是哪一位？是男生還女生在比？）女生，就她（指林恬安）。（問：所以林挺鈞就知道吳有義是哪一位了？）對。（問：就開始出手？）就衝著他就一直打了，就一群人衝向吳有義」等語（見原審卷二第55-56頁正面），核與：①證人廖真軍於警詢、原審證述：「...林挺鈞突然包廂衝出去，就先打了對方的男生...，然後我、林恬安、陳明毅、賴勇銘、余宗儒就跟著衝出去打人...」、「（問：你當時有在筆錄中說『隔了約半小時，林挺鈞突然從包廂衝出去，就先打了對方的男生，我不確定是誰，然後我、林恬安、陳明毅、賴勇銘、余宗儒就跟著衝出去打人...是這樣嗎？）大概是這樣」等語（見他字卷第97頁、原審卷二第112頁），②證人余宗儒於警詢、原審證述：「...我先發現林挺鈞手持手機然後對著電話中的人罵髒話，並且發現310包廂門外有人在敲門，...林挺鈞、林恬安、廖真軍、陳明毅、賴勇銘跟我也衝出去310包廂，然後雙方就在3樓走廊間互相拉扯及毆打...」、「（問：所以不是說叫囂幾秒鐘、幾秒鐘，而是你看到林挺鈞出去之後，然後就聽到叫囂的聲音，然後你就跟著出去，是嗎？）對。...（問：所以照你這樣講，是在包廂門外的走道上，並不是衝進310包廂，是嗎？）是。（問：那後來你是第幾個衝出去？）最後一個。（問：你最後一個衝出去，所以之前林恬安、廖真軍、陳明毅、賴打〈即賴勇銘〉都已經在外面了，是嗎？）是。（問：那你衝出去時候看到什麼情形？）已經打成一片了。（問：就是雙方的人就在3樓的走道間互相毆打、拉扯，然後往電梯大廳那邊打過去，是嗎？）是。...（問：你在警詢中講，雙方就在3樓走道走廊間互相拉扯及毆打，是指你們這邊的人和對方的人通通有參與嗎？...全部都有參與毆打嗎？參與拉扯、毆打嗎？）有」等語（見他字卷第71頁、原審卷二第124-125頁正面），③證人即被告林挺鈞於原審供證：「（問：看錄影畫面顯示，好像是你先出手推人的？）是沒錯，我先推...）」等語（見原審卷二第13頁反面），④證人即被告賴勇銘於警詢、原審供證：「...我、林恬安、陳明毅、廖真軍、余宗儒就跟著一起出去，發現林挺鈞已經與對方打起來了，然後我、林恬安、陳明毅、廖真軍、余宗儒就跟著一起打人，我當時出手對象是身著白色衣服的男子（事後我朋友告知該男子為吳有義），我打到他的背部...」、「（問：後來誰把310的門打開先衝出去？）我第1個看到的是林挺鈞出去，然後他妹妹接著出去。...（問：你出來的時候就已經打起來了？）對。...（問：你有看到吳有義被打嗎？）有。（問：被誰打？）我看到他被勒住。（問：被勒住脖子？）對」、「（問：...林挺鈞接到電話以後就衝出去，在包廂門口就直接打了起來？）對」等語在卷（見偵卷二第172頁、原審卷二第21頁正面、22頁正面、25頁正面、129頁反面），並有原審勘驗筆錄略以：「...220635吳有義有對包廂通道右側之包廂（指308號包廂）做開門進入之動作。220639吳有義進入該包廂，朱家昌、李怡慶在包廂外站著。220641吳有義退出包廂，與李怡慶、朱家昌在包廂外面對面。220651女服務生往吳有義、朱家昌、李怡慶方向走去，彼此有交談，吳有義不時有向包廂通道左右張望。22 0708吳有義、朱家昌、李怡慶，3人站在包廂通道處，面向3樓大廳。220710原先吳有義開啟之包廂，同側後方有人開啟房門。220711林挺鈞出現在開啟之包廂走道處，吳有義回頭，兩人有面對面。在220711尚未有動手之畫面，於220712第一畫格見到林挺鈞右膝彎起，上身似乎和吳有義有拉扯的動作；第二畫格畫面顯示左側有人伸出手、腳，吳有義身體有向內側通道傾斜，...220720顯示吳有義被人勒住脖子。於220721數人打到樓梯間，一群人擠出包廂通道，進入大廳時，林恬安在左側，陳明毅在中間，林挺鈞在右側，以林挺鈞的左手邊，朱家昌有舉手的動作，吳有義是在陳明毅的前方，頭部有朝下，身體有彎曲，李怡慶右手持刀站在眾人前方，有一黑衣男子抓住吳有義的頭髮...」等語可稽（見原審卷一第135頁反面-136頁正面）。被告賴勇銘就此情，固於原審辯稱：伊警詢時因有點酒醉，造成警詢筆錄內容不實等語，然參之被告賴勇銘自承為其（暱稱賴打）與他人之LI NE聊天對話略以：「（A：賴勇銘、B：他人）A：當什麼證人？B：她說叫你證明他們只是要談，並沒有打架，然後是喬（即林恬安）她們先動手。因為事實也是這樣。A：其實真的是這樣。B：可是喬筆錄說是我朋友他們直接衝進去打人的。A：還變成羅生門。我也不知道怎麼辦。B：所以我朋友說叫你證明喬說謊。喬不是也有動手打人？A：恩。B：唉，真衝動。...A：原本就跟他說用談的。他喝醉就打起來。你朋友原本也是要來談。B：那誰打起來的。A：看我們這動手才打起來」等語（見偵卷一第35-36頁），被告賴勇銘在LINE對話中所稱被告林挺鈞、林恬安等人先動手攻擊吳有義一節，性質上為其審判外所為之自白，經核與其警詢筆錄、證人即同案被告吳有義、朱家昌指訴、證人廖真軍、余宗儒等人證詞及原審勘驗筆錄之情節一致，堪信屬實。被告賴勇銘於原審辯稱未看到林挺鈞先動手攻擊吳有義一節，應非可採。

⑶綜合上開證據資料，足認被告林挺鈞、林恬安、賴勇銘等人案發時，確係與證人廖真軍、陳明毅、余宗儒等人基於傷害同案被告吳有義之犯意聯絡，而先出手攻擊被告吳有義甚明。被告林挺鈞、林恬安上訴辯稱：伊等打開包廂房門是要迴避同案被告吳有義等人，於包廂走道正面與吳有義、李怡慶、朱家昌相遇，林挺鈞欲保護妹妹林恬安而推開吳有義、李怡慶、朱家昌等人，逃離現場時，見到李怡慶手持藍波刀，林挺鈞出於防衛自己及林恬安生命、身體安全，乃使盡全力將吳有義、朱家昌、李怡慶自包廂走道往包廂大廳推出，主觀上並無傷害吳有義之犯意等語，要與事實不合，難認可採。

⑷被告林挺鈞、林恬安、賴勇銘等人既係先共同攻擊被告吳有義，縱其後被告林恬安反遭被告吳有義、朱家昌、鄭靜美、陳慧君等人徒手圍攻，被告林恬安、林挺鈞更因被告李怡慶持刀揮刺或砍殺，而分別受有上開傷害，然其等初始共同傷害被告吳有義時，客觀上既難認有何現在不法侵害存在，主觀上自屬積極之加害意思，與所謂欠缺防衛之意思有間，自與正當防衛之要件不合。被告林挺鈞辯稱：伊沒有動手，只是往外推，因為見到李怡慶拿刀一節，與事實不合，難認可採。被告林恬安辯稱：所為是正當防衛等語，被告賴勇銘辯稱：伊是見到林恬安被圍毆，才上前把吳有義推開等語，及被告林挺鈞之辯護人辯稱：林挺鈞所為是正當防衛等語一節，要均刻意忽視被告林挺鈞、林恬安、賴勇銘等人先主動攻擊同案被告吳有義之事實，均難認可採。

2.被告林挺鈞、賴勇銘就告訴人即同案被告吳有義所受上開傷害，應否共同負責：

⑴按刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第4230、7972號判決要旨參照）；事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，乃指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間之「相互利用、補充關係」，若他共同正犯之前行為，對加入之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有重要影響力，即他共同正犯與事中共同正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對他共同正犯之前行為負責（最高法院102年度第14次刑事庭會議(一)決議參照）。

⑵查被告林挺鈞、賴勇銘於案發時，既係與被告林恬安、證人陳明毅、廖真軍、余宗儒等人基於傷害告訴人即同案被告吳有義之犯意聯絡，而自310號包廂衝出，並共同出手推擠、攻擊吳有義，則縱被告林挺鈞出手攻擊吳有義之行為，未揮中或未造成傷害，抑或被告賴勇銘僅係推開吳有義，但告訴人吳有義既因被告林挺鈞等人所為而受有上開傷害，足認與被告林挺鈞、賴勇銘等人所為具有相當因果關係，被告林挺鈞、賴勇銘等人就傷害告訴人吳有義一節，自具有前揭「相互利用、補充」之關係，基於「一部行為、全部責任」之法理，自應論以共同正犯。被告林挺鈞之辯護人辯護略以：依監視錄影畫面所示，被告林挺鈞右手有向吳有義右臉頰輕推，然並未完全揮出，林挺鈞右手是否有接觸到吳有義臉頰，仍有疑義，另林恬安右手亦有向吳有義右臉頰揮出，則吳有義右臉頰所受傷害是否為林挺鈞造成，更有疑義，另被告林挺鈞僅有右手向吳有義右臉頰輕推之動作，未再有其他任何身體接觸，吳有義之左嘴角挫傷與被告林挺鈞無關等語，及被告賴勇銘辯稱：伊僅係將告訴人吳有義推開，不可能造成吳有義受有右臉頰挫傷、左嘴角挫傷之傷害等語，均無可採。

3.被告吳有義、李韻筑、朱家昌、鄭靜美、陳慧君案發時與被告李怡慶間就不法侵害林挺鈞之所為，應否論以共同正犯：

⑴行為人形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的，基於「一部行為、全部責任」，固應論以共同正犯，對於彼此行為共同負責。然其處罰依據，在於行為人間具有犯意聯絡（共同實行之意思）及行為分擔（共同實行行為）。此所謂意思聯絡，雖不問明示、默示方式均足當之，但基於意思責任主義之要求，應限於行為人間有各自分擔實行行為及相互利用、補充他人行為而實現犯罪之意思，始能成立；倘共同實行犯罪之意思，僅存在於一方，則非共同實行犯罪之意思聯絡，僅得評價為同時犯，應對於自己行為負責，與共同正犯尚屬有間，即無所謂「一部行為、全部責任」之適用。

⑵查被告李怡慶上開傷害及殺害林挺鈞之行為，雖係本件案發時所為，然被告吳有義、朱家昌、李怡慶先行上樓至包廂找同案被告林挺鈞、林恬安等人，被告李韻筑、鄭靜美、陳慧君等人則後行魚貫上樓，可見其等當時前往包廂找林挺鈞、林恬安等人之目的，只是要談判釐清雙方紛爭始末，當時並無傷害林挺鈞、林恬安等人之犯意，遑論共同傷害之犯意聯絡。觀之原審勘驗筆錄，案發時雙方肢體衝突自同日晚間22時7分12許至22時8分22秒許止，歷時不過1分多鐘，參以被告吳有義當時突然遭受林挺鈞等人出手推擠、攻擊，混亂中並被勒住脖子，甚至亦遭同行之被告李怡慶持刀誤擊而受有左手開放性傷口（4公分、5公分）之切割傷害，有三軍總醫院附設基隆民眾診療服務處出具之診斷證明書可稽（見偵卷二第43頁），及被告李怡慶於警詢供述：「（問：當天何人知道你有帶刀在身上？）沒有人知道」等語（見他字卷第13 4頁反面），足認被告吳有義、李韻筑、朱家昌、鄭靜美、陳慧君等人案發時確均不知被告李怡慶隨身攜帶藍波刀，且因現場衝突情況混亂、歷時短暫，對於被告李怡慶突然失控而持刀行兇一節，既無從預見，且亦欠缺與李怡慶共同實行傷害或殺人之犯意聯絡。此徵之：①證人即同案被告林恬安於原審證述：「（問：左手中指有刺痛感的時候，妳才看到李怡慶有拿刀子？）是。（問：妳才知道妳的手是被李怡慶用刀子劃傷？）對」等語（見原審卷二第43頁正面），②證人陳明毅於原審證述：「（問：...你有沒有看到李怡慶拿刀子？）一開始沒有看到，可是後來他刺到我的時候，我才發現他是拿刀的。...（問：你當時不知道他〈即李怡慶〉手上是拿刀在刺？）對」等語（見原審卷二第115頁反面、117頁反面-118頁正面），③證人余宗儒於原審證述：「當時還滿混亂，其實我沒有看清楚到底誰打我。...（問：那你有沒有看到李怡慶拿著刀子？）...我被砍的時候，被劃到的時候我才知道有刀子，我一開始也不知道有刀」、「..那時候太混亂，其實我也沒有看得很清楚，... .我回神過來的時候，那時候已經打完，回神過來是看到林挺鈞躺在地上」等語（見原審卷二第121頁反面、123頁正面），④證人廖真軍於原審證述：「（問：你有沒有看到李怡慶手上有拿著刀子？）剛開始沒有看到，後來發現左臂上有在流血，才看到他拿的是刀」等語（見原審卷二第107頁反面），⑤證人董芳純於警詢證述：「（問：李怡慶當時手持刀械砍殺林恬安、林挺鈞、余宗儒、廖真軍、陳明毅，妳有無看到？妳有無制止他？）我沒有看到。因為現場一片混亂，所以我是最後面才看到有一男子（林挺鈞）倒在地上」等語（見偵卷二第80頁），⑥證人陳思穎於警詢證述：「（問：當時妳有無發現林挺鈞身中數刀倒臥血泊...？）我有看他流血倒在地上。但我一開始不知道是被刀砍的」等語（見偵卷二第72頁正面），堪認案發過程雙方打鬥混亂，甚至連被告林恬安、陳明毅、余宗儒等人均是遭被告李怡慶持刀揮刺受傷，才發現李怡慶持刀，且直至雙方衝突停止始知林挺鈞倒臥血泊，益見被告吳有義等人對於被告李怡慶持刀傷害林恬安及殺（傷）害林挺鈞等人之行為，確無犯意聯絡。

⑶就案發時，被告吳有義一方有無人喊「給他死」或「打給他（她）死」一節，固經：①證人即同案被告林挺鈞於原審證稱：「（問：在李怡慶刺你的過程中，有人喊『要給你死（臺語）』這些話嗎？）我有聽到。（問：誰喊的？）我不知道誰喊的。（問：男的還是女的？）男的。...還有女的聲音，也有。（問：女的聲音她講什麼？）『就給她死（臺語）』。（問：是誰喊的？）這我不知道」等語（見原審卷二第15頁反面-16頁正面），②證人即同案被告林恬安於原審證稱：「（問：...請問妳在警詢的時候，有提到說妳那個出了310包廂之後，有聽到吳有義喊『給他死』，然後後來有很多聲是朱家昌有喊『打給他死』，可以講一下那個當時的情形嗎？）就是開包廂出去之後，因為我在走道的時候，就是我們出去迴避的時候，推擠動作的時候，我看吳有義拉扯林挺鈞的時候，然後在那個過程當中，因為我們有去推擠的動作，所以我那時候就覺得手又刺痛，所以這時候我就是看到李怡慶已經手上持藍波刀了，然後在這過程當中沒多久就聽到兩個男生喊『打給他死，讓他死（臺語）』...」等語（見原審卷二第36頁反面），③證人即告訴人陳明毅於原審證述：「（問：...你有聽到人家說『給他死（臺語）』？）有，但我不知道是誰」等語（見原審卷二第116頁正面）；然此節為被告吳有義、朱家昌、李韻筑、鄭靜美、陳慧君等人自警偵訊、原審及本院審理時一致否認，按被害人、告訴人係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照），衡之被告林挺鈞、林恬安、告訴人陳明毅就案發情節之供述，多有避重就輕，與被告吳有義等人復有立場敵對之高度利害關係，其等此部分指證顯有難信為真實之合理可疑。再佐以：①證人即同案被告賴勇銘於警詢、原審證稱：「（問：你在打架現場時，有無聽到或其他任何想致人於死之言詞？）因為當時都打成一團，又很吵，所以我沒有聽到」、「（問：現場有沒有人喊要殺人這一件事？『給他死』這一類的話？）那個時候很吵，我沒有注意到」等語（見偵卷二第174頁正面、原審卷二第26頁），②證人余宗儒於原審證述：「（問：那你在現場有沒有聽到有人喊『打給他死（臺語）』...這句話？）...這個沒有印象」等語（見原審卷二第121頁反面-122頁正面），③證人陳家嫻於警詢證稱：「（問：就妳在勸架的過程中有無聽到男生或女生喊叫『打給他死（臺語）』這樣的話？）我沒有聽到」等語（見偵卷二第93頁正面），④證人陳思穎於警詢證稱：「（問：就妳在勸架的過程中有無聽到男生或女生喊叫『打給他死（臺語）』這樣的話？）我沒有聽到」等語（見偵卷二第72頁反面），益證被告吳有義、朱家昌、李韻筑、鄭靜美、陳慧君等人案發時應無致林恬安、林挺鈞於死之犯意。而證人廖真軍固於原審證稱：「（問：那你有沒有聽到有人說『打給他死（臺語）』？）有」等語（見原審卷二第107頁反面），然徵之其初始於警詢供稱：「（問：你在被攻擊時，有無聽到或其他任何想致人於死之言詞？）因為當時都打成一團，我都是專心在打架」等語（見偵卷二第166頁正面），與原審證詞明顯齟齬。審酌證人廖真軍之警詢筆錄，係案發後翌日之103年7月23日上午11-12時所製作，於案發後甫經過數小時，衡情其當時對於案發過程之記憶與描述，較之原審作證時之104年3月30日當更深刻、明確，佐以證人廖真軍於原審就其證詞矛盾之原因，陳稱：「因為那時候在包廂，我現在回想有聽到。（問：當時都覺得沒有聽到，而且是案發隔天中午做的筆錄沒聽到，現在回想反而會有聽到？）那時候沒什麼意識了」等語（見原審卷第113頁正面），不僅無法自圓其說，且違反一般經驗法則，自難採信。

⑷按刑法第277條第2項傷害致人於重傷罪，係因犯傷害罪致發生重傷結果之加重結果犯，依同法第17條之規定，以行為人對於傷害之基本犯罪行為具有故意，且能預見重傷結果之發生為其要件。共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應同負加重結果之全部刑責，除須行為人對於基本犯罪有犯意聯絡及行為分擔外，尚須對於加重結果之發生，於客觀情形能預見，始足成立。換言之，倘行為人就他人所為之傷害行為，並無犯意聯絡或行為分擔，就基本犯罪已無成立共同正犯之餘地，縱客觀上被害人因其他在場人之傷（殺）害行為，而發生重傷之加重結果，亦無從對於行為人論以傷害致人重傷罪之餘地。如前所述，本件既無積極證據足認被告李怡慶持刀行兇之際，被告吳有義、朱家昌、李韻筑、鄭靜美、陳慧君等人與之有共同傷害被害人之犯意聯絡，則縱被告李怡慶行為時，被告吳有義等人同時在場，至多僅能評價為同時犯，尚不得對於被告吳有義等人論以傷害致重傷罪之共同正犯。檢察官依循告訴人即被告林挺鈞請求，上訴指稱略以：①依監視錄影畫面顯示，被告李怡慶持刀刺殺告訴人林挺鈞之前，被告吳有義、朱家昌早已知悉被告李怡慶持有藍波刀，並有持藍波刀與告訴人林挺鈞對峙，進而攻擊告訴人林挺鈞之情形，被告朱家昌更有幫忙阻擋告訴人林挺鈞閃避之行為，被告吳有義、朱家昌對於被告李怡慶持刀刺殺告訴人林挺鈞，造成告訴人林挺鈞重傷之結果，於客觀上顯可預見，自應構成傷害致重傷之共同正犯；②另被告李怡慶持刀攻擊告訴人時，被告李韻筑、鄭靜美、陳慧君包圍拉扯告訴人林挺鈞，致告訴人林挺鈞無法閃躲遭刺受傷，是被告李韻筑、鄭靜美、陳慧君對於告訴人林挺鈞之重傷結果亦有行為之分擔，自應構成傷害致重傷之共同正犯等語一節，無非係以監視器錄影擷取畫面資為論據，然本件雙方肢體衝突時間僅歷時1分多鐘，自應就整體衝突情狀而為綜合觀察，要不得擷取片斷之靜止畫面作為評價被告吳有義、李韻筑、朱家昌、鄭靜美、陳慧君等人與被告李怡慶著手持刀殺（傷）人行為時，有無眼神交會或行為分擔之唯一證據。以案發當時現場多人衝突，歷時僅短短1分多鐘，被告吳有義等人在此過程中，應付對方之攻擊，已然分身乏術，以被告吳有義甚至同遭被告李怡慶持刀誤擊割傷，且同案被告林恬安、證人陳明毅、廖真軍、余宗儒均證稱其等直至感到刺痛方知遭刀器所傷，且衝突結束後始見告訴人林挺鈞倒臥血泊等情以觀，實難僅因被告吳有義等人當時同時在場，遽指其等與被告李怡慶有犯意聯絡及行為分擔。檢察官上開所指，要嫌失之將片斷不連續之監視器錄影擷取畫面，割裂解讀，就證據之評價方法難認適當。

(三)綜上所述，本件事證明確，被告林挺鈞、林恬安、賴勇銘、吳有義、李韻筑、朱家昌、鄭靜美、陳慧君之傷害犯行，被告李怡慶之傷害及殺人未遂犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)被告林挺鈞、林恬安、賴勇銘傷害告訴人即同案被告吳有義之所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告李韻筑、吳有義、朱家昌、鄭靜美、陳慧君傷害告訴人即同案被告林恬安之所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告李怡慶持刀傷害告訴人即同案被告林恬安、陳明毅之所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

(二)另按行為人以傷害之犯意打人，毆打時又欲置之於死地，乃犯意昇高，應從變更後之殺人犯意，殺人行為之傷害事實，當然吸收於殺人行為之內。倘若初以傷害之犯意打人已成傷之後，復因某種原因再予以殺害，則屬另行起意，應分論併罰，成立傷害與殺人二罪（最高法院101年度台上字第282號判決要旨參照）。被告李怡慶持刀刺擊告訴人林挺鈞之右手臂1刀，原係犯刑法第277條第1項之傷害罪，惟其著手實行傷害犯行後，又將傷害犯意提昇為殺人之犯意，而持刀接續刺殺告訴人林挺鈞之左後背部、右前胸、右大腿四頭肌各1刀、右下腹部2刀，其傷害犯行為其後殺人犯行所吸收而不另論罪。是核被告李怡慶持刀殺害告訴人林挺鈞不遂之所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪（起訴書誤載為同法第271條第3項、第1項，應予更正）。

(三)被告林挺鈞、林恬安、賴勇銘就傷害吳有義之犯行，與案外人陳明毅、廖真軍、余宗儒有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告吳有義、李韻筑、朱家昌、鄭靜美、陳慧君就傷害林恬安之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(四)被告李怡慶所犯傷害林恬安、陳明毅之二個傷害罪及殺害林挺鈞之一個殺人未遂罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定論以一較重之殺人未遂罪，並依同法第25條第2項規定減輕其刑。

(五)被告李怡慶前因：①施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以97年度訴字第1011號判決判處有期徒刑7月，並經本院以97年度上訴字第4024號判決駁回上訴確定，②侵害墳墓屍體案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2251號判決判處有期徒刑7月確定，③竊案案件，經臺灣基隆地方法院以97年度易字第738號判決判處有期徒刑7月確定，④竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以98年度基簡字第278號判決判處有期徒刑4月確定，⑤施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度訴字第442號判決判處有期徒刑9月確定，⑥傷害案件，經臺灣基隆地方法院以101年度基簡字第632號判決判處有期徒刑4月確定，⑦施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以101年度基簡字第636號判決判處有期徒刑4月確定。上開①至④四罪，經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第1224號裁定定應執行刑為有期徒刑1年8月確定，⑥、⑦二罪，經臺灣基隆地方法院以102年度聲字第56號裁定定應執行刑為有期徒刑6月確定。嗣接續執行上開應執行刑，於100年7月23日執行完畢出監，有本院之被告前案紀錄表可參（見本院卷第58頁反面-64頁正面）。被告李怡慶於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之殺人未遂罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（但法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重），並依法先加後減輕之。

(六)被告朱家昌前因重傷害、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第401號判決判處有期徒刑2年2月、3年2月，重傷害部分嗣經本院以98年度上更(一)字第509號判決撤銷，改判處有期徒刑2年4月，減為有期徒刑1年2月確定，二罪並經本院以99年度聲字第685號裁定定應執行刑為有期徒刑4年2月確定，於103年5月18日因縮短刑期執行完畢出監，有本院之被告前案紀錄表可參（見本院卷第70-71頁正面、73頁正面）。被告朱家昌於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之傷害罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審以被告林挺鈞、林恬安、賴勇銘、吳有義、李韻筑、朱家昌、鄭靜美、陳慧君等人傷害犯行，被告李怡慶傷害及殺人未遂犯行，均事證明確，適用刑法第28條、第25條第2項、第55條、第271條第1項、第2項、第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項（漏載前段）、刑法施行法第1條之1（漏載第1項、第2項前段）等規定，審酌：⑴被告李韻筑因不滿告訴人即同案被告林恬安在外放話，而與其夫即被告吳有義找告訴人即同案被告林挺鈞見面談話，肇生事端，被告朱家昌係應吳有義之邀前往，其3人本無毆打他人之意，係被現場狀況刺激而動手，被告陳慧君與鄭靜美亦係如此，以其等犯罪之動機均係臨時起意，目的在傷害他人身體，以當時其等所受之剌激，手段係暴力，所生之危害尚非嚴重（告訴人即同案被告林恬安受有左臉頰瘀血3×2公分、左肩近頸部擦傷3×0.5公分、左後頸瘀血3×2公分、左上臂瘀血3×2公分、右上臂擦傷3×0.5公分）及犯罪後渠等均矢口否認，態度不佳，且未和被害人林恬安達成和解，被告朱家昌成立累犯等一切情狀，就被告李韻筑、吳有義、朱家昌部分均量處有期徒刑4月，就被告鄭靜美、陳慧君部分均量處有期徒刑3月，並均諭知以新臺幣（下同）1千元折算1日之易科罰金折算標準，⑵被告林挺鈞、林恬安、賴勇銘於告訴人即同案被告吳有義等人出現在KTV走道時，即衝出包廂毆打之，犯罪行為顯係事先共謀，惡性不輕，以其等犯罪前並未受到不當刺激，竟採取暴力手段，幸所生之危害尚非嚴重（告訴人吳有義受有右臉頰挫傷、左嘴角挫傷）及犯罪後渠等均矢口否認，態度不佳，且未和告訴人吳有義達成和解等一切情狀，均量處有期徒刑3月，並均諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準，⑶被告李怡慶僅因遭被害人林挺鈞等推打，即持刀揮刺傷害多人，更萌生殺人犯意，以極兇殘之手段猛刺被害人胸、腹要害，視人命如草芥，幸賴急救得宜，被害人林挺鈞始免於死亡，但身體健康嚴重受損（詳證人黃挺碩醫師於原審審理中之證言），案發至今，未見其有真心誠意向被害人道歉，亦未曾提出賠償，請求被害人原諒，甚者一再飾詞卸責，毫無悔意，態度惡劣，且成立累犯，殺人未遂部分有減輕規定等一切情狀，量處有期徒刑10年，並說明被告李怡慶所有作案之兇刀1把，並未扣案，且供稱已丟入大海滅失，亦非違禁物，故不為沒收之諭知。經核原審認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適（詳如後述）。

五、被告及檢察官上訴意旨：

(一)被告方面：

1.被告林挺鈞、林恬安上訴意旨略以：⑴伊等係基於正當防衛之意思，將告訴人吳有義等人推往3樓大廳，主觀上並無傷害吳有義之犯意，依刑法第23條規定屬於正當防衛，行為不罰，⑵原審量刑過重等語。

2.被告賴勇銘上訴意旨略以：⑴伊係基於正當防衛之意思，推開告訴人吳有義，主觀上並無傷害吳有義之犯意，依刑法第23條規定屬於正當防衛，行為不罰，⑵伊僅將告訴人吳有義推開，不可能造成吳有義受有右臉頰挫傷、左嘴角挫傷之傷害，⑶原審量刑過重等語。

(二)檢察官上訴意旨略以：

1.被告李怡慶、吳有義、李韻筑、朱家昌、鄭靜美、陳慧君部分：

⑴依監視錄影畫面顯示，被告李怡慶持刀刺殺告訴人林挺鈞前，被告吳有義、朱家昌早已知悉被告李怡慶持有藍波刀，並有持藍波刀與告訴人對峙，進而攻擊告訴人之情形，被告朱家昌更有幫忙阻擋告訴人閃避之行為。被告吳有義、朱家昌對於被告李怡慶持刀刺殺告訴人，造成告訴人重傷之結果，於客觀上顯可預見，自應構成傷害致重傷之共同正犯；另被告李怡慶持刀攻擊告訴人時，被告李韻筑、鄭靜美、陳慧君包圍拉扯告訴人，致告訴人無法閃躲遭刺受傷，是被告李韻筑、鄭靜美、陳慧君對於告訴人之重傷結果亦有行為之分擔，自應構成傷害致重傷之共同正犯。原審判決僅審酌被告等主觀上是否有殺人故意，漏未審酌渠等就告訴人受重傷之結果，於客觀情形能否預見，僅以普通傷害罪論處，所為判決有認事用法之違誤。

⑵另告訴人林挺鈞遭被告李怡慶等人砍殺，受有右手臂穿刺傷併二頭肌腱斷裂、背部穿刺傷、右胸穿刺傷併氣血胸、右大腿穿刺傷併股四頭肌腱斷裂、十二指腸穿刺傷、結腸穿刺傷等重傷害，須長時間背膽袋維生，所受傷勢相當嚴重，所受之驚恐餘悸亦難以平復。甚且案發迄今，被告李怡慶等人從未表示歉意亦未提出誠意與告訴人林挺鈞成立和解，犯後態度惡劣，原審量刑顯屬過輕，告訴人林挺鈞亦難以甘服。

2.被告林恬安、林挺鈞、賴勇銘部分：原審認被告林挺鈞、林恬安、賴勇銘共同犯傷害罪，並均量處有期徒刑3月固非無見；惟查告訴人吳有義遭被告林恬安、林挺鈞、賴勇銘等人傷害，受有右臉頰挫傷、左嘴角挫傷等傷害，甚且案發迄今，被告林恬安等人從未表示歉意，且未提出誠意與告訴人吳有義成立和解，犯後態度不佳，原審量刑顯屬過輕，告訴人吳有義難以甘服。

(三)本件原審判決有前揭認事用法及量刑不當之違誤與瑕疵，爰依告訴人林挺鈞、吳有義之請求提起上訴，請求將原判決撤銷，更為適當判決等語。

六、本院不採上訴意旨之判斷及理由：

(一)被告林挺鈞、林恬安、賴勇銘上訴主張正當防衛，被告林挺鈞及其辯護人、被告賴勇銘並辯稱自己所為與告訴人即同案被告吳有義所受右臉頰挫傷、左嘴角挫傷之傷害無關，及檢察官上訴指稱原審就被告吳有義、李韻筑、朱家昌、鄭靜美、陳慧君部分，未論以傷害致重傷罪之共同正犯，有認事用法之違誤等節，均無理由，此業經本院論駁如上。

(二)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

1.本件原審就被告等人量刑之責任基礎，已於理由中詳為說明審酌被告等人之犯罪動機、目的（①被告李韻筑因不滿告訴人即同案被告林恬安在外放話，而與其夫即被告吳有義找林挺鈞見面談話，肇生事端，被告朱家昌係應吳有義之邀前往，其3人本無毆打他人之意，係被現場狀況刺激而動手，被告陳慧君與鄭靜美亦係如此，其等犯罪之動機均係臨時起意，②被告林挺鈞、林恬安、賴勇銘於告訴人即同案被告吳有義等人出現在KTV走道時，即衝出包廂毆打之，犯罪行為顯係事先共謀，③被告李怡慶僅因遭被害人林挺鈞等推打，即持刀揮刺傷害多人，更萌生殺人犯意）、犯罪之手段（①被告吳有義、李韻筑、朱家昌、鄭靜美、陳慧君、林挺鈞、林恬安、賴勇銘均使用暴力之手段，②被告李怡慶持刀揮刺傷害多人，並以極兇殘手段猛刺被害人胸、腹要害）、犯罪所生之危險或損害（①告訴人林恬安受有左臉頰瘀血3×2公分、左肩近頸部擦傷3×0.5公分、左後頸瘀血3×2公分、左上臂瘀血3×2公分、右上臂擦傷3×0.5公分，②告訴人吳有義受有右臉頰挫傷、左嘴角挫傷，③告訴人林挺鈞幸賴急救得宜，始免於死亡，但身體健康嚴重受損〈詳證人黃挺碩醫師於原審審理中之證言〉等）、犯罪後之態度（①被告吳有義、李韻筑、朱家昌、鄭靜美、陳慧君均矢口否認，態度不佳，且未與被害人林恬安達成和解，②被告林挺鈞、林恬安、賴勇銘犯罪後均矢口否認，態度不佳，且未與被害人吳有義達成和解，③被告李怡慶案發至今，未見其有真心誠意向被害人道歉，亦未曾提出賠償，請求被害人原諒，甚者一再飾詞卸責，毫無悔意，態度惡劣），及其他一切情狀（如累犯、未遂等），原審就刑罰裁量職權之行使，經核並無逾越法律所規定之範圍，亦無濫用裁量權限之情形。

2.被告李怡慶、吳有義、李韻筑、朱家昌、鄭靜美、陳慧君於本院審理時均坦承犯行不諱，被告李怡慶犯後主動向警方投案（見偵卷二第5頁反面），並於本院當庭多次對於自己犯行向被害人表達歉意（見本院卷第188頁正面、189頁反面、291頁反面）。而被告吳有義、李韻筑、朱家昌、鄭靜美、陳慧君等人就告訴人林挺鈞所受傷害，與被告李怡慶並無共同正犯之相互利用、補充關係，自不得以被告吳有義等人未對於告訴人林挺鈞表示歉意或成立和解，作為其等之量刑基礎。檢察官上訴指稱：被告李怡慶等人案發迄今，從未表示歉意亦未提出誠意與告訴人林挺鈞成立和解，犯後態度惡劣，原審量刑顯屬過輕等語，均經原審詳為審酌各項科刑事由，本院審理中復無其他足以影響科刑之情狀變更，並對於被告李怡慶量處上開之刑，均難認有何違反罪責相當原則、比例原則之量刑過輕情事。檢察官上訴指稱原審就被告李怡慶、吳有義、李韻筑、朱家昌、鄭靜美、陳慧君等人部分之量刑過輕，均無理由。

3.被告林挺鈞、林恬安、賴勇銘於本院審理時固均仍矢口否認犯罪，然檢察官上訴所指：告訴人吳有義受有右臉頰挫傷、左嘴角挫傷等傷害，甚且案發迄今，被告林恬安等人從未表示歉意，且未提出誠意與告訴人吳有義成立和解，犯後態度不佳一節，業經原審作為科刑事由審酌如上，尚難認量刑有何量刑過輕之違反罪刑相當、比例原則及公平原則。另被告林挺鈞、林恬安、賴勇銘於本院審理中對於上開共同傷害犯行，均仍矯飾卸責，並無諸如自白或與被害人達成和解而足以影響科刑之情況，其等上訴主張原審量刑過重，同無理由。

七、綜上所述，本院經核原審判決已詳敘認定被告等人犯罪之證據及理由，並無違反經驗法則、論理法則，其認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。被告林挺鈞、林恬安、賴勇銘上訴指摘原審認事用法違誤且量刑過重，檢察官上訴指稱被告吳有義、李韻筑、朱家昌、鄭靜美、陳慧君等人所為均應論以傷害致重傷罪之共同正犯，且就被告李怡慶、吳有義、李韻筑、朱家昌、鄭靜美、陳慧君、林挺鈞、林恬安、賴勇銘等人量刑過輕，均無理由，應予駁回。

八、被告李韻筑經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為判決。

九、按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第239條第1項前段定有明文。告訴人吳有義於警詢固僅表明對於被告林挺鈞、林恬安、賴勇銘提起告訴之旨（見偵卷二第35頁反面），然如前所述，案外人陳明毅、廖真軍、余宗儒與被告林挺鈞、林恬安、賴勇銘等人就傷害告訴人吳有義之犯行，既為共同正犯，依告訴不可分原則，即為告訴效力所及，惟此部分均未據起訴，非本院所得審判，宜由檢察官另為妥適之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林弘政到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。

預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。

中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。