臺灣高等法院104年度原上易字第12號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 104年度原上易字第12號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

孫益民

被告

湯義雄

上一人指定辯護人

本院公設辯護人戴遐齡

上列上訴人等因被告等竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度原易字第64號，中華民國104年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第12753號、第13672 號、第13980號、第13981號、103年度偵緝字第1459號、第1461 號、第1463號及第1465號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○、壬○○前科及執行之情形：

㈠丁○○部分：

⒈於民國93年間，因妨害性自主案件，經原審法院以94年度訴字第249號判處有期徒刑8年6月，嗣經本院以95 年度上訴字第2875號撤銷第一審判決，改判處有期徒刑7年10 月（下稱①罪）確定。

⒉於95年間，因竊盜案件，經原審法院以95年度易字第 257號判處有期徒刑8月（下稱②罪）確定。

⒊前述①、②罪，經本院以95年度聲字第2326號裁定應執行有期徒刑8年4月確定。

⒋前述②罪，經原審法院以96年度聲減字第9323號裁定減為有期徒刑4月，並與前揭不得減刑之① 罪更定應執行為有期徒刑8年確定，並於102年6月30日縮刑期滿執行完畢。

㈡壬○○部分：

⒈於78年間，因殺人案件，經原審法院以78年度少重訴字第17號判處有期徒刑14年，並經本院以78年度重上訴字第28號判決上訴駁回確定。再經本院以80年度聲減字第5848號裁定減為有期徒刑9年4月確定，於82年2月10 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑5年1月又9 日。

⒉於84年間，因竊盜案件，經原審法院以84年度訴字第 917號判處有期徒刑6月，嗣經本院以85年度上訴字第3781 號判決上訴駁回確定。並與上開⒈之殘刑5年1月又9 日接續執行，於90年11月14日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑2年6月又22日。

⒊於92年間，因強盜案件，經原審法院以92年度訴字第1316號判處有期徒刑7年（下稱①罪），嗣分經本院以93 年度上訴字第2936號及最高法院以94年度台上字第645號判決上訴駁回確定。

⒋於93年間，因竊盜、公共危險案件，經原審法院以93年度桃簡字第506號分別判處有期徒刑6月、2月（下稱②、 ③罪）確定。

⒌前述②、③罪，經原審法院以96年度聲減字第3606號裁定分別減為有期徒刑3月、1月，並與前開不得減刑之①罪定應執行有期徒刑7年2月確定（下稱應執行刑）。再與上揭⒉之殘刑2年6月又22日接續執行（該殘刑已於96年2月6日執行完畢，惟被告壬○○係於上開殘刑執行完畢5 年以後故意再犯本件罪行，不構成累犯）。

⒍於102年間，因犯肇事遺棄罪，經原審法院以103年度審原交訴字第6號判處有期徒刑7月確定。

二、壬○○（另犯竊盜罪如附表編號3、4部分，業經原審判處罪刑，並未上訴而告確定）猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於103年3月2日下午2時許，在桃園縣龍潭鄉（現改制為桃園市龍潭區，下同）民族路000 號前，見胡秋美所有交由甲○○使用之車牌號碼00 -0000號自用小貨車（起訴書誤為甲○○所有，應予更正）停放路旁，遂持其所有供竊盜使用之鑰匙1 支打開該車後，徒手竊取駕駛該車離去。嗣丁○○（被訴共同竊盜罪部分，經判決無罪，詳後述）自壬○○處取得該車後，於103年3月7日上午5時許，駕駛上開自用小貨車，行經桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，下同）國際路路段時，遭警攔檢盤查，丁○○因車上有毒品恐為警查獲，遂將該車駛入桃園市桃園區○○路0段000巷後，棄車逃離現場，經警在該車上扣得壬○○所有，用以竊取上開自用小貨車之汽車鑰匙1支及與本案無關之甲基安非他命2包，循線查悉上情。

三、丁○○猶不知悔改，於103年3月7 日凌晨某時許，駕駛車牌號碼00-0000 號自用小貨車，行經桃園市桃園區玉山街與力行路口，見乙○○所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車車門未鎖，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，徒手打開該車後座車門，進入車內竊取乙○○所有之橘子工坊洗衣精6 包、碗筷1組、照後鏡鏡面1支及服務證1 張等物得手，並將竊得之物置放於車牌號碼00-0000號自用小貨車內。嗣於103年3月7日上午5 時許，駕駛上開自用小貨車，行經桃園市桃園區國際路路段時，經警攔檢盤查，丁○○因車上有毒品恐為警查獲，遂將該車駛入桃園市桃園區○○路0段000巷後，棄車逃離現場，經警在該車上扣得上開乙○○失竊之物，循線查悉上情。

四、丁○○於103年3月2日上午10時30 分許，乘坐壬○○竊得之車牌號碼00-0000 號自用小貨車，途經桃園市○○區○○里○○○0 號工寮，見該工寮無人看守，遂共同另行基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由丁○○持客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之破壞剪1 支（並未扣案），先剪斷工寮大門鐵鍊，毀壞該工寮之安全設備後，再與壬○○入內竊取廚房白鐵工具1 批（價值約新臺幣〈下同〉4萬1,000元，無故侵入他人建築物部分未據告訴），放置在上開自用小貨車上尚未入於自己實力支配範圍，適因該工寮屋主庚○○前往察看，丁○○及壬○○見事跡敗露，隨即逃離現場致未能得手而未遂。嗣警據報前往現場，循線查悉上情。

五、壬○○另行基於意圖為自己不法所有之犯意，於103年2月27日上午6時許，在新北市○○區○○○路0段000 號前，持自備鑰匙（並未扣案）打開癸○○所有之車牌號碼0000- 00號自用小貨車後，竊取該車離去。嗣經警於103年3月4日下午2時30分許，在桃園市○○區○○路000 號前尋獲該車，循線查悉上情。

六、案經甲○○、乙○○訴由為桃園縣政府（現改制為桃園市政府，下同）警察局桃園分局、大溪分局分別移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力之說明上訴人即被告丁○○、被告壬○○及被告壬○○之辯護人對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力均不爭執（本院卷第98頁、第99頁、第130頁）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：

㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1項、第2 項亦有明文規定。本件被告等及被告壬○○之辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告等、被告壬○○之辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

㈡本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告等及被告壬○○之辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由前揭犯罪事實，業據被告丁○○、壬○○於警詢、偵查、原審及本院準備程序與審理時自白不諱（103年度偵字第12753號偵查卷〈下稱第12753號偵卷〉第6頁、第144頁、第145頁，103年度偵字第13672號偵查卷〈下稱第13672號偵卷〉第5頁反面、第6頁、第14頁反面、第15頁、第66頁反面、第 67頁、第76頁、第80頁反面，103年度偵字第13891號偵查卷〈下稱第13891號偵卷〉第88頁，原審卷第1宗〈下稱原審1 卷〉第136頁反面及本院卷第101頁、第132 頁反面），核與證人甲○○、乙○○、庚○○及癸○○等人於警詢中證述明確（第12753號偵卷第15頁至第18頁，第13672號偵卷第24頁、第25頁、第13891號偵卷第35 頁），復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、照片黏貼紀錄表、桃園分局刑案現場勘察紀錄表、大溪分局刑案現場勘察紀錄表、刑案現場勘察照片、車輛尋獲電腦輸入單、刑事案件證物採驗紀錄表、壬○○竊盜案照片及內政部警政署刑事警察局鑑定書、八德分局八德派出所一般陳報單、鑑識組採證照片、八德分局刑案現場勘察紀錄表、刑案現場照片等文件在卷可稽鑑定書在卷可稽（第12753號偵卷第19頁、第20頁、第22頁、第23頁、第25頁至第27頁、第30頁至第36頁、第65頁、第75 頁，第13672號偵卷第29頁至第35頁、第13981號偵卷第34頁、第36頁至第40頁、第42頁至第47頁），此外並有汽車鑰匙 1支扣案可資佐證。足見被告丁○○、壬○○上開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告等犯行洵堪認定。

三、論罪理由

㈠按刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例要旨可資參照）；次按，刑法第 321條第1項第2款所謂「毀」係指毀壞，所謂安全設備，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言，祇要毀壞安全設備之行為使該安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件（最高法院55年台上字第547 號判例意旨參照）。本件被告等就前揭犯罪事實欄四所示犯行，被告丁○○於該工寮行竊時所使用之破壞剪1 支，為質地堅硬之金屬材質，可供剪斷本件工寮大門上用以防閑之鐵鍊，客觀上顯足以對於他人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器無疑；另上開工寮大門上之鐵鍊本有阻止他人擅自開啟大門之防盜作用，被告丁○○持破壞剪剪斷該工寮大門上之鐵鍊，使鐵鍊喪失防閑功能而入內行竊，亦屬毀壞安全設備無誤。

㈡事實欄二、五部分：核被告壬○○所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

㈢事實欄三部分：核被告丁○○所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

㈣事實欄四部分：核被告丁○○所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款、第2 款之攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜未遂罪。又被告丁○○係以破壞剪破壞工寮大門鐵鍊後入內竊取財物，而鐵鍊非大門之一部，應屬安全設備。是公訴意旨認被告丁○○就此部分犯行係犯攜帶兇器毀壞門扇竊盜未遂之罪嫌，容有誤會。再被告等業已著手於竊盜行為之實行，適因屋主庚○○前往察看，致未能得手而未遂，為未遂犯，應接既遂犯減輕其刑。又被告丁○○與壬○○間，就此部分犯行有犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

㈤被告丁○○就前述㈢、㈣2 罪，而被告壬○○就前述㈡所示竊盜2罪，皆係犯意各別、行為互殊，應各分論併罰。

㈥累犯，加重其刑被告丁○○有事實欄一㈠所載之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可徵。其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。

㈦被告丁○○就事實欄四部分，同時有前述㈥加重及㈣減輕事由，應依法先加後減之。

四、上訴駁回理由原審以被告丁○○犯竊盜及攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜未遂2罪罪證明確，適用刑法第28條、第320條第1項、第321條第2項、第1項第2款、第3款、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項等規定，並敘明：① 被告丁○○有事實欄一㈠所載之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可徵。其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定各加重其刑；②並審酌被告正值青壯，竟不思以正途獲取所需，任意竊取他人財物，侵害他人財產安全，亦危害社會治安及破壞居住安寧，復未與被害人達成和解，且前已多次犯相同罪質之竊盜罪，復再犯本件，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，行為實有不該，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、竊得財物之價值、部分竊得財物已發還被害人，及犯罪後坦認犯行等一切情狀，分別量處如有期徒刑4月、5月，及諭知如易科罰金，均以1,000 元折算1日之折算標準，並定應執行有期徒刑8月及諭知如易科罰金，以每日1,000元之折算標準；③ 沒收部分：被告丁○○與壬○○共犯犯罪事實欄四所示加重竊盜犯行所用之破壞剪1支，未據扣案，有臺灣桃園地方法院檢察署103年12月17日函文及檢附之檢察官辦理案進行單在卷可稽（原審1卷第111頁、第112 頁），雖係供犯罪所用之物，惟被告壬○○於原審審理時證稱：破壞剪是偷來那台車上的等語（原審卷第126 頁），是該破壞剪非屬被告等所有，爰不予宣告沒收等由。經核原審此部分認定事實及適用法律，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告丁○○上訴意旨略以：被告之前因車禍開刀有長短腳之缺陷，且本身學歷不高故謀職不易，且家有年邁雙親及幼子皆賴被告扶養，被告在多重經濟壓力下，始挺而走險犯下本件竊盜犯行，犯後已深感懊悔，請求從輕量刑云云。惟查：量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁判意旨參照）。本件原審已詳為審酌刑法第57條各款所列之一切情狀，量處被告丁○○如上開所示之刑詳加論述，所量之刑並無畸輕或畸重之情形，且未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，原審職權上適法之裁量，不得遽指為違法。是被告丁○○就此部分上訴，並無理由，應予駁回。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告丁○○與壬○○共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於前述犯罪事實欄二所示之時間、地點，共同竊得甲○○所有之車牌號碼00-0000 號自用小貨車；另於前述犯罪事實欄五所示之時間、地點，由被告丁○○在旁把風，與被告壬○○共同竊得癸○○所有之車牌號碼0000-00 號自用小貨車得逞。因認被告丁○○與壬○○均係共同涉犯刑法第320條第1項竊盜之罪嫌等語。

二、本院之判斷：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。是倘被告始終否認犯罪，而共犯自白與被告共同犯罪，則就共犯自白被告共同犯罪部分，尤須有能使法院確信該自白之內容與事實相符之補強證據（最高法院101年度台上字第4705 號判決意旨參照）。

㈡本件公訴人認被告丁○○涉犯上開竊盜之罪嫌，無非係以①同案被告壬○○於警詢及偵查中之供述。②證人甲○○、乙○○、癸○○於警詢中之證述。③現場及採證照片、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、桃園市政府警察局桃園分局、八德分局刑案現場勘查紀錄表、內政部警政署刑事警察局刑生字第0000000000號鑑定書、第0000000000號鑑定書為其論據。

㈢訊據被告丁○○堅絕否認與被告壬○○共同為前述犯罪事實欄二、五所示之竊盜犯行，並辯稱：其中犯罪事實欄二部分，103年3月2日我並未與丙○○及壬○○去偷車牌號碼00-0000號自用小貨車，這台車是我於103年3月6 日中午跟壬○○借用；另犯罪事實欄五部分，我並未與壬○○去偷車牌號碼0000-00 號這台車，當時我並未在林口上班，而係住在壬○○家中，我不曾與壬○○去偷過車子等語。經查：

⒈被告丁○○被訴為前述犯罪事實欄二竊盜罪嫌部分：

①證人壬○○前後證述不一，所為證述令人置疑：於103年5月27日警詢中證稱：車牌號碼00-0000 號自小貨車是我與丁○○一起偷的，大概是103年3月初，地點應該是桃園縣龍潭鄉；我們是隨機竊取車輛的，那天我先看到該車好像比較舊，於是告知丁○○，丁○○同意後便實行竊取該車，由他在現場把風，我負責以我自備之鑰匙撬開該車車門後進入後竊取該車，然後由我駕駛該車離開現場，前往桃園縣大溪鎮○○路000巷00弄000號，並將該車停放在上址對面路邊等語（第12753 號偵卷第70頁）；復於103年10月15 日偵查中先證稱：我是跟丙○○一起去偷的，他開他的車載我，我們在路邊看到比較舊的車，他就跟我說「這部」，我就下車去偷車，他在車上把風，偷到這台車之後我們就一起離開現場等語；惟經檢察官質疑為何與警詢所述不符時，則改稱：丁○○也有去，我們3 人一起去的，丙○○載我跟丁○○路上經過這台車時，丙○○說「這台」，我就下去偷，丙○○跟丁○○就留在車上把風，他們都知道我是下去偷車的，偷這台車是為了給丙○○代步使用，我跟丁○○沒有使用等語（第12753號偵卷第130頁反面）；又於103年12月9日原審準備程序時證稱：3D-6671 號這台車是丁○○、丙○○跟我三個人一起去偷，我使用在車上查扣到的那1 支鑰匙偷這台車，當天丙○○開小客車，我坐副駕駛座，丁○○坐後座等語（原審1卷第 86頁）；再於103年12月30日原審審理時先具結證稱：103年3月2日白天我開Nissan自小客車，丙○○開另外一部馬自達自小客車，我們一起到員樹林的三元一街，我把Nissan的車子停好後，就由丙○○開馬自達車載我一起回去我家。過了幾天，約一個禮拜之後我就被抓，之後警察有帶我去找車子，我帶警察到三元一街那邊找，找不到Nissan的自小客車，丙○○有帶丁○○去牽Nissan車子我並不知道等語；然被告壬○○經原審提示上開車牌號碼00-0000 號自用小貨車之照片後，則改稱：我記錯了，因為我頭部有受過傷，有時候對事情的記憶不是很清楚，我看了上開車牌號碼00-0000 號自用小貨車照片之後，已經想起來，照片中所示中華之廂型車，我本來是把這部中華之廂型車停在我家附近，這部廂型車是我自己去偷的，我忘記有沒有跟別人一起去，我記得我用自己的鑰匙開這部車，在哪裡偷的我忘記了等語（原審1卷第122頁）；又證稱：我記得00-0000O號自用小貨車，這台車是用鑰匙去偷的，在什麼地點偷的我忘記了，自己偷還是跟別人一起去偷我忘記了，我偷太多車子，有時候會忘記跟誰去偷等語（原審1卷第123頁反面、第126 頁）。是依上揭壬○○之證述 足見其證述已前後不一，顯有瑕疵可指，其證述是否可採，已有可議，自難僅憑此遽而認定被告丁○○有與壬○○共同竊取車牌號碼00-0000號自用小貨車之犯行。

②證人丙○○之證述，不足作為被告丁○○不利之認定：於103年12月30 日原審審理時具結證稱：對於車牌號碼00-000號這台車我沒有印象，沒有坐過也沒有使用過；我沒有看過這部車，也沒有開過這部車，並沒有壬○○所說這台車是他跟我及丁○○一起去偷這件事；103 年3月2日下午2點我有載丁○○去牽1台車子，這台車子停在大溪區員樹林，我載丁○○過去該車停放處後，我就離開了；我載丁○○到員樹林該車停放處所停放之車子，是壬○○停放在該處，我並不知道該部車是從何而來的；這部車我記得是黑色Nissan自小客車等語（原審 1卷第119頁反面、第120頁反面）；惟被告壬○○竊取之車牌號碼00-0000 號，係銀色自用廂型小貨車，並非黑色自小客車，有該車照片及桃園分局刑案現場勘查紀錄表在卷可稽（第12753號偵卷第30頁、第36 頁）。足見丙○○所述於103年3月2日下午2時許搭載被告丁○○至被告壬○○停放於桃園市大溪區員樹林附近之自小客車云云，自不足以作為不利於被告丁○○之認定。

③基上，依前揭丙○○所述，被告壬○○有無於上述時間與丙○○及被告丁○○至上開地點竊取車牌號碼00-0000 號自用小貨車，已有可疑；況被告壬○○涉及多起竊盜案件，其亦自承竊取太多車子，無法清楚記憶跟誰去偷等語。故自難期待被告壬○○能清楚記憶每件犯罪之時間、地點、手法、竊得車輛及共犯，自無法排除被告壬○○證稱其與丙○○、被告丁○○共同竊取車牌號碼00-0001 號自用小貨車云云，可能係與其他涉犯之竊盜案件混淆誤認。從而，自難僅憑上開有瑕疵之證述，遽而認定被告丁○○有此部分被訴竊盜之犯行。

⒉被告丁○○被訴為前述犯罪事實欄五竊盜罪嫌部分：證人壬○○於偵查及原審訊問與準備程序時證稱：車牌號碼0000-00 號自用小貨車是我與丁○○一起去偷的，當時丁○○在林口長庚醫院擔任清潔工，我會去找他，我拿家裡的車鑰匙插入該車車門鎖、電門鎖一直轉動、撬鬆直到發動，丁○○在一旁幫我把風；丁○○騎機車載我在路旁發現該車，丁○○說要偷那台車，我就下車偷那台車等語（第13981號偵卷第90頁、原審1卷第31頁反面、第86頁反面）；復於103年12月30 日原審審理時具結證稱：我記得是我下車用鑰匙去開該部自用小貨車，發動後我就把車子開走，我在偷竊時沒有注意丁○○當時在做何事，我一個人直接把車開回我家，我開很快，我不知道當時丁○○在哪裡；我要偷0000-00 號自用小貨車時，沒有告訴丁○○我要偷該部車，也沒有告訴丁○○說請他幫我觀察是不是有警察或是有其他人靠近我要偷的那部車，如果有其他人接近要趕快告訴我，避免我被抓到偷車等語（原審1卷第124頁反面、第125 頁）。是依壬○○於原審審理時證述並未告知被告丁○○要竊取上開自用小貨車，亦未要求被告丁○○替其在旁把風等語，顯與其於偵查、原審準備程序所述係與被告丁○○共同行竊，被告丁○○在旁把風云云顯非一致，故其證述是否真實可採已令人置疑。故被告丁○○有無參與被告壬○○竊取車牌號碼0000-00 號自用小貨車之犯行，或有何犯意聯絡與行為分擔，已有可疑，本院自難僅憑其有瑕疵之證述，逕採為不利於被告丁○○之認定。

㈣綜上所述，本件檢察官所舉之事證，尚難認被告丁○○涉有前揭被訴竊盜之犯行，基於罪疑唯輕原則，就此部分自應為被告丁○○有利之認定。

㈤原審認前述犯罪事實欄二、五部分，係被告壬○○1 人所為，並就此部分認均係犯刑法第320條第1項竊盜罪，惟並不能證明被告丁○○此部分之犯罪，而為無罪之諭知，其採證用法，核無不當，檢察官上訴並未提出任何新事證，猶執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

叁、適用之法律刑事訴訟法第368條。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 周盈文

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。附表：（為便於與原判決核對，仍沿用原判決附表）┌──┬────────┬───────────────────────────┐│編號│ 犯罪事實 │ 主 文 │├──┼────────┼───────────────────────────┤│ 1 │原判決犯罪事實欄│壬○○犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹││ │一所示 │仟元折算壹日。扣案之汽車鑰匙壹支沒收（此部分檢察官上訴││ │ │）。 │├──┼────────┼───────────────────────────┤│ 2 │原判決犯罪事實欄│丁○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新││ │二所示 │臺幣壹仟元折算壹日（此部分被告丁○○上訴）。 │├──┼────────┼───────────────────────────┤│ 3 │原判決犯罪事實欄│壬○○犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹││ │三所示 │仟元折算壹日；又共同犯攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜罪，未││ │ │遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日││ │ │（此部分檢察官與被告壬○○皆未上訴而確定）。 ││ │ ├───────────────────────────┤│ │ │丁○○共同犯攜帶兇器、毀壞安全設備竊盜罪，未遂，累犯，││ │ │處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日（此││ │ │部分被告丁○○上訴）。 │├──┼────────┼───────────────────────────┤│ 4 │原判決犯罪事實欄│壬○○犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹││ │四所示 │仟元折算壹日（此部分檢察官與被告壬○○皆未上訴而確定）││ │ │。 │├──┼────────┼───────────────────────────┤│ 5 │原判決犯罪事實欄│壬○○犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹││ │五所示 │仟元折算壹日（此部分檢察官上訴）。 │└──┴────────┴───────────────────────────┘