臺灣高等法院105年度上訴字第2713號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2713號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林家陞（原名林俊名）

選任辯護人

劉琦富律師

上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院105年度訴字第275號，中華民國105年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署 104年度偵字第3158號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○（原名林俊名）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以其所有之行動電話 1具，搭配所有之「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」號行動電話門號，作為聯絡交易毒品之工具，並以之與乙○○（所犯販賣第二級毒品案件，業經原審法院以104年度訴字第365號判決判處應執行有期徒刑4年6月確定）所使用之「0000000000」號行動電話聯絡議定交易甲基安非他命後，於附表一各次所示時間、地點，先後販賣甲基安非他命予乙○○（各次販賣之時間、地點、價格、數量及聯絡交易過程，均詳如附表一各編號所示）。

二、案經基隆市警察局第四分局偵查隊前接獲情資，疑乙○○涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命，依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證陳送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請原審法院核發通訊監察書（104年度聲監字第30號、104年度聲監續字第 168號），就乙○○使用之「0000000000」號行動電話門號進行側錄監聽，認定乙○○疑係向甲○○販入甲基安非他命，繼而報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請原審法院核發通訊監察書（104年度聲監字第104號），就甲○○使用之行動電話門號進行側錄監聽，而查悉上情。

三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第156至158頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告就附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第 155頁、第230至234頁）。

㈠被告上開自白，有下列供述可佐：

⒈附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據證人即購毒者乙○○於偵查及原審證述明確：

⑴於偵查中證稱：

①（提示行動電話0000000000號104年1月27日22時16分28秒迄23時07分08秒等3通通訊監察譯文，即附表一編號1部分）內容正確，是伊跟被告的對話，「我需要你來了」，是指伊沒有安非他命了，需要他送過來，就是那個嗎，是指安非他命，伊與被告有交易毒品，伊以新臺幣（下同） 1萬元購買安非他命半兩（約18克），價金會有隨市場有波動，大約 1萬元左右，每一次都是被告先給伊貨，伊再給他上一次的錢。這次見面他先給伊毒品，錢是下一次交易再給他。

②（提示行動電話0000000000號104年1月31日20時19分28秒迄20時58分46秒等4通通訊監察譯文，即附表一編號2部分）內容正確，是伊跟被告的對話，伊等約好在國家新城的全家交易安非他命，「一樣就對了」是指伊等都拿一樣的安非他命的量、金額，就不用講那麼多，伊以 1萬元左右之代價購買安非他命半兩（約18克），價金都是下次交易再給，伊等在安樂區樂利三街的國家新城便利商店交易的。確切時間是在通話時間沒多久，大約 104年1月31日20時58分後約5分鐘，伊在樂利三街也有住的地方。

③（提示行動電話0000000000號104年2月6日21時47分04秒迄2月7日16時5分43秒等5通通訊監察譯文，即附表一編號3部分）內容正確，是伊跟被告的對話，「你今天缺錢嗎？」是指伊手上現金不夠，「我手頭上就還有6個」是指伊手上還有6克安非他命，後來打完電話伊等有交易，伊有給他上次交易的錢，他有給伊安非他命半兩（約18克），價金約 1萬左右，這次交易的錢下次才給，伊的信用良好，伊每次都有付錢，不然不會交易這麼多次，地點是基隆市樂利三街32巷口，這地點是伊男朋友家外面。

④（提示行動電話0000000000號104年2月17日17時10分15秒迄18時29分31秒等3通通訊監察譯文，即附表一編號4部分）內容正確，是伊跟被告的對話，這是要交易的對話，本次的「1個」是指安非他命 1包，一樣給上次交易的錢，伊以1萬元左右的代價購買安非他命半兩（約18克），時間104年2月17日18時29分，講完電話，因為他已經到了，所以伊等就交易，這次交易在伊家，基隆市○○區○○路000巷000號前。

⑤（提示行動電話0000000000號104年2月26日22時53分16秒迄2月27日20時29分04秒等 4通通訊監察譯文，即附表一編號5部分）內容正確，是伊跟被告的對話，「你是分好一半了，還是還沒分？」是指伊要跟他要半兩安非他命，問他準備好了沒。伊是以 1萬元左右之代價購買安非他命半兩（約18克），一樣給他上次104年2月17日交易的錢，地點是基隆市樂利三街32巷口，這地點是伊男朋友家外面，時間是104年2月26日23時12分，電話講完沒多久，他就來找伊了，簡訊內容是在講錢的事情。

⑥（提示行動電話0000000000號104年3月4日21時45分41秒迄3月5日4時59分24秒等5通通訊監察譯文，即附表一編號6部分）內容正確，是伊跟被告的對話，本次通話也是要交易毒品，「 B：我等一下去國城找妳？」是指基隆市樂利三街32巷口找伊；「A：好啊，那你有沒有？B：有啊。」是指伊問他有沒有安非他命；「 A：不要臭臭的那一批」是指伊不要有臭味的安非他命。「 A：要等你嗎？不等你的話，我什麼都沒有了。」是指伊不等到他，伊就沒東西可以賣了，伊以 1萬元的代價購買安非他命半兩（約18公克），伊有給上次104年2月26日交易的錢，地點是基隆市樂利三街32巷口，時間是104年3月5日凌晨4時59分後沒多久。

⑦（提示行動電話0000000000號104年3月16日22時32分26秒迄23時00分36秒等3通通訊監察譯文，即附表一編號7部分）內容正確，是伊跟被告的對話，是交易毒品的對話，伊沒有安非他命了，伊叫他過來，「 B：怎麼了？A：沒有了。B：怎麼了？沒了嗎？ A：沒有了」是指沒有安非他命的意思，伊以 1萬元之代價購買安非他命半兩（約18克），伊給付上次交易的錢，交易地點在基隆市○○路 000巷000號4樓，這次他有上來伊家拿毒品給伊，時間是104年3月16之晚上11時許，講完電話沒多久他就到了。

⑧證人乙○○之證詞，有上開偵查筆錄在卷可稽（見偵字第3158號卷二第180至191頁）。

⑵又證人乙○○於原審審理時證稱：伊在105年1月13日檢察官偵訊時所證稱跟被告交易安非他命的經過是正確的，伊與被告每次交易的價錢及數量都是一樣的，幾乎沒有變過幾乎都是半兩， 1萬左右，被告每次都有補足給伊，正確來講是18公克，最後一次交易的那 1萬元沒有給被告，偵查中所述交易價錢1萬元比較準確，大概用1萬元交易，重量是半兩就是18公克，（提示偵字第3158號卷一第44頁，即附表一編號 1部分之通訊譯文）這一筆交易最後有通話的時間是第 3通的時間，伊說伊到停車場了，叫被告等伊一下，被告說好，這次交易通話時他在停車場就是已經到了。「我需要你了」表示伊要買毒品，因為伊東西賣光了，被告知道伊要買毒品是一種默契，量的部分一次都半兩，這個默契是從第 1次交易以後就達成，（提示偵字第3158號卷一第44頁反面，即附表一編號2 部分之通訊譯文）所以這部分沒有具體講到毒品，但這是依照伊等的默契，伊是要跟他買半兩的安非他命，（提示偵字第3158號卷一第45頁，即附表一編號3 部分之通訊譯文）沒有具體講到毒品，2月6日21點56分這通， A說「喂」，B說「妳今天有要找我嗎」，A說「想啊，你今天缺錢嗎」，這通有交易，有講到錢就是有交易，（提示偵字第3158號卷一第46頁反面，即附表一編號6 部分之通訊譯文）伊所述「不要臭臭的那一批」是指不要有味道的安非他命，被告之前給過伊有味道的等語（見原審卷第69頁反面至76頁）。

⑶佐以證人乙○○與被告間並無何仇怨，且證人乙○○亦未因指證被告為其販賣甲基安非他命之上手而獲得減刑利益之情形，已據證人乙○○結證明確，且有證人乙○○因販賣甲基安非他命而經原審法院判處徒刑，有原審法院 104年度訴字第365號判決影本 1份在卷可憑（見原審卷第86至104頁），是證人乙○○要無甘冒涉犯偽證罪風險而捏詞構陷被告之必要，因認證人乙○○此部分之指證為真實，可以採信。

⒉而就附表一所示犯行，有被告持用門號0000000000號行動電話，與證人即購毒者乙○○持0000000000號行動電話之通訊監聽譯文，詳述如下（A為證人乙○○，B為被告）：

⑴關於附表一編號1 部分之通訊監聽譯文（見偵字第3158號卷一第44頁）：

①104年1月27日22時16分28秒被 告：喂。乙○○：我需要你了，我需要你來了。被 告：為什麼？乙○○：白目。被 告：就是那個嗎？乙○○：我需要你來就對了。被 告：好啦，要去哪邊？乙○○：你來八堵好了。被 告：好。

②104年1月27日23時6分45秒（被告撥出給乙○○）乙○○未接電話。

③104年1月27日23時7分8秒被 告：喂。乙○○：你到停車場了嗎？被 告：到了。乙○○：等我一下。被 告：好。

⑵關於附表一編號2 部分之通訊監聽譯文（見偵字第3158號卷一第44頁反面至45頁）：

①104年1月31日20時29分19秒被 告：喂。乙○○：你看一下Line。被 告：好。

②104年1月31日20時32分25秒被 告：喂，你在哪邊？乙○○：國城。被 告：一樣就對了？乙○○：嗯。被 告：我到全家再打給你還是怎樣？乙○○：好呀。被 告：好。

③104年1月31日20時58分26秒乙○○：喂。

④104年1月31日20時58分46秒被 告：喂，我快到全家了。乙○○：好，你等我一下。被 告：好。

⑶關於附表一編號3 部分之通訊監聽譯文（見偵字第3158號卷一第45頁）：

①104年2月6日21時47分4秒乙○○：喂。被 告：你打給我一下。乙○○：好。

②104年2月6日21時56分27秒被 告：喂。乙○○：喂。被 告：你今天有要找我嗎？乙○○：想啊，你今天缺錢嗎？被 告：還好。乙○○：還好，那就明天吧。被 告：我只是想說做1次。乙○○：我手頭上還有6個。被 告：好啦，我知道了。乙○○：好。

③104年2月7日15時15分48秒被 告：喂，我現在要從汐止過去了。乙○○：好。

④104年2月7日15時47分24秒被 告：喂。乙○○：喂。被 告：我到八堵了。乙○○：好。

⑤104年2月7日16時5分43秒乙○○：喂。被 告：我到瓦斯行這邊了。乙○○：好。

⑷關於附表一編號4 部分之通訊監聽譯文（見偵字第3158號卷一第46頁）：

①104年2月17日17時10分15秒被 告：喂。乙○○：你什麼時候會過來？被 告：我現在過去？乙○○：到基隆幾點？被 告：很快。乙○○：1個。被 告：好，見面再說。乙○○：好，幾點到？被 告：大概6點半。乙○○：好。

②104年2月17日17時26分10秒被 告：喂。乙○○：我在南新這邊。被 告：哪邊？乙○○：我自己的家。被 告：好。

③104年2月17日18時29分31秒被 告：喂。乙○○：到哪裡了？被 告：快到了。乙○○：好，我等你。被 告：嗯。

⑸關於附表一編號5 部分之通訊監聽譯文（見偵字第3158號卷一第46頁）：

①104年2月26日22時53分16秒被 告：喂。乙○○：你到哪裡了？被 告：汐止跟南港這邊了。乙○○：你是分好一半了，還是還沒分？被 告：都分好了，你現在在哪邊？乙○○：在外面跑。被 告：我要去哪邊找你，會比較快處理？乙○○：我想回國城好了。被 告：到時候再講好了。

②104年2月26日23時12分18秒被 告：喂。乙○○：我現在要回國城了。被 告：好，我馬上過去找你。乙○○：好。

③104年2月27日20時28分8秒簡訊：加上之前差你的不多九。

④104年2月27日20時29分4秒簡訊：嗯。

⑹關於附表一編號6 部分之通訊監聽譯文（見偵字第3158號卷一第46頁反面）：

①104年3月4日21時45分41秒乙○○：喂。被 告：打給我一下。乙○○：好。

②104年3月4日22時6分57秒被 告：喂，你在國城嗎？乙○○：對呀。被 告：好，我等一下過去國城找你？乙○○：好啊，那你有沒有？被 告：有啊。乙○○：不要臭臭的那一批。被 告：不會啦，那批我自己吃完了。乙○○：你何時會到？被 告：沒那麼快啦。

③104年3月5日1時49分0秒被 告：喂。乙○○：你何時會過來？被 告：到了那邊約3點了。乙○○：要等你嗎？不等你的話，我什麼都沒有了。被 告：好。

④104年3月5日4時6分1秒簡訊：我放在窗戶了。

⑤104年3月5日4時59分24秒被 告：喂。乙○○：喂。被 告：我剛到。乙○○：好，我走出去。

⑺關於附表一編號7 部分之通訊監聽譯文（見偵字第3158號卷一第47頁）：

①104年3月16日22時32分6秒被 告：怎麼了？乙○○：沒有了。被 告：怎麼了？沒了嗎？乙○○：沒有了。被 告：我快到了。乙○○：好啦。

②104年3月16日23時0分3秒（被告撥出給乙○○）乙○○未接電話。

③104年3月16日23時0分36秒被 告：喂。乙○○：到哪裡了？被 告：我到了，在門口。乙○○：你要上來嗎？被 告：對呀。乙○○：好。

⑻按一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定，惟毒品、禁藥之買賣、轉讓既為法律明文禁止，誠難期待雙方以同樣標準為聯繫。尤其在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中；又毒品之買賣若以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是縱通訊監察譯文內容並未清楚呈現標的物、價金、交付方式等事項，亦非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。且各次交易，或由被告與購毒者間之對話內容，已可見被告與購毒者間有避免提及毒品交易之共識，而以隱諱用語作為雙方見面目的、地點與價格可能高低之代稱；或以被告對於購毒者之隱諱用語，不僅沒有相互質疑或嘗試釐清對方用意，反而順勢約定見面時間、地點之情；或由被告交易毒品的手法，通常都是於電話中聯絡、相約一地點見面、談話中常論及金錢、相約見面皆甚為迫切等情，參酌通訊監察譯文之內容，可見其具犯罪的同一性等理由，資以認定被告確有本件販賣毒品之事實，…此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，要非單憑上訴人與購毒者間之對話內容隱諱，即推論上訴人之犯行。其所為論斷既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法（最高法院 105年度台上字第1250號判決意旨參照）。觀諸上開通訊監察譯文可知：附表一編號1 部分之通訊監察譯文「我需要你了」，「就是那個」等內容、附表一編號2 部分之通訊監察譯文「一樣就對了」之內容、附表一編號4 部分之通訊監察譯文「 1個」之內容，均足見證人乙○○係要向被告需索物品，而被告並未詢問證人乙○○所需者是何物品，即相約見面，且未在電話中約定見面地點，被告即知欲往何處與證人乙○○碰面，顯見被告與證人乙○○間就證人乙○○所指物品及地點均已有相當默契；而附表一編號3 部分被告與證人乙○○間於 104年2月6日之通訊監察譯文，被告詢問證人乙○○「妳今天有要找我嗎？」，證人乙○○答以「想啊，你今天缺錢嗎？」，被告回稱：「還好」時，證人乙○○就說「還好，那就明天吧」，被告聽聞就回稱：「我只是想說1次」，證人乙○○即表示「我手頭上就還有6個」，被告即應稱「好啦，我知道了」，之後上開被告與證人乙○○間於104年2月7日之通訊監察譯文即顯示2人有相約碰面之情形，依上開通訊監察內容提及物品及金錢，且係證人乙○○向被告購買等情節，可見被告與證人乙○○間確有物品交易；而附表一編號5 部分之通訊監察譯文，證人乙○○問被告「你是分好一半了，還是還沒分？」，被告答稱「都分好了，你現在在哪邊？」，明顯提及物品之數量，足見證人乙○○係要向被告購買物品，而被告並未詢問證人乙○○所需者是何物品，亦未談及物品價格，即知證人乙○○所要購買之物品，並持往證人乙○○所在之處交付；附表一編號6 部分之通訊監察譯文，證人乙○○提及「不要臭臭的那一批」，被告答稱：「不會啦，那批我自己吃完了」，可見證人乙○○所指「臭臭」之物是可食用之物，而品質較差之甲基安非他命於燃燒時會產生臭味；附表一編號7 部分之通訊監察譯文，可知證人乙○○僅告知被告「沒有了」，被告即知證人乙○○「沒有何物品」，並立即前往證人乙○○住處提供證人乙○○該物品，亦均顯見被告與證人乙○○間就證人乙○○所指物品有相當默契，參酌前引最高法院判決意旨，應認被告與證人乙○○間此部分通話所顯示之內容，與目前實務上所見買、賣毒品者以電話聯絡交易毒品之型態及交易模式相仿，亦足以認定被告確有本件販賣毒品之事實。

⒊綜上，被告上開所為任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。衡以被告前有多次施用毒品之前科犯行，有本院被告前案紀錄表在卷可參，故其本身已有施用毒品之惡習，所費當屬不貲，其與證人乙○○尚非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典之理，再參酌被告之辯護人於106年1月17日刑事辯護意旨狀所載：「…其（指被告）買受時之價格為一兩1萬六，販賣給乙○○為半兩1萬元，預計每次販買可獲利 2,000元…」等情，復為被告所是認（見本院卷第163至164頁），足見被告販入毒品之價格較諸售出之價格低廉，並從中賺取差價，故其確有營利意圖，準此，被告販賣如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○，其主觀上均具有營利意圖，足堪認定。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告如附表一所示行為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第 2項之販賣第二級毒品罪。其各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告上開所犯 7次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。

㈢又按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。次按刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間（最高法院88年台上字第3760號判例、99年度台上字第4958號判決參照）。查被告販賣甲基安非他命予乙○○時，被告交付甲基安非他命後，乙○○有遲付款項（即附表一編號1至6），或尚未付款（即附表一編號7 ）之情形，但因被告業已交付甲基安非他命，縱買賣價金尚未給付，揆諸上開見解，仍應論以販賣既遂罪，一併陳明。

㈣另辯護人為被告利益辯護稱：被告本次販賣第二級毒品，固有不該，惟其販賣毒品之重量非鉅，雖販賣7次，然7次均為同一人，實際獲利僅 2,000元，犯罪情節尚輕，犯罪後於鈞院審理時供認犯行，已有悔意，且被告本案販賣第二級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害他人健康，然每次賣出數量尚屬少量，金額非高，販毒對象均同一人，其犯罪情節，難與販賣或運輸毒品數量，單次即數百公克乃至於逾公斤以上之毒販相提併論。衡以販賣第二級毒品罪，最低法定刑為無期徒刑或 7年以上徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，而被告販毒所得每次分別為10,000元，實際獲利 2,000元，獲利不多，所為均係小額交易，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，兩相對照，實屬過重，復考量被告為貪圖小利一時思慮欠周，鋌而走險，致觸犯重典，於鈞院皆坦承附表一部分之犯行，犯後態度尚可，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，認縱量處販賣第二級毒品罪法定最低度刑，仍嫌過重，請求依刑法第59條之規定酌量減輕其刑等語。然按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。如別有其他法定減輕之事由者，則應以適用該規定減輕其刑後，處以減輕後之最低法定刑度，猶嫌過重時，方有再以此規定酌減其刑之餘地。此為量刑之一部分，自屬事實審法院自由裁量之事項，倘與比例原則無悖，即不能任意指為違法（最高法院104年度台上字第742號判決參照）。又毒品危害國家、社會、家庭健全及個人身心健康甚深，政府莫不嚴加取締非法施用、持有、運輸、販賣毒品。被告正值青壯，身強體健，不知勉力謀事，依循正途以獲取一己所需財物，竟率為販賣毒品之犯行，參以被告於104年1月27日起至同年3月16日止，經認定販賣毒品次數即有7次，其販賣對象雖僅有乙○○ 1人，然其販賣第二級毒品數量每次均有約18公克，數量非微，顯足以影響國人身心健康，被告所為置社會治安於不顧，行為實不足取，惡性非輕，自應嚴厲規範，實難認另有特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處。綜觀本件被告犯罪並無何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫之情事，應認被告並無刑法第59條規定之適用，被告及其辯護人上訴請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，均無可採。

三、撤銷改判之理由：

㈠原審對被告所為如附表一所示販賣第二級毒品罪等犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。而被告自白或認罪，不但可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，故被告自白或認罪係出於悔悟提出者，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院 104年度台上字第1916號判決意旨參照）。查被告於本院準備程序及審理時對於其如附表一所示販賣第二級毒品之全部犯行均坦承不諱，應認被告於本院認罪係出於真誠之悔意，自得列為「犯罪後之態度」予以刑度減讓之考量因子，此部分因被告之犯後態度已影響刑之酌定，原審未及審酌而為量刑，容有未合。⒉又按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第 473號判例要旨參照）。考之立法者就宣告多數有期徒刑，採行限制加重原則，除著眼於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更重在避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識、回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行限制加重原則，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受「比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則」等內部界限之支配。具體言之，行為人所犯數罪倘屬相同之犯罪類型（如複數竊盜犯行），於併合處罰時其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如複數殺人、複數妨害性自主犯行），於併合處罰時其責任非難重複之程度較低，可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。本件被告所犯如附表一所示各罪，均符合數罪併罰，且均係罪質相同之販賣第二級毒品罪，其犯罪動機、行為模式、手段均相同，且犯罪事實介於104年1月27日起至同年 3月16日止，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。揆諸上開說明，為避免責任非難過度評價及行為人預防需求，自有將各該宣告刑依比例調整之必要，惟原審未審酌上情，遽就被告所犯附表一所示 7罪定其執行刑為有期徒刑12年，其裁量權之行使，已使責罰未能相當，自欠妥適。被告上訴後坦承本件犯行，並請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知甲基安非他命各屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品，具成癮性、濫用性及社會危害性極為強烈，成癮則有戒除之百般困難，邇來濫用成風，輕易購買、受讓得用，流毒無窮，長期、深度戕害國民生命、身心健康及財產乃至家庭幸福等諸般法益甚深重，並易滋養衍生性之犯罪，損傷國力既是不容低估，影響深遠亦難期立時可復，其仍無視禁令，犯下多次販賣第二級毒品罪，流毒予他人，危害不輕，行為實值受相當程度之刑事非難，並衡酌其等無視於毒品對於身體健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令。復參酌被告犯罪之動機、目的係一時貪利、手段、本案被告共7 次販賣第二級毒品甲基安非他命，每次18公克，每次交易價格為 1萬元，販賣數量及所得利益非微；兼衡被告於本院坦承附表一所示犯行，犯後態度良好，暨被告高中畢業之智識程度，已離婚育有 2子，家中有父親、奶奶，從事烘焙工作等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並定其應執之刑如主文所示。

㈢沒收部分：

⒈相關法律之修正：

⑴按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，此條規定，係規範修正後有關沒收之法律適用，且本次沒收之修正，確認沒收不具刑罰本質，未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⑵又被告行為時刑法第38條規定：「下列之物沒收之：一違禁物。二供犯罪所用或犯罪預備之物。三因犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」該法條已於104年12月30日修正公布，修正後刑法第38條第 1項、第2項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，修正前刑法第38條第1項第1款及第2項合併條文移至該法第38條第1項；修正前刑法第38條第1項第2款、第3款前段及第3項合併條文移至該法第38條第 2項，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第 4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，並於105年7月1日生效施行，依刑法第 2條第2項規定，本件應適用裁判時即修正後刑法第38條第1項及第4項之規定。

⑶再關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第 2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第 3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第 4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第 5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

⑷又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

⑸而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即 105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自 105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自 105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第 1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；至於原第19條第 1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第 1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第 1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除。

⑹是依前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第 1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第 4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第二級毒品所得，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑺又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第 9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

⒉本案沒收之宣告

⑴如附表一編號1至6所示，被告販賣第二級毒品所得，各 1萬元，合計 6萬元，雖未扣案，然無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依刑法第38條之1第 1項、第3項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並合併執行之。

⑵被告係持所有之行動電話 1具，搭配所有之「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」號行動電話門號，販賣第二級毒品予乙○○，爰依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，在被告所犯如附表一所示各罪項下宣告沒收，並依刑法第38條第 4項之規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並合併執行之。

乙、無罪部分（即上訴駁回部分）：

一、公訴意旨略以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於附表二所示之時間及地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○（數量及金額詳如附表二所示），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第 301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128號判例意旨參照）。末按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明，無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院102年度台上字第1686號判決意旨參照）。

三、本件檢察官起訴被告犯有前揭販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人乙○○之證詞及下列所示證人乙○○與被告間之通訊監察譯文為主要論據。訊據被告則堅詞否認此部分犯行。經查：

㈠關於附表二編號1部分：

⒈證人乙○○歷次供述：

⑴證人乙○○於偵查時雖證稱：（提示行動電話0000000000號104年2月3日18時48分8秒迄18時55分9秒等2通通訊監察譯文，即附表二編號1 部分）內容正確，是伊跟被告的對話，伊等交易毒品，甲基安非他命量及金額，就是以 1萬元購買半兩約18公克，交易地點在基隆市樂利三街32巷口伊男朋友家外面等語（見偵字第3158號卷二第182至183頁）。

⑵惟於原審審理時證稱：（提示偵字第3158卷一第45頁，即附表二編號1 部分之通訊譯文）上開通訊監察譯文沒有明確講到買毒品的事，此次是被告來載伊，被告有時會幫伊從伊男朋友家載回伊家，這部分沒有交易毒品等語（見原審卷第73頁反面至74頁、第76至77頁）。

⑶審酌證人乙○○之證述先後證述亦均互見歧異，已有瑕疵。

⒉復審酌證人乙○○持0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯絡通訊監察譯文（見偵字第3158號卷一第45頁），詳述如下：（A為乙○○，B為被告）

⑴104年2月3日18時48分8秒乙○○：喂。被 告：我快到了，你要下來了嗎？乙○○：你到上面的Seven好不好？被 告：好好好。乙○○：你看到Seven以後，左轉。被 告：嗯。乙○○：瓦斯行。被 告：好。

⑵104年2月3日18時55分9秒被 告：喂，我知道了，我要出門了。乙○○：嗯。

⒊審酌證人乙○○之證言先後不一，已有瑕疵，且觀諸上開通訊監察譯文，僅顯示2人相約碰面，衡諸常情，2人既係舊識，難免有因一般情誼相約見面而無毒品交易之情形，是證人乙○○此部分之指證即難遽採，而在查無其他證據可佐之情形下，即難認定被告有檢察官所指此部分販賣第二級毒品之行為。

㈡關於附表二編號2部分：

⒈證人乙○○歷次供述：

⑴證人乙○○於偵查時雖證稱：（提示行動電話0000000000號104年2月14日21時55分12秒迄23時31分23秒等 3通通訊監察譯文，即附表二編號2 部分）內容正確，是伊跟被告的對話，「我等一下順便一起拿過去給你」是指被告等一下要拿點數及毒品給伊，伊等交易毒品甲基安非他命量及金額，就是以 1萬元購買半兩約18公克，交易地點在基隆市樂利三街32巷口伊男朋友家外面等語（見偵字第3158號卷二第184至185頁）。

⑵惟於原審審理時證稱：（提示偵字第3158號卷一第45頁反面，即附表二編號2 部分之通訊譯文）上開通訊監察譯文中沒提到毒品交易，看起來是被告拿7-11的點數給伊，伊忘記那一次還有拿什麼東西給伊，但這一次沒有交易毒品，之前伊在檢察官偵訊時說這次有交易毒品是記憶錯誤等語（見原審卷第74至75頁）。

⑶審酌證人乙○○此部分之證述先後證述亦均互見歧異，且證人乙○○於原審時證稱此部分並未有交易等語明確。

⒉復審酌證人乙○○持0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯絡通訊監察譯文（見偵字第3158號卷一第45頁反面），詳述如下：（A 為乙○○，B 為被告）

⑴104年2月14日21時55分12秒被 告：喂。乙○○：喂。被 告：你在忙嗎？乙○○：沒有啊。被 告：你Seven的點數還有在收集嗎？乙○○：有啊。被 告：好，我等一下順便一起拿過去給你。乙○○：嗯。被 告：我要去哪邊找你？乙○○：我在國城啊。被 告：我現在人在臺北，現在要回去而已。乙○○：好。

⑵104年2月14日23時3分38秒被 告：喂。乙○○：你到哪裡了？被 告：汐止。乙○○：好。

⑶104年2月14日23時31分23秒乙○○：喂。被 告：我到了，瓦斯店。乙○○：到洗衣店。被 告：好。

⒊審酌證人乙○○之證言先後不一，已有瑕疵，且觀諸上開通訊監察譯文，被告係提及要順便拿 seven的點數給證人唐羿明，言下之意，似乎除了 seven點數外，尚有其他物品，然此其他物品顯係其 2人在上開通訊監察時間外所約定，在別無證據可佐之下，尚難認定此物品即係第二級毒品甲基安非他命，是證人乙○○此部分之指證即難遽採，被告之辯解尚非不可採信，因此無從認定被告有檢察官所指此部分販賣第二級毒品之行為。

㈢關於附表二編號3部分：

⒈證人乙○○歷次供述：

⑴於偵查時證稱：（提示行動電話0000000000號104年2月15日22時30分32秒迄23時44分3秒等3通通訊監察譯文，即附表二編號3 部分）內容正確，是伊跟被告的對話伊等交易毒品，甲基安非他命量及金額，就是以 1萬元購買半兩約18公克，交易地點在基隆市樂利三街32巷口伊男朋友家外面（見偵字第3158號卷二第185至186頁）。

⑵於本院審理時證稱：（提示104年2月15日22時30分到23時44分之通訊監察譯文）伊並未於104年2月15日下午11時44分後約 5分鐘，在基隆市安樂區樂利三街32巷巷口前，向被告購買第二級毒品甲基安非他命，上開通聯內容是伊與被告約出來見面，約出來聊天，他會載伊，因為伊沒有交通工具等語（見本院卷第225頁）。

⒉復審酌證人乙○○持0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯絡通訊監察譯文（見偵字第3158號卷一第45頁反面），詳述如下：（A 為乙○○，B 為被告）

⑴104年2月15日22時30分32秒被 告：喂。乙○○：我好了。被 告：好。

⑵104年2月15日23時22分57秒被 告：喂，我到汐止了。乙○○：好。

⑶104年2月15日23時44分3秒被 告：喂，我到中油這邊了。乙○○：好，那我出門。被 告：好。

⒊審酌證人乙○○之證言先後不一，已有瑕疵，且證人乙○○此部分通訊監察譯文內容，僅提及被告與證人乙○○相約碰面，而未有一般毒品交易中會出現之隱晦用語或有關毒品、金錢之代稱，與前開有罪部分之通訊監察譯文明顯不同，是上開通訊監察譯文僅能佐證被告與證人乙○○於上開時間點相約見面，尚不足以作為認定被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○之補強證據，從而檢察官此部分起訴所指被告涉嫌販賣甲基安非他命予證人乙○○之犯行，並無何充足之補強證據足認證人乙○○之證言為真實，依前揭說明，在只有單一證人指述之情況下，自難遽認被告有起訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行。

㈣綜上所述，檢察官起訴被告有如附表二所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○部分，所提出之證據中，有關證人乙○○之證言，有先後指證不一，而難採信之情形，且有關通訊監察譯文，均無足以作為證人乙○○證言之補強證據，亦即檢察官所提出之證據均無足以證明被告有檢察官所指此部分之犯行，而檢察官復未能指出證明之方法，以說服法院形成被告有罪之確信，自應認被告此部分犯罪尚屬不能證明，爰依法為被告無罪之諭知。

四、原審本於同上之見解，以不能證明被告有檢察官所指如附表二所示之犯行，而為被告此部分無罪之諭知，其認事用法，核無不合。檢察官此部分之上訴意旨略以：證人乙○○雖於原審審理中證稱：104年2月3日（即附表二編號1所示交易之日）當天與被告通話，是被告來載伊，被告有時會幫伊從男朋友家把伊載回家，104年2月14日（即附表二編號2 所示交易之日）看起來是被告拿7-11點數給伊，伊忘記那一次還有拿什麼東西給伊，但那一次沒有交易等語，惟證人乙○○就其上開 2次向被告購買甲基安非他命之時間、地點、數量、交付等細節，迭於警詢及偵訊中證述一致且詳盡，並無瑕疵可指，質諸證人乙○○於偵查所證與原審審理中何以不一致時證人乙○○答稱：今天伊來作證是否印象比較不清楚，現在對2月3日這一通的交易的情形有一點遺忘、模糊等語，可知證人乙○○於偵查中明確證稱與被告除交易毒品外並無往來，且綜合證人乙○○於偵查及原審審理中全部證述意旨觀察，其於審理中並未翻異其偵查中所為陳述，僅係表示對於附表二編號1、2所示時間是否有交易甲基安非他命，現在記憶已模糊，似不能排除被告縱使有於附表編號1、2所示時間順道載證人乙○○回家或帶7-11點數來，但兩人確係為交易甲基安非他命而見面且已完成交易之可能，且除有非法或不當取供之情形外，受訊問人於案發當時或不久後之陳述，因較少權衡利害或受外力干預，又因臨接案發時點而記憶較深、訛誤較少，相對於事後之供述，自當更為可信。原審就證人乙○○於偵查中所為證述有何不可採之理由並未合理指駁，即否定其憑信性，認定事實尚嫌速斷，難謂妥適。至附表編號3 所示被告犯罪事實，業據證人乙○○於偵查及審理中證述綦詳，並有通訊監察譯文可佐。而依證人乙○○之證述，其與被告交易毒品，都是於電話中聯絡相約見面地點，只要說「你來」就好，交易之數量、金額都一樣，通訊監察譯文之內容幾乎不會出現金錢、毒品之代稱或隱晦用語，此乃兩人向來交易毒品之模式。原審未慮及此，率認以兩人相約見面為內容之通訊監察譯文不得作為補強證據，容有違反證據法則與論理法則之違誤云云。惟查：⑴關於附表二編號 1、2 部分，證人乙○○雖於警詢、偵查中均證稱有與被告交易第二級毒品，然其於原審已翻異前詞，核有相互歧異而未相符之處，而關於附表2 編號1、2部分之通訊監察譯文僅得證明被告與證人乙○○有碰面或約定碰面，並無積極證據足資補強證人乙○○前開於警詢、偵查中證述述之真實性。⑵證人乙○○前開於警詢、偵查雖均證稱有如附表二編號 3所示向被告購買第二級毒品之情形，然於本院審理時已證稱該次通聯內容並非買賣毒品，僅是要約出來見面等語明確，是證人乙○○之證言先後不一，已有瑕疵，且檢察官所舉此部分之監聽譯文，僅能佐證被告與證人乙○○於上開時間點相約見面，尚不足以作為認定被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○之補強證據等情，業據原審詳予說明其證據取捨論斷之心證理由，已如前述，而證據取捨屬事實審法院權限，苟其採證不違反經驗法則、論理法則，自無不當可言，檢察官若認被告確有附表二部分犯行，自應舉證證明之，其既未提出任何證據，僅對於原審證據取捨持相異之評價，尚難認已盡舉證之責。從而，檢察官執前事由提起此部分之上訴，並無理由，亦應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。