臺灣高等法院105年度上訴字第2209號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2209號

上訴人

即被告

寸光輝

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院 105年度訴字第273號，中華民國105年 7月20日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方法院檢察署 105年度偵字第1844號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、寸光輝於民國104年 4月10日晚上7時30分許，與經由交友群組認識之卓昆亭，在桃園市中原大學附近打撞球後，即前往桃園市中原夜市附近用餐至同日晚間約10時30分許，詎寸光輝於前開期間，意圖為自己不法之所有，趁卓昆亭疏未注意之際，徒手自其包包內，竊取卓昆亭所有之玉山商業銀行信用卡（卡號：0000000000000000，以下稱玉山銀行信用卡）及澳盛銀行信用卡（卡號：0000000000000000，下稱澳盛銀行信用卡）各1張得手。

二、104年 4月11日下午1時20分許，寸光輝另基於偽造文書及意圖為自己不法所有之詐欺犯意，至新竹市東區光復路 2段之「SUPER A」店內，佯為執卡人卓昆亭而持前開竊得之澳盛銀行信用卡，刷卡購買新臺幣（下同）2萬5,900元之 I PHONE手機 1支，並於結帳時，在信用卡簽單存根聯之「持卡人簽名欄」內偽造「卓昆亭」簽名 1枚，用為表示「卓昆亭」確認該筆消費金額並同意遵守發卡銀行申請書之約定條款，負繳清責任而偽造該私文書，並持交結帳人員而行使之，使該結帳人員誤認係卓昆亭本人持卡消費致陷於錯誤，交付價值2萬5,900元之I PHONE手機1支予寸光輝，足生損害於卓昆亭、「SUPER A」商店及澳盛銀行對於信用卡管理之正確性。嗣因卓昆亭接獲該筆消費之簡訊通知，經檢查發現信用卡失竊，於報警處理後經警查悉上情。

三、案經新竹市警察局第二分局移送臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署

理由

一、本院審理範圍：上訴人即被告寸光輝（以下稱被告）被訴犯竊盜、行使偽造私文書及詐欺取財共 3罪，原審判決後，被告不服，就全部犯罪事實提起上訴，復撤回原判決事實欄詐欺取財罪之上訴，有本院筆錄及撤回上訴聲請書附卷可稽（見本院卷第 269至270、272頁）。是本件審理範圍僅限於原審判決事實竊盜及行使偽造私文書罪，合先敘明。

二、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用被告之自白，並無不法取得之情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，亦經檢察官及被告表示同意有證據能力（見本院卷第261至265頁），本院審酌各該陳述作成時之情況，亦無違法不當情事，因而認為適當，均認有證據能力。

三、認定犯罪事實所憑證據及理由

㈠訊據被告固供承竊取卓昆亭之信用卡得手，並持其中澳盛銀行信用卡1張，於事實所示時、地，刷卡購買 2萬5,900元之I PHONE手機1支，且於結帳時，在信用卡簽單存根聯之「持卡人簽名欄」內偽造「卓昆亭」簽名 1枚，持交結帳人員行使，詐得該手機1支等事實，惟辯稱：104年 4月10日之行竊地點為桃園市中壢區之「紅無堤餐廳」，當天並於同一地點接續竊得另一被害人李奇峰之信用卡；104年4月11日係同時以竊得之卓昆亭澳盛銀行信用卡及李奇峰中國信託銀行信用卡，刷卡購買I PHONE手機共2支；前述竊取李奇峰信用卡及持卡購買 I PHONE手機部分，均經另案判決確定，被告持用其所竊得卓昆亭之玉山信用卡部分，亦經原審判決在案，本件應為前開判決效力所及云云。

㈡經查：

⑴被告於104年 4月10日竊取事實所示卓昆亭信用卡2張，復於事實所示時、地，偽冒卓昆亭名義，持用其中之澳盛銀行信用卡，詐得價值2萬5,900元之I PHONE手機1支等事實，業經被告供承在卷，並據證人即「SUPER A」店員陳家民（見104年度偵字第8558號偵查卷，以下稱偵查卷，第10至11、79至80頁）、信用卡持有人卓昆亭（見偵查卷第 6至7頁、80頁背面、113頁）指證在卷，並有信用卡簽單（見偵查卷第28頁左側）、監視錄影畫面之翻拍照片（見偵查卷第42頁上方）附卷可稽，互核相符，自堪認定。又起訴書記載之「STUDIO A」光復店（新竹市○區○○路0段000號）及信用卡簽單與現場照片標註之攝影地點「SUPER A」（新竹市○區○○路000號），實乃晶競科技股份有限公司之同一門市（見本院卷第218、238頁），且其信用卡刷卡機台編號相同（見偵查卷第24、26頁），是屬同一商店甚明，本件雖就商店名稱記載為信用卡簽單列印之「SUPER A」，然與起訴書及原審判決記載之「STUDIOA」為同一商店，併此敘明。

⑵被告雖辯稱其行竊地點為桃園市中壢區之「紅無堤餐廳」。然訊之證人卓昆亭證稱當天與被告打完撞球後，是到中原夜市附近巷子的燒烤店用餐至晚上10時30分許，餐畢即行返家，而該燒烤店內並無桌遊，其亦未曾前往被告所述之「紅無堤餐廳」等情綦詳（見偵查卷第113頁）。訊之證人即同日遭被告竊取信用卡之李奇峰，指證一起在「紅無堤餐廳」玩桌遊之人，亦不包括卓昆亭在內（見偵查卷第80頁）。參諸一般人發現物品遺失後，當立即回想近期行蹤，以確認可能之遭竊或遺落情形，而證人卓昆亭於信用卡失竊翌（11）日中午1時20分、2時14分，先後接獲澳盛銀行、玉山銀行消費簡訊，因而發現信用卡失竊，並於同年月13日前往警局報案並製作筆錄（見偵查卷第7頁），佐以卓昆亭之玉山銀行信用卡最後使用日為104年4月9日，亦經卓昱亭於警詢時陳明在卷，是其就同年月9日、10日間所前往之地點，當於記憶猶新之際，即經回想確認，而無遺忘、誤認之虞。因認證人卓昆亭指證104年4月10日晚上，係與被告在中原大學附近打完撞球後，前往中原夜市附近燒烤店用餐，此外，並未前往「紅無堤餐廳」等語，堪予採信。換言之，被告行竊時間及地點，亦在前開期間及區域內。被告空言辯稱同日在「紅無堤餐廳」接續竊得卓昆亭與李奇峰2人之信用卡云云，應不足採。

⑶被告於104年4月11日下午1時許，在新竹市東區光復路2段「SUPER A」店內，以前述竊取所得之卓昆亭澳盛銀行信用卡及另枚竊得之李奇峰中國信託信用卡（此部分業經另案判決確定）購買I PHONE共2支之事實，固據證人陳家民供述在卷，並有信用卡簽單 2紙（見偵查卷第28頁）及監視錄影畫面翻拍照片 2張（見偵查卷第42頁）可憑。然其簽單時間分別在同日下午1時20分及1時32分，相距12分鐘，非屬重疊，且所持信用卡之發卡銀行、執卡人乃至偽造簽名均不相同，行為亦明顯可分，被告辯稱一次同時使用2張信用卡消費云云，亦難遽採。

⑷本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、論罪及法律修正部分

㈠核被告就事實所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；事實所為係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告就事實部分，於信用卡簽單存根聯偽造「卓昆亭」簽名 1枚，乃其偽造該紙簽單之部分行為；偽造簽單後持交店員而為行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告以一刷卡消費行為，犯行前開行使偽造私文書及詐欺取財 2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。

㈡被告所犯上揭竊盜罪及行使偽造私文書 2罪，時間有異、行為互殊、被害法益亦有不同，應予分論併罰。被告雖以其竊取信用卡之目的，係為持續盜刷信用卡至無法過卡為止，且在同一地點、密接之時間，竊取卓昆亭、李奇峰信用卡得手，認應論以接續犯或想像競合犯之一罪；又臺灣桃園地方法院105年度簡上字第13號案件（另案），就被告於104年4月11日下午12時15分至2時14分在新竹市光復路附近之盜刷行為（李奇峰部分共4處，盜刷7筆）均論以接續犯 1罪，竊取李奇峰信用卡部分亦經判決確定在案；此外，就同日（104年4月11日）在新竹市東區光復路2段附近盜刷卓昆亭玉山銀行信用卡部分，業經原審判決（按：此部分經被告撤回上訴確定），本案亦應為前開判決效力所及云云置辯。惟按：94年2月2日修正公布而於95年7月1日日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第55條後段牽連犯及第56條連續犯之規定。行為人實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律修正已生阻斷牽連犯及連續犯之法律效果，除認合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪，或有想像競合犯之裁判上一罪關係外，基於一罪一罰之刑罰公平性，即應併合處罰。又所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始足當之；如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個犯意，逐次實施而具連續性或有方法結果之牽連關係，然其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，於刑法修正後，即應基於一罪一罰之刑罰公平性，予以併合處罰。至於想像競合犯存在之目的，在於避免對同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」則指所實行者為完全或局部同一之行為而言。本件被告行竊地點，與其另案之李奇峰信用卡遭竊地點（紅無堤餐廳）不同，業經本院認定如前，其所侵害之管領及財產法益亦非相同，自無接續犯或想像競合犯之裁判上一罪可言。再被告雖於104年4月11日下午1時許，在「SUPERA」店內，持其竊盜所得之卓昆亭與李奇峰信用卡，偽造彼等簽名，盜刷信用卡後持以詐得手機各 1支，然被告所持信用卡之持卡人、發卡銀行與其偽冒之簽名均不相同，帳款各自獨立，且簽單時間相差12分鐘，既非想像競合犯之同一行為，亦與接續犯之要件有違。至於原審判決事實所示被告同日持用卓昆亭之玉山銀行信用卡部分，其行為處所（屈臣氏清華分公司）、時間（下午 2時14分）與事實之行為處所（SUPER A）、時間（下午1時20分）亦不相同，核其客觀行為獨立，亦無想像競合犯或接續犯之一罪關係。另被告所述原審法院 105年度簡上字第13號判決就接續犯之認定情形，並無拘束本院之效力，且該判決形式上亦未及於本案事實，被告執此主張本案應為該判決效力所及，自非可採。

㈢被告行為後，刑法有關沒收之條文業於104年12月17日修正，並自105年7月1日起施行。依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較。又依修正後即現行刑法第38條之1規定：「（第1項前段）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「（第3項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」；第38條之2第2項規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，是就被告本案犯罪所得部分，亦應適用該等規定。

五、原判決撤銷之理由

㈠原審以被告此部分犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴事實即原審判決竊盜罪部分，被告竊取卓昆亭信用卡之地點並非「紅無堤餐廳」，已經本院論述如前，原審疏未審酌證人卓昆亭、李奇峰之證詞，逕依被告所辯，認其行竊地點在「紅無堤餐廳」，即有未洽。⑵事實即原審判決行使偽造私文書罪部分，被告犯罪所得之I PHONE手機1支，雖未經扣案，然依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，原審判決理由亦為相同引述（見原審判決第8、9頁），惟該部分主文記載「於全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，漏未諭知「不宜執行沒收」之情形，主文及理由亦有矛盾。

㈡被告上訴仍執陳詞，主張本案與他案判決部分具有接續犯、想像競合犯之一罪關係，是為另案判決效力及云云，為無理由，已經本院指駁如前。惟原審判決既有前開可議，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。至定執行刑部分，亦失所附麗，併予撤銷。

六、量刑及沒收

㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式獲取財物，竊取他人信用卡，復持以冒用持卡人卓昆亭名義刷卡詐取財物，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，且紊亂信用卡交易秩序，對社會治安及他人財產安全所生危害非輕，迄今未與卓昆亭及澳盛銀行達成和解，並兼衡被告素行及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益與犯罪後之態度、暨被告自述之智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，就被告所犯竊盜及行使偽造私文書2罪，各量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑與易科罰金之折算標準。

㈡被告竊盜所得之卓昆亭信用卡 2張，重在使用效益而非卡片本身之物品價值，而在被告竊盜及盜刷犯行經持卡人卓昆亭與發卡銀行澳盛銀行知悉後，顯已無法繼續持有消費而失其使用效益，該信用卡亦未經扣案，因認其欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第3項規定，不予宣告沒收。

㈢被告於104年4月11日盜刷信用卡購得之I PHONE手機1支（2萬5,900元），為其事實之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告雖主張澳盛銀行經由附帶民事訴訟程序即可向其求償，倘再諭知沒收追徵，將使被告同時受有喪失自由、賠付被害人損失及支付國家相同金額之三重損害云云，且盜刷所得商品，本非被告所有，自不應諭知沒收云云。惟所謂「犯罪所得」乃包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第4項定有明文，是以前述I PHONE手機1支，確為被告本案之犯罪所得。又為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，刑法第38條之1亦參考德國刑法第73條第1項規定，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收之規定，若於判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之，此觀之該條立法理由亦明。是以被告既未實際返還該項犯罪所得或為賠償行為，自應適用刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就其犯罪所得諭知沒收並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，被告徒以前詞置辯，亦不足採。另被告於信用卡簽帳單存根聯「持卡人簽名欄」簽署之「卓昆亭」簽名1枚，為偽造之署押，應依刑法第219條規定宣告沒收。至於該簽單本身，為被告犯罪所生之物，且經持交「SUPER A」行使而非被告所有，故不於本案中諭知沒收，均併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第216條、第210條、第320條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第219條，修正後刑法第38條之 1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。