臺灣高等法院104年度上訴字第1467號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1467號

上訴人

即被告

吳博毅

選任辯護人

周明添律師（扶助律師）

上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院103 年度訴字第194號，中華民國104 年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第4178號、102年度偵字第4320號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳博毅自民國99年12月8日起至101 年7月底止擔任荷風國際股份有限公司（設臺北市○○區○○路0段000號3 樓，下稱荷風公司）業務員，負責販賣香水、化妝品等專櫃銷售工作，為從事業務之人，先後為下列行為：

（一）吳博毅明知客戶李秀卿於101 年1月9日至位於臺北市中山區中山北路晶華酒店地下2 樓之荷風公司晶華店專櫃換貨，並未更換荷風公司所有價值新臺幣（下同）5,270 元之「皇家天鵝絨系列AMARENA（起訴書誤載為AMARINA）擴香組500ml」1組，竟基於意圖為自己不法所有及行使業務登載不實準文書之犯意，於101年1月16日不詳時間，在吳博毅當時服務之荷風公司晶華店專櫃內，於其業務所執掌之電腦銷貨紀錄上不實登載註銷「皇家天鵝絨系列 AMARENA擴香組500ml」1組，並將此項不實銷售紀錄傳送至荷風公司庫存資料而行使，足以生損害於荷風公司對於現存商品管理之正確性，吳博毅並將其持有原置放於荷風公司晶華店專櫃內之上開商品，變易為所有之意思而侵占入己。

（二）吳博毅前向李聖明服務之荷風公司天母店調取「鏡中倒影女香美體潤膚霜200ml」1瓶至其服務之荷風公司晶華店，嗣明知客戶李秀卿於101年1月31日並未購買荷風公司所有價值6,000元之「鏡中倒影女香美體潤膚霜200ml」1 瓶，竟基於意圖為自己不法所有及行使業務登載不實準文書之犯意，於該日不詳時間，在其當時服務之荷風公司晶華店專櫃，於其業務所執掌之電腦銷貨紀錄登錄李秀卿以預付金6,000 元購買此項商品，而將該項商品在電腦紀錄註銷及扣減李秀卿之預付金額度，並將此項不實銷售紀錄傳送至荷風公司庫存資料而行使，足以生損害於荷風公司對於現存商品及客戶預付金數額管理之正確性及李秀卿，吳博毅並將其持有原置於荷風公司晶華店專櫃內之上開商品，變易為所有之意思而侵占入己。

（三）吳博毅明知客戶陳佩娟於101年6月30日並未購買荷風公司所有之「明亮系列蜜粉威尼斯」3瓶（價值共8,400元），竟基於意圖為自己不法所有、行使業務登載不實準文書及行使偽造私文書之犯意，於該日不詳時間，在其當時服務之荷風公司晶華店專櫃，在荷風公司提貨券（編號000661）存根聯上，虛偽填載陳佩娟購買總價為8,400 元之「明亮系列蜜粉威尼斯」3 瓶、冒簽同事余盈蓉之綽號「奌」，並將此提貨券交付予不知情之真實姓名年籍不詳之荷風公司成年員工而行使，足以生損害於余盈蓉及荷風公司，吳博毅且將此不實出售「明亮系列蜜粉威尼斯」3 瓶與陳佩娟之事，登錄在業務所執掌之電腦銷貨紀錄，而將該項商品在電腦紀錄註銷及扣減陳佩娟之預付金額度，並將此項不實銷售紀錄傳送至荷風公司庫存資料而行使，足以生損害於荷風公司對於現存商品及客戶預付金數額管理之正確性及陳佩娟，吳博毅並將其持有原置於荷風公司晶華店專櫃內之上開商品，變易為所有之意思而侵占入己。

（四）吳博毅於101 年7月7日不詳時間，在位於臺北市○○區○○路00號3樓之荷風公司寶麗廣場（BELLAVITA）專櫃，見客戶陳佩娟前往該專櫃以預付款消費1萬4,800元時，為掩飾其前揭犯罪事實一（三）所示之犯行，竟基於行使變造私文書之犯意，先於荷風公司提貨券（編號000065、一式3聯）登載陳佩娟前次餘額1萬9,200元，扣除本次提貨1萬4,800元後，餘額為4,400元乙情，交給客戶陳佩娟簽名確認後，再將該提貨券存根聯前次餘額欄塗改為1萬800元、本次餘額欄塗改為0 元而變造該提貨券存根聯，持向不知情之真實姓名年籍不詳之荷風公司成年員工而行使之，足生損害於陳佩娟及荷風公司商品交易管理之正確性。

二、吳博毅於101 年9月1日起於英屬維京群島商先亞有限公司臺灣分公司（設臺北市○○區○○○路0段000巷00號8樓之2，下稱先亞公司）擔任銷售人員，負責販賣香水、化妝品等專櫃銷售工作，為從事業務之人，先後為下列行為：

（一）吳博毅意圖為自己不法之所有，接續於101年9月至12月間（起訴書誤載101 年12月1日起至101年12月24日止），在位於臺北市○○區○○路0 段000號1樓之京華城股份有限公司（下稱京華城公司）先亞公司專櫃，將其業務上持有如附表一所示之商品銷售予顧客後，未依規定及正常程序向京華城公司收納處報帳繳交現金，而將其持有之銷售附表一所示商品之款項（合計2萬8,203元），變易為所有之意思而侵占入己。

（二）吳博毅身為專櫃人員知悉退貨程序且可掌控客戶退貨流程，為求取得款項花用，竟意圖為自己不法之所有，分別於附表二各退貨交易日欄所示之時間（詳如附表二所示），在京華城公司持其向客戶所收集之發票，向不知情之京華城公司收納處人員佯稱客戶辦理退貨云云，致京華城公司收納處人員誤以為客戶已依規定辦理退貨，而陷於錯誤，分別將如附表二所示金額之各筆現金（詳如附表二所示）交付吳博毅，吳博毅因此詐得合計1萬8,590元之款項。

三、案經荷風公司及先亞公司訴由臺北市政府警察局中山分局及松山分局報告偵辦。

理由

壹、審理範圍：本件原判決就上訴人即被告吳博毅（下稱被告）被訴業務侵占罪（共4 罪）、行使變造私文書罪（1罪）及附表二編號1至4之詐欺取財罪（共4罪）為有罪判決，就被告另被訴詐欺取財罪（即原判決附表三編號1至2）諭知無罪，僅被告就上開業務侵占罪（共4罪）、行使變造私文書罪（1罪）及附表二編號1至4之詐欺取財罪（共4 罪）有罪部分提起上訴，有被告聲明上訴狀及本院準備程序筆錄附卷可稽（見本院卷第17、42頁反面），檢察官則均未上訴，是本件審理範圍為被告就原判決上開有罪上訴部分，合先敘明。

貳、證據能力部分：

（一）按，刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告或其辯護人對於以下本判決所引用之供述或非供述證據之證據能力，於本院準備程序、審理中或所具書狀，或不爭執或表示同意之旨（見本院卷第38頁反面至第39頁、第43至45頁、第107頁至109頁），且迄至本院言詞辯論終結前，未聲明異議，本院審酌該證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。

（二）證人李明芳於警詢、檢察事務官詢問時之陳述及證人謝麗姍於警詢時之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時雖爭執其證據能力（見本院卷第43、44頁），惟本件判決並未引用上開供述證據，爰不贅述其證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、犯罪事實一部分：本件被告於本院105年1月27日審理期日經合法傳喚，無正當理由未到庭，惟據其於原審及本院準備程序所陳，其固坦承有犯罪事實一（一）、（二）、（三）、（四）業務登載不實並行使、偽造私文書並行使、變造私文書並行使之事實，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊未侵占犯罪事實一（一）、（二）、（三）所示之商品云云。經查：

（一）被告對上開犯罪事實一（一）、（二）、（三）、（四）業務登載不實並行使、偽造私文書並行使、變造私文書並行使之事實坦承不諱（見偵字第4178號卷第50頁，偵字第4320號卷第46頁，原審卷㈠第29頁反面、第49頁正反面，原審卷㈡第95頁，本院卷第42頁反面），並據證人李明芳、余盈蓉於偵查、原審審理中證述在卷（見偵字第4178號卷第66至68頁，偵字第4320號卷第57至59頁，原審卷㈠第91頁反面至第97頁反面），復有客戶李秀卿所出具之確認單、李秀卿會員預付款歷史明細、消費紀錄及產品存貨明細表在卷可證（見偵字第4178號卷第59、60頁，原審卷㈠第62至66頁），亦有荷風公司提貨券（編號000661）存根聯、提貨券（編號000665號）存根聯與客戶聯、客戶陳佩娟出具之確認單、陳佩娟會員預付款歷史明細、消費紀錄及產品存貨明細表（見偵字第4178號卷第12頁正反面、13頁反面，原審卷㈠第67至68頁），足認被告此部分自白與事實相符，應可採信。

（二）至被告於原審103 年5月8日準備程序中辯稱：犯罪事實一（一）部分，可能係伊銷貨點選錯誤；犯罪事實一（二）部分，係李秀卿口頭請伊保留商品，伊就幫李秀卿把該商品在電腦紀錄註銷保留在專櫃上，惟李秀卿並未過來拿商品；犯罪事實一（三）部分，係陳佩娟請伊保留明亮系列蜜粉威尼斯3 瓶，而晶華店同事余盈蓉當月欠缺業績請伊幫忙，因此伊變造提貨券存根聯、註銷電腦紀錄，表示係余盈蓉銷售明亮系列蜜粉威尼斯3 瓶給陳佩娟，以助余盈蓉達成業績云云；於原審104年3月23日審理時辯稱：對犯罪事實一（三）部分，余盈蓉叫伊幫他做業績云云，而被告之辯護人則為其辯護：被告係為美化業績，而更改電腦報表行為云云。惟查：荷風公司盤點商品數量結果與電腦紀錄相符，業經證人李明芳於原審審理中證述明確（見原審卷㈠第93頁、第96頁反面），如僅係單純銷貨點選錯誤，實際商品庫存數量應與電腦紀錄不合，始為合理，且李秀卿係於101年1月9日換貨，被告卻於101 年1月16日為銷貨登載，並稱其可能銷貨點選錯誤，實與常情不合；又李秀卿、陳佩娟未實際購買「鏡中倒影女香美體潤膚霜 200ml」1瓶、「明亮系列蜜粉威尼斯」3瓶，被告卻於電腦銷貨紀錄註銷前開商品，亦為被告所不否認，被告所言前揭為客戶保留商品作法，與證人李明芳證述：為客戶保留商品應係客戶付款後開立欠貨單予客戶，或客戶預付訂金並於電腦上註明訂金乙節不同（見原審卷㈠第95頁反面），且證人余盈蓉於原審審理時證述其並未請被告幫忙做業績，亦未請被告動用客戶之預付金來幫忙做業績乙節明確（見原審卷㈠第97頁），復參酌被告於偵查中自承：101年7月7日更改提貨券前次餘額係為了掩飾前次侵占8,400元金額等語（見偵字第4178號卷第50頁反面），足認被告為前開犯罪事實一（一）、（二）、（三）行使業務登載不實準文書、行使偽造私文書等犯行，並非為客戶保留商品、為余盈蓉作業績；且被告之辯護人以被告係為美化業績，而更改電腦報表為由為被告辯護，此與被告前開所述內容相異，均殊難採信，故被告前開所述，顯屬事後卸責之詞，並無解於刑責。

（三）又被告復辯稱：伊未侵占犯罪事實一（一）、（二）、（三）所示之商品云云。惟查：

⒈被告分別於前開時間在荷風公司晶華店專櫃，於其業務所執掌之電腦銷貨紀錄上不實登載註銷「皇家天鵝絨系列AMARENA擴香組500ml」1組、「鏡中倒影女香美體潤膚霜200ml」1瓶及「明亮系列蜜粉威尼斯」3瓶，業經被告供承在卷，且客戶李秀卿、陳佩娟均未更換或購買上開商品等節，為被告所不否認，亦有李秀卿、陳佩娟出具之確認單在卷足憑（見偵字第4178號卷第13頁反面、第59頁），倘如被告所言其未拿走上開商品，則因其在電腦紀錄上註銷上開商品之紀錄為不實登載，荷風公司盤點時，盤點數量結果應多於電腦紀錄之數量，始與實情相符，惟經荷風公司盤點，荷風公司所有之上開商品實際數量，與被告所不實登載之紀錄相符，此經證人李明芳證述在卷（見原審卷㈠第91至96頁反面），且依荷風公司所提證人李秀卿、陳佩娟消費紀錄及各產品當月之存貨明細表，於101年1月16日列載「皇家天鵝絨系列AMARENA擴香組500 ml」出庫數量1組、於101年1月31日「鏡中倒影女香美體潤膚霜200 ml」出庫數量1瓶、於101 年6月30日「明亮系列蜜粉威尼斯」出庫數量3 瓶（見原審卷㈠第62、65至68頁），與證人李明芳所證相符，足認上開商品已不在荷風公司內。

⒉關於上開商品之流向，被告於偵查時稱：不記得蜜粉去哪裡、不記得AMARENA、潤膚霜之下落云云（見偵字第 4178號卷第67頁正反面）；於原審準備程序先後稱：伊於 101年5 月離開荷風公司晶華店時清點商品，櫃上確實有多出鏡中倒影女香美體潤膚霜、蠟燭、香水等商品；商品還在櫃上櫃子裡，伊不清楚為何後來這3 項商品不見；起訴書所載被告業務侵占之商品，係要保留給顧客，商品均在櫃檯上云云（見原審卷㈠第49頁正反面、第78頁反面）。另被告及其辯護人於原審聲請傳喚邱淑珮、李佩玲證明起訴書所載被告業務侵占之商品存放於另外一處、另一櫃檯，經證人李佩玲於原審到庭證稱：伊不是在荷風公司晶華店上班，係荷風公司晶華店隔壁店家上班，其工作之店家係瓷器精品店，對於「皇家天鵝絨系列AMARENA擴香組500ml」1組、「鏡中倒影女香美體潤膚霜200ml」1 瓶及「明亮系列蜜粉威尼斯」3 瓶等商品沒有印象，荷風公司之商品並未寄放於伊公司倉庫內等語（見原審卷㈡第19至20頁），與被告所辯荷風公司曾將商品寄放在證人李佩玲工作店家之倉庫內乙節（見原審卷㈡第20頁）不符。被告及其辯護人於本院又具狀辯稱：李秀卿、陳佩娟係荷風公司晶華店專櫃的VIP 客戶，因該公司所販售的化妝品係國外限量進口，故客戶經常以預訂的方式要求被告將商品保留，而有關犯罪事實一（一）、（二）、（三）所指之商品即放置於保留區云云，惟客戶李秀卿、陳佩娟既未更換或購買該等商品，被告所辯係為客戶保留商品已無足採，且觀諸被告先稱不知道商品之下落，後稱商品於櫃檯上，又聲請傳喚證人證明商品放置於其他地方、其他櫃檯，對商品流向、所放置位置為何，被告所述前後不一、有所矛盾，且與常情不合，均難採信。

⒊綜觀上情，被告於電腦銷貨紀錄上不實登載註銷上開商品，且李秀卿、陳佩娟均未更換或購買上開商品，嗣經荷風公司盤點，荷風公司所有之上開商品實際數量，卻與被告所不實登載之紀錄相符，均認定如前，再佐以被告所言為客戶保留商品乙情與荷風公司作法不同及前揭矛盾辯詞，足認被告以藉李秀卿、陳佩娟換貨或購買之名義，於電腦銷貨紀錄不實登載註銷上開商品之方式，將上開商品占為己有，堪以認定。

⒋被告於原審聲請調查荷風公司晶華店、寶麗廣場（BELLAVITA）店於101年1月至7月間之盤點紀錄；於本院聲請調查荷風公司晶華店專櫃100年到101年的工作日誌（或稱交接簿）等節，經查，上開商品盤點結果業經證人李明芳證述在卷，已如前述，且證人李明芳於原審亦表示已無法提供當時盤點紀錄等語（見原審卷㈠第96頁反面）；又本院函請荷風公司檢送該公司晶華店專櫃101年1月16日、101年1月31日、101年6月30日之工作日誌（或交接簿），該公司覆稱略以：「本公司並無鈞院來函所稱之工作日誌或交接簿，恕難提供鈞院參酌。」等語，此有荷風公司荷字第000000000 號函附卷可稽（見本院卷第50頁），無從為有利於被告之認定。至被告於原審聲請傳喚證人邱淑珮以證明上開商品放置於他處，聲請傳喚證人王珮瑾以證明被告未侵占犯罪事實一（三）所示之商品；及於本院聲請傳喚證人即荷風公司前員工李聖明、黃意善，以證明犯罪事實一（一）、（二）、（三）所指之商品於盤點時係放置於別家公司櫃台後方的倉庫內，及有關架上、櫃上及保留區放置之商品以及交接之狀況是否均記載於工作日誌等節，惟查，被告於原審僅提供證人邱淑珮、王珮瑾之姓名，並無提供年籍資料可供查詢，亦無法提供可傳喚證人之地址以合法送達傳喚證人（見原審卷㈡第28頁、第76頁），已屬無從調查；又荷風公司覆稱並無被告所稱之工作日誌或交接簿，已如前述；且審酌被告業務侵占犯行堪以認定，事證已如前述，況上開犯行，係被告自行不實登載電腦紀錄，而上開商品僅被告一人知悉有無實際銷售，被告自應妥善保管持有交接清楚，其未妥為交接放置於其所稱別家公司櫃台後方倉庫、保留區等節，他人自無從明確區分是否保留、是否售出，被告既為電腦記載銷貨紀錄後最終處理上開商品之人，且上開商品已不在荷風公司內，應認被告已將上開商品占為己有，本案事證已臻明確，本院認被告聲請傳喚上開證人，認已無調查之必要，併此敘明。

二、犯罪事實二部分：

（一）被告於本院審理期日經合法傳喚，無正當理由未到庭，惟此部分事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序就其犯罪事實二（一）侵占銷售附表一所示商品給客戶所得款項、犯罪事實二（二）各次附表二編號1至4所示假藉退貨名義，使京華城公司收納處人員陷於錯誤而交付款項之事實坦承不諱（見偵字第4178號卷第50頁反面至51頁、第57頁，偵字第4320號卷第47至48頁、第55頁，原審卷㈠第29頁反面、第49頁反面，原審卷㈡第95頁，本院卷第42頁反面），並有證人即先亞公司負責人謝麗姍、證人即先亞公司員工劉曉娟於原審審理中證述在卷（見原審卷㈡第44至47頁反面、第76至79頁），復有被告確認之101 年12月24日盤虧總金額、先亞公司專櫃短少數量明細表、聲明書、京華城公司先亞公司專櫃退貨明細表、京華城公司104年1月6日（104）京法務字第1-0025號函及所附先亞公司退貨商品之資料、104年1月20日（104）京法務字第1-0002 號函（見偵字第4320號卷第15至26頁，原審卷㈡第52至53頁、第65頁），足認被告此部分自白與事實相符，應可採信。

（二）公訴意旨認定附表一所示商品之價值合計為5萬9,020元，此價格係以商品原價計算，惟證人謝麗姍於原審審理中證稱：提供給警方之附表，一欄係標準售價、一欄係聖誕節折扣後之價格，附表中之應賠償總金額確實係被告銷售之總金額，亦即短缺部分，並同意被告以2萬8,203元賠償等語（見原審卷㈡第44頁反面、第45頁反面），並有先亞公司提供專櫃短少數量明細表（其上載明標準售價、折數及應賠償總金額）在卷可考，是被告所稱其所侵占之金額為2萬8,203元，尚屬有據，且卷內亦無其他證據得以證明所侵占之金額為5萬9,020元，是應為有利於被告之認定，故公訴意旨認定被告侵占之金額為5萬9,020元，容有誤會，應更正為2萬8,203元。

三、綜上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。

四、新舊法比較：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條業於103年6月18日經修正公布，並於同年月20日生效，修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，是經比較修正前後之規定，以被告行為時即修正前刑法第339 條第1項之規定對被告較為有利，故應適用修正前刑法第339條第1項之規定。

（二）又被告行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」經新舊法比較結果，因法院裁定定應執行刑時，未必會減免受刑人之刑期，而舊法剝奪受刑人原得易科罰金之利益，自屬不利於受刑人，以修正後刑法之規定較有利於受刑人，依刑法第2條第1項但書規定，應適用行為後即修正後刑法第50條規定（按刑法第50條應單獨比較新舊法，本院102 年第一次刑事庭庭長、法官會議臨時提案結論參照）。

五、論罪科刑：

（一）按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220條第2項定有明文，是被告於電腦銷貨紀錄上不實登載，該電磁紀錄已足以表示為銷貨紀錄之證明，而屬刑法第220條第2項之準文書無訛。核被告所為，①犯罪事實一（一）之部分，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪及同法第216條、第215條、第220條第2項之行使業務登載不實準文書罪，被告業務登載不實文書後復以行使，其登載之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

②犯罪事實一（二）之部分，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪及同法第216條、第215條、第220條第2項之行使業務登載不實準文書罪，被告業務登載不實準文書後復行使，其登載之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。③犯罪事實一（三）之部分，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第216條、第215條、第220條第2項之行使業務登載不實準文書罪，被告業務登載不實準文書後、偽造私文書後復行使之，其登載及偽造之低度行為均各為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。④犯罪事實一（四）之部分，係犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪，其變造私文書後執以行使，變造之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。⑤犯罪事實二（一）之部分，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。⑥犯罪事實二（二）（即附表編號1至4）之部分，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

（二）被告所為上開犯罪事實一（一）、（二）部分，均係犯行使業務登載不實準文書罪及業務侵占罪2 罪，犯罪事實一（三）部分，係犯行使業務登載不實準文書罪、行使偽造私文書罪（原判決漏載）及業務侵占罪3 罪，然就被告所為犯罪事實一（一）、（二）、（三）部分而言，分別屬犯罪行為之一部，而屬自然行為概念之一行為，且分別係基於一個意思決定為之，自應分別評價為一個犯罪行為，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，故被告所為上開犯罪事實一（一）、（二）、（三）部分，分別應依刑法第55條之規定，從較重之業務侵占罪處斷。

（三）被告所為上開犯罪事實二（一）部分，被告擔任先亞公司專櫃銷售人員期間（101年9月至12月間），利用其於專櫃銷售商品、收取款項之機會，將其銷售商品所得之款項，予以侵占入己，在該期間中，顯係基於單一犯罪決意，在密接時空實施，持續侵害相同法益，各次行為之獨立性甚低，是於該期間之行為應評價為實質上一罪之接續關係，為接續犯。

（四）被告所為上開犯罪事實一（一）、（二）、（三）、（四）、犯罪事實二（一）及犯罪事實二（二）如附表二編號1至4所示各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

六、原審適用刑法第2 條、第216條、第210條、第215條、第220條第2 項、第336條第2項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5 款第6款、第219條，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告於擔任荷風公司、先亞公司專櫃銷售人員期間，竟為個人所需，利用業務上機會為侵占公司所有之商品、收取之款項等行為，違背誠信及職業道德，實有不該，並考量其犯罪所得金額及已賠償先亞公司乙情，暨斟酌犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，分別量處如附表四所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，暨分別就不得易科罰金部分定應執行有期徒刑1年、得易科罰金與拘役部分分別定應執行有期徒刑7月、拘役50日，及就得易科罰金及拘役部分，諭知易科罰金之折算標準，並敘明未扣案如附表五所示之提貨券上冒余盈蓉名義偽造「奌」之署押1枚，不問屬於犯人與否，應依刑法第219條規定宣告沒收；至未扣案如附表五所示之提貨券，固為被告犯罪所用之物，然業已為被告行使而交付給荷風公司收受之，並無積極證據具體證明被告現仍持有該等偽造私文書，現已非被告所有之物，自無法宣告沒收。核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。另按，有罪之判決書，其認定事實、所敍理由及援用科刑法條均無錯誤，僅主文論罪之用語欠周全。於全案情節與判決本旨並無影響，難謂有判決理由矛盾之違法。又按，科刑之確定判決，其宣示之主文，與所載之事實及理由，必須互相適合，如有不合，固屬判決理由矛盾；但判決理由矛盾，必致適用法令違誤，而屬於判決違背法令，或其理由矛盾，雖未致適用法令違誤，然對於判決人有若干影響，屬於訴訟程序違背法令者，方得提起非常上訴；若其理由矛盾，非但未致適用法令錯誤，且對於判決不生影響，例如確定判決之主文用語雖欠妥當或妥適，但其所載之事實與敘明之理由及所援用之法條皆無錯誤，對於全案情節及判決本旨無影響時，即不屬於審判違背法令與判決違背法令暨訴訟程序違背法令之範圍（最高法院89年度台上字第2855號、88年度台非字第8號、100年度台上字第6731號裁判要旨參照）。本件原判決關於犯罪事實一（四）係認定被告基於行使變造私文書之犯意，變造提貨券存根聯，理由亦說明犯罪事實一（四）部分，係犯行使變造私文書罪，而所援用之科刑法條亦無錯誤，惟其於附表四編號4「罪名及宣告刑」欄記載被告犯行使「偽造」私文書罪，顯為誤寫，因於全案情節與判決本旨並無影響，自應予更正，依上開說明，爰不予撤銷，附此敘明。

七、被告上訴及辯護人辯稱意旨略以：⒈原判決論斷被告有犯罪事實一（一）、（二）、（三）等之業務侵占犯行，違反「綜合全案證據，所得之證明結論已達到唯一性、排他性之程度」之證據法則，亦即本案綜合全案證據，所得之證明結論尚未達到該等貨品一定是遭被告吳博毅侵占，除此之外，並無其他可能性之情形，原審之論斷與實情不符。⒉犯罪事實一（四）之犯行，被告已認罪，且被害人陳佩娟所受損害僅4,400元，原審論處有期徒刑3月得易科罰金，與比例原則及平等原則不符。另犯罪事實二（一）之犯行，被告已認罪，且被告已賠償被害人先亞公司所受損害，原審論處有期徒刑6月，認與比例原則及平等原則不符。又縱被告因本案造成荷風公司損害，惟荷風公司於101年7月份並未支付被告薪資，被告實際上已賠償荷風損害。⒊原判決就犯罪事實二（二）之犯行，並非分別起意，未依一般實務及最高法院101 年度台上字第481 號判決之見解，論以接續犯之包括一罪，有判決違背法令之違法云云。惟查：（一）被告業務侵占犯行，事證已如前述，被告徒憑已意，重為爭執，認無可採；（二）次按，刑之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，本件原審量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，是從形式上觀察，原判決尚無量刑瑕疵或違背法令之情形，且原審亦已考量被告已賠償先亞公司乙情。又被告所犯犯罪事實一（四）之行使變造私文書犯行，法定本刑為5 年以下有期徒刑，犯罪事實二（一）之業務侵占犯行，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，原判決就此二部分分別判處有期徒刑3月、6月，係在法定低度刑範圍內量處，自無違反比例原則及平等原則。另經本院函詢荷風公司就：⑴是否有支付101年7月份之薪資予被告？⑵被告101年7月份之薪資？⑶荷風公司所受之損害金額？經該公司覆稱略以：「本公司並無支付被告吳博毅101年7月份薪資，此乃因被告吳博毅積欠本公司員工借款共新台幣32,000元，加計當月應扣除之勞保費428及健保費344元，合計本公司應扣除32,772元，此與被告吳博毅101年7月應領之薪資兩相扣抵後，本公司無需給付當月薪資予被告吳博毅；被告於10 1年7月份應領之薪資共32,463元；被告於本案造成本公司之損害，除侵占本公司之商品，總計損失19,670元外，另已造成本公司之商譽損失，此損失難以計算」等語，此有本院院欽刑禮104上訴1467字第0000000000號函及荷風公司荷字第000000000號函附卷可稽（見本院卷第49、50頁）。是荷風公司未支付被告101年7月份之薪資係因被告尚積欠該公司員工借款，且該公司仍有商品遭侵占及商譽之損失，被告亦未取得荷風公司最後諒解，是被告此部分所辯，認不足以影響原審之量刑。（三）末按，刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定之連續犯之規定，自95年7月1日施行。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後觸犯犯罪構成要件相同之多次犯行，原則上應按行為次數採一罪一罰，始符合立法本旨。又接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院102 年度台上字第2810號、96年度台上字第5615號刑事判決意旨參照）。換言之，欲成立詐欺取財罪之接續犯而論以一罪，除須行為人係基於單一之詐欺取財犯意外，尚須該行為係於同時同地或密切接近之時空為之，且侵害同一法益，始足當之，如此始符合立法之本意，否則則應一罪一罰。經查，本案被告分別於101 年10月27日、101年11月6日、101年11月11日、101年12月17日犯詐欺取財犯行，依一般社會觀念，被告所犯上揭各次詐欺取財之行為，時間差距上明顯可分，在刑法評價上各具獨立性，原審判決敘明被告所犯犯罪事實二（二）如附表二編號 1至4 所示各次犯行，犯意各別，行為互殊，予以分論併罰，要無違誤。被告上訴意旨指摘原判決此部分違背法令云云，亦無可採。綜上，被告執上開上訴意旨，指摘原判決不當及違法求予撤銷改判，均無理由，應予駁回。

參、被告吳博毅經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。

對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。

修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。