臺灣高等法院105年度上易字第2194號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上易字第2194號

上訴人

即被告

徐禹展

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審易字第762號，中華民國105年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第5949號；105年度毒偵字第60、574號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐禹展曾有贓物、多次竊盜及違反毒品危害防制條例等前科，其中於⑴民國96年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度毒聲字第357號刑事裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於96年10月17日釋放出所執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第1234號為不起訴處分確定。於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內；⑵復於97年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度壢簡字第87號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，於100年2月3日期滿執行完畢（於本案構成累犯）；⑶於99年間，因施用毒品案件，經同院以99年度壢簡字第2175號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定；⑷於99年間，因施用毒品案件，經同院以99年度壢簡字第2745號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，嗣經同院以100年度簡上字第33號刑事判決撤銷改判有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定；⑸於100年間，因施用毒品案件，經同院以100年度桃簡字第1073號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，並經同院以100年度簡上字第404號刑事判決駁回上訴確定；⑹於100年間，因竊盜案件，經同院以100年度審易字第1043號刑事判決判處有期徒刑10月，經本院以100年度上易字第2074號刑事判決駁回上訴確定。上開⑵至⑹所示之罪所處之刑，嗣經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第588號刑事裁定應執行有期徒刑2年確定，自101年6月17日起入監執行至103年5月25日縮刑期滿執行完畢出獄（於本案亦構成累犯）。仍不知悔改，於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內，又分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列犯行：

㈠於104年12月9日晚上6時許，在綽號「阿彬」之成年友人位於桃園市觀音區保障宮附近之住處內，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年12月10日凌晨1時40分許，為警在桃園市○○區○○路○○段0○0號前盤檢查獲，當場在其所騎乘之車牌號碼000-000號重型機車置物箱內扣得徐禹展所有，供其本件施用第二級毒品甲基安非他命所剩餘及所用之如附表編號1至2所示之第二級毒品甲基安非他命1包及吸食器1組。嗣經警對其採尿送驗結果並呈甲基安非他命陽性反應。

㈡於104年12月18日下午5時許，在其桃園市○○區○○路○○巷00號住處內，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年12月19日凌晨1時40分許，在桃園市大園區國際路2段與中央路口，為警盤檢查獲，當場扣得徐禹展所有，供其本件施用第二級毒品甲基安非他命所用如附表編號3所示之吸食器1組。嗣經警對其採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應。

㈢於105 年1 月10日中午12時許，在桃園市觀音區草新里之環保公園廁所內，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午5時許，在桃園市○○區○○里00鄰○○000號前，於桃園市政府警察局大園分局草漯派出所警員吳金山、葉峻銘對其盤查時，在其本件施用第二級毒品犯罪未被有偵查犯罪權限之機關或人員發覺前，主動向吳金山、葉峻銘警員交出其所有，供本件施用第二級毒品甲基安非他命所剩餘及所用之如附表編號4至6所示之第二級毒品甲基安非他命1包、吸食器1組及分裝袋1個，自首其施用第二級毒品犯行而接受裁判。嗣經警對其採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應。

二、案經桃園市政府警察局大園分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟同法第159條之5：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決可參）。本案檢察官及上訴人即被告徐禹展於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示同意有證據能力（本院卷第51頁反面至52頁反面）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於警偵詢、原審及本院審理時坦承不諱（毒偵字第5949號卷第5頁反面至6頁反面、54、55頁；毒偵字第60號卷第6頁反面至7、54、55頁；毒偵字第574號卷第6頁反面至7頁反面、80頁；原審卷第37、39頁反面；本院卷第43頁反面、53頁），且經將被告先後於上開事實欄㈠、㈢所示時、地為警查獲時，所當場扣得如附表編號1、4所示之物，以及先後於上開事實欄㈠、㈡、㈢所示時、地為警查獲後，經警對其所採得之尿液，均送交檢驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，此分別有如附表編號1、4所示之檢驗報告，以及如附表各編號備註欄⑵、⑶所示之書證在卷可稽。此外，並分別有如附表所示之物扣案可資佐證。足徵被告上開自白屬實可採。

二、按毒品危害防制條例第23條第2項限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。而被告曾有如上開事實欄所載違反毒品危害防制條例之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。是被告在其上開違反毒品危害防制條例案件之觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年以內再犯施用毒品之罪甚明。從而，本件事證明確，被告上開施用第二級毒品犯行，均堪認定，應予依法論處。

三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其各次施用前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其各次施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告曾有事實欄所載科刑執行完畢之紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，或僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨）。茲查被告上開如事實欄㈢所示之施用第二級毒品甲基安非他命犯行後，係在其該次施用第二級毒品犯罪未被有偵查犯罪權限之機關或人員發覺前，在上開如事實欄㈢所示查獲地點，於桃園市政府警察局大園分局草漯派出所警員吳金山、葉峻銘對其盤查時，主動向吳金山、葉峻銘警員交出其所有，供本件施用第二級毒品甲基安非他命所剩餘及所用之如附表編號4至6所示之第二級毒品甲基安非他命1包、吸食器1組及分裝袋1個，自首其施用第二級毒品犯行而接受裁判等情，有桃園市政府警察局大園分局草漯派出所105年6月21日園警分刑字第1050011245號函暨函覆吳金山、葉峻銘警員所出具之105年5月27日職務報告各1份附卷足憑（原審卷第34-2至34-4頁），堪認被告就上開如事實欄㈢所示施用第二級毒品犯行部分，符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定，就其該次犯行減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕。被告所犯上開三罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

四、沒收部分：

㈠刑法關於沒收規定，已於104年12月30日修正公布。依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第1項規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」，刑法關於沒收修正規定，於105年7月1日施行。又依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，於105年7月1日修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，並修正刑法第11條規定為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律適用之關係，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，應優先適用修正後刑法規定，而於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。又「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」修正後刑法第38條第2項定有明文。

㈡為因應前揭刑法施行法第10條之3第2項之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日即105年7月1日失效。而毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收對象為不問屬於『犯人』與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰將毒品危害防制條例第18條第1項：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯人』與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」規定之『犯人』文字修正為『犯罪行為人』，使相關毒品與器具不問是否屬於『犯罪行為人』所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。

㈢準此：

⒈扣案如附表編號1、4所示之第二級毒品甲基安非他命各1包，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別在被告上開如事實欄㈠、㈢所示犯行罪刑項下諭知沒收銷燬之。而盛裝扣案如附表編號1、4所示第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法完全析離，應整體視為查獲之第二級毒品，併予分別諭知沒收銷燬之。至鑑驗扣案如附表編號1、4所示第二級毒品過程中所費失之毒品，既已鑑驗用磬滅失，自無庸宣告沒收銷燬之。

⒉扣案如附表編號2、3、5、6所示之物，均係被告所有，其中扣案如附表編號2所示之物，係供被告上開如事實欄㈠所示該次施用第二級毒品犯行所用之物；扣案如附表編號3所示之物，係供被告上開如事實欄㈡所示該次施用第二級毒品犯行所用之物；扣案如附表編號5、6所示之物，係供被告上開如事實欄㈢該次施用第二級毒品犯行所用之物，業經被告分別警詢及偵查中供述在卷（毒偵字第5949號卷第6、54頁；毒偵字第60號卷第6頁反面、55頁；毒偵字第574號卷第7、80頁），均應依修正後刑法第38條第2項前段規定，分別在被告上開如事實欄㈠、㈡、㈢所示犯行罪刑項下宣告沒收。

五、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，修正後刑法第38條第2項等規定，對被告論罪科刑，說明被告上開如事實欄㈠、㈡、㈢所示犯行均構成累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，其中如事實欄㈢所示犯行部分符合自首規定，依刑法第62條前段規定予以減輕，並依法就該次犯行先加重後減輕，並審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定執行完畢，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為誠屬不當，並兼衡被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告上開三次犯行，分別量處有期徒刑6月、6月、5月，並均諭知易科罰金之折算標準，併定其應執行刑有期徒刑1年2月及易科罰金之折算標準。復說明刑法關於沒收之規定業經修正，扣案如附表編號1、4所示之第二級毒品，應分別依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬之，以及扣案如附表編號2、3 、5 、6 所示之物，應依修正後刑法第38 條第2項前段規定宣告沒收之理由。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號刑事判決意旨可參）。原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，分別量處上述刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。從而，被告以原審量刑過重，請求從輕量刑，以及原審未就其上開如事實欄㈢所示犯行依刑法自首規定減輕云云為由，提起本件上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。