臺灣高等法院104年度上訴字第1746號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度上訴字第1746號

上訴人

即被告

吳文正

指定辯護人

葛孟靈律師

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第1070號，中華民國104年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第23365號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳文正前於民國80年間，因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣士林地方法院以80年度訴字第1010號判決判處有期徒刑7年6月確定（下稱甲案），經入監執行，於85年5月4日假釋出監；嗣因於假釋期間內即86年間，再因違反懲治盜匪條例案件，經本院以87年度上訴字第825號判決判處有期徒刑7年6月確定（下稱乙案）；及於87年間，因違反懲治盜匪條例案件，經本院以89年度上訴字第3347號判決判處有期徒刑8年確定（下稱丙案）；再於90年間，因偽造文書案件，經本院以91年度上訴字第2202號判決判處有期徒刑3月確定（下稱丁案），嗣經臺灣新北地方法院以97年度聲減字第225號裁定減刑為有期徒刑1月又15日，再與上揭丙案合併定應執行刑為有期徒刑8年1月確定；並與上開甲案撤銷假釋後之殘刑2年11月7日接續執行，於89年4月24日入監，先執行乙案之刑期，於96年6月15日執行完畢（以上不構成累犯）；再接續執行甲案之殘刑，於99年5月22日執行完畢（以上構成累犯）；復接續執行丙、丁兩案之應執行刑8年1月，原應至107年5月18日縮刑期滿，嗣於102年1月23日即假釋出監（以上不構成累犯）。猶不知悔改，因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於1個強盜「○○理髮廳」人員財物之犯罪決意，於103年5月26日16時32分許，攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，可供兇器使用之西瓜刀1把，前往新北市○○區○○路00號「○○理髮廳」，向負責人謝金雀佯裝要按摩，待謝金雀指示員工謝秀慧與吳文正進入包廂後，吳文正於員工謝秀慧準備濕毛巾之際，持上開西瓜刀指向謝秀慧，並對謝秀慧恫稱：「把錢交出來。」等語，客觀上已足以壓抑一般人之意思自由，使人達於不能抗拒之程度，謝秀慧乃任由吳文正翻搜錢包取走新臺幣（下同）1、2千元，吳文正復命謝秀慧躺在按摩床上用棉被蓋住全身不得離開，旋步出包廂靠近立於櫃台旁之負責人謝金雀，持西瓜刀架在謝金雀背上，命謝金雀進入謝秀慧所在包廂內，並對謝金雀恫稱：「我要錢。」等語，客觀上已足以壓抑一般人之意思自由，使人達於不能抗拒之程度，謝金雀乃任由吳文正取走皮包內之2千元，吳文正續令謝金雀以鑰匙打開櫃檯抽屜後，吳文正即取走櫃內之現金1,500元，再喝令謝金雀進入謝秀慧所在包廂內，恫嚇謝金雀、謝秀慧不准離開，惟謝金雀、謝秀慧仍趁吳文正前往櫃檯翻箱倒櫃之際，自「○○理髮廳」後門逃離，吳文正隨即離開現場。嗣經謝金雀、謝秀慧報警處理，警方調閱附近監視器錄影畫面及現場採證後，查悉上情。

二、案經謝金雀、謝秀慧訴由新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而傳聞例外要件之所謂具有較可信性之特別情況，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。例如，性侵害犯罪之被害人因已覓得良緣，為維護婚姻，不得不避重就輕，甚至隱瞞先前事實，乃陳述人自身之情事變更使然；又被告以外之人在審判外所為違反自己利益之陳述，依一般有理性之人處於其之立場，除相信係真實者外，則不致為該陳述等等，均屬其先前陳述具有較可信之特別情況之例（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。告訴人謝金雀、謝秀慧於警詢時之陳述，並不具較可信之特別情況，應認無證據能力。按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。證人謝金雀、謝秀慧於偵查中證述之外部客觀情況，並無顯不可信之情形，且證人謝金雀、謝秀慧業經原審傳喚到庭為交互詰問。證人謝金雀、謝秀慧於偵查中之證述，應認有證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體方面： 上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、審理時坦承不諱（見103年度偵字第23365號卷第66頁正、反面、原審卷第37頁、第135頁、本院卷第69頁、第71頁），核與告訴人謝秀慧、謝金雀於偵查中、原審審理時指證之情節（見上揭偵卷第第60至61頁、原審卷第135頁反面至138頁反面）大致相符，復有新北市政府警察局樹林分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、新北市政府警察局103年6月24日北警鑑字第0000000000、0000000000號鑑驗書、新北市政府警察局樹林分局刑案現場勘察報告、勘驗採證同意書、證物清單、103年5月26日新北警樹刑有字第0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表各1份及案發現場附近沿線監視器畫面翻拍照片、現場照片計37張在卷可佐（見上揭偵卷第10至22頁、第46至47頁、第52至54頁），足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告攜帶兇器強盜犯行堪以認定，應依法論科。按恐嚇取財罪與強盜罪，同以意圖為自己或第三人不法所有為主觀違法要件，其所異者，恐嚇取財罪不以將來之惡害通知被害人為限，即以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒程度亦屬之。與強盜罪以目前危害施用強暴、脅迫，致使被害人喪失自由意志，不能抗拒者不同（最高法院82年度台上字第1552號判決意旨參照）。次按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。所謂「至使不能抗拒」，應以行為當時客觀時、地、人、物等情狀及被害人主觀上之意識為判斷依據。再是否「不能抗拒」，原則上應以通常人之心理狀態為準；如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否。而在通常人所能抗拒之狀態，但因被害人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準。又強盜罪之強暴、脅迫，在客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受到壓制為斷。所謂強暴、脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響（最高法院71年度台上字第1040號、91年度台上字第290號、92年度台上字第4240號、96年度台上字第4409號、98年度台上字第4757號、100年度台上字第4629號判決意旨參照）。被告於本院準備程序時固抗辯：伊認為所為僅係恐嚇取財云云（見本院卷第45頁反面）。惟查，被告於本案持用之西瓜刀，即係被告涉另攜帶兇器強盜案扣案之西瓜刀，業據被告供明在卷（見原審卷第140頁反面）。而另案扣案之西瓜刀，含刀柄總長度54公分、刀刃部分長度39.5公分、刀刃最寬處為4.3公分，且刀鋒完整銳利乙節，有臺灣新北地方法院103年度訴字第679號、本院103年度上訴字第3307號判決在卷可稽（見原審卷第105頁至115頁反面）。告訴人謝秀慧於原審審理時復證稱：伊會擔心被告拿刀傷害伊等語（見原審第138頁反面）；告訴人謝金雀於原審審理時亦證稱：伊怕被刀子傷到，嚇到發抖等語（見原審卷第136頁）。而被告係成年男性，告訴人謝金雀、謝秀慧均為女性，被告於隱密之「○○理髮廳」包廂內，持刀刃長達39.5公分、寬達4.3公分，且刀鋒完整銳利，足以傷人身體、生命之西瓜刀指向與其獨處之告訴人謝秀慧，恫嚇告訴人謝秀慧「把錢交出來。」等語，被告此舉客觀上自足以壓抑一般人之意思自由，使人達於不能抗拒之程度。又被告在「○○理髮廳」櫃檯持上開西瓜刀架在告訴人謝金雀之背上，恫嚇告訴人謝金雀「我要錢。」等語，所為客觀上當足以壓抑一般人之意思自由，使人達於不能抗拒之程度。是被告對告訴人謝秀慧、謝金雀實施之強暴、脅迫手段，已達使告訴人謝秀慧、謝金雀不能抗拒之程度，非僅屬恐嚇取財，被告尚有誤會。此部分事證明確，被告於本院準備程序時聲請再次詰問告訴人謝秀慧、謝金雀，核無必要，併此敘明。按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。又犯強盜罪而有刑法第321條第1項各款之情形之一者，即應論以刑法第330條第1項之加重強盜罪。被告持用之西瓜刀，質地堅硬且鋒利，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可供為兇器之使用甚明。核被告所為，均係犯刑法第328條第1項而有刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重條件，應論以刑法第330條第1項之加重強盜罪。被告基於1個強盜「○○理髮廳」人員財物之犯罪決意，緊密實行對告訴人謝金雀、謝秀慧之強盜行為，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之強盜罪處斷。按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。被告有如犯罪事實欄所載犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按。被告於受甲案之徒刑執行完畢（99年5月22日）後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又辯護人雖以被告失業未獲支助，同居未婚妻又罹病，因經濟困難一時失慮致罹刑章。被告自白犯罪，犯罪所得不高，並與被害人達成和解，實屬情輕法重，應依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按「刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決徒以被告年輕識淺，且係初犯，一念之差，觸犯刑章，情節又非重大，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，作為酌減其刑之根據，尤難謂當。」、「刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之，至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等等情狀，要屬從輕量刑之標準，原判決竟適用刑法第59條據為酌減其刑之理由。其用法即屬欠當。」、「刑法上之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時始得為之，刑法第59條定有明文，至情節輕微，僅可為法定刑從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」、「刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院69年度台上字第3800號、70年度台上字第2511號、75年度台上字第7號、77年度台上字第4382號判決意旨可資參照）。本件被告犯罪並無何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而被告犯罪之動機、手段、被告生活情況及犯後態度僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，自無從依刑法第59條之規定酌減其刑。原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第55條、第47條第1項之規定，並審酌被告前有懲治盜匪條例等前案紀錄（見本院被告前案紀錄表），素行非屬良好，小學肄業之智識程度（見原審卷第74頁被告戶籍資料）、家庭經濟狀況貧寒（見上揭偵卷第2頁）。被告正值壯年，不思以正當方式賺取財物，僅因失業及缺錢花用，即持西瓜刀至○○理髮廳強盜告訴人謝金雀、謝秀慧財物，使告訴人謝金雀、謝秀慧受有財物損失及驚嚇，嚴重影響社會治安，惡性非輕。惟被告犯後坦認犯行，已取得告訴人謝金雀、謝秀慧之宥恕，並賠償其等損害。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、獲得財物之價值等一切情狀，量處有期徒刑7年6月；並說明被告所持西瓜刀係得沒收之物，既經另案判決宣告沒收確定，爰不重複為沒收之諭知。原審認事用法尚無不當，量刑亦屬妥適。又原審於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，核無過重或違法之情形。被告上訴請求斟酌改判較輕之刑，難認有理，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林弘政到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。

第1項及第2項之未遂犯罰之。

預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。

中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。