臺灣高等法院105年度上訴字第2858號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2858號

上訴人

即被告

蔡添才

選任辯護人

高國峯律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院104年度審訴字第202號，中華民國105年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡添才明知未經中央主管機關許可，不得製造槍砲彈藥刀械管制條例所列管具有殺傷力或破壞性之爆裂物，竟仍基於製造具有殺傷力或破壞性之爆裂物之犯意，於民國103年10月12日上午8時許，在基隆市○○區○○○路00巷0號3樓居處，以內含碳粉、硫粉、硝酸鉀、過氯酸鉀成分之火藥，裝填入長8公分、直徑1.5公分之CO2鋼瓶中，接長6公分之爆引，製造可點火引爆具有殺傷力或破壞性之爆裂物2枚，製造完成後，旋於同日13時許，將兩枚爆裂物攜出至新北市○○區鄉○路○段00巷0弄0○0號公車總站後方河堤步道，將其中1枚點燃測試，因瞬間爆炸，破壞力及殺傷力強大，蔡添才躲避不及，造成其右手被炸傷，因而受有爆炸傷、併第一、二、三、四遠端指節創傷性截肢、右手第一、三、五指開放性骨折及右手食指神經血管斷裂等傷害。蔡添才受傷後，即將另枚爆裂物留在河堤步道現場，自行在路旁攔車欲前往醫院就醫，適有新北市政府警察局刑事警察大隊偵五隊隊長楊宗昆休假返家途中行經該處，見蔡添才受傷攔車，即停車搭載蔡添才前往汐止國泰綜合醫院就治。楊宗昆嗣告知曾任職於新北市政府警察局汐止分局之警員郭豐隆，郭豐隆再電話轉知新北市政府警察局汐止分局偵查隊隊長余祥雲，余祥雲隨即率領小隊長徐世鋒等人前往汐止國泰綜合醫院，於急診室發現蔡添才右手手掌嚴重炸傷，似非如蔡添才所稱是被鞭炮炸傷，且在醫院扣得自蔡添才右手受傷處取出之上開爆裂物引爆後之金屬碎片1個，認蔡添才涉犯槍砲彈藥刀械管制條例之製造及持有爆裂物罪嫌，將之逮捕，並著手偵辦，前往河堤步道現場勘察採證，扣得蔡添才所製造而尚未引爆之爆裂物1枚、蔡添才引爆後之爆裂物鋼瓶碎片1片，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均表示同意做為證據（本院卷第100至101頁、第148至150頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告矢口否認有何製造爆裂物之犯行，辯稱：當時我因經濟壓力及家裡壓力，我心情不好，我在步道口公園撿到疑似鞭炮的火藥芯，我以為可以點燃，我點下去之後馬上爆炸，我整個人都傻，我不知道那是爆裂物了；我被炸傷後我住院72小時，我出院作筆錄時頭很暈，當時我心情不好，人也想自殺，所以我警詢筆錄都隨便回答；上訴狀寫說我坦承製造爆裂物請求從輕量刑等內容都是經我同意及蓋章，但現在我要否認製造爆裂物云云(本院卷第141頁至142頁、第151頁)。經查：

㈠被告於警詢供稱：我於103年10月12日在河堤步道引燃爆裂物爆炸受傷，警察在汐止國泰醫院查扣之爆裂物碎片是在我身上起獲的，警察在河堤步道現場查扣的另枚爆裂物是我受傷時遺留在現場之爆裂物，我攜帶2個爆裂物到現場，我持有的爆裂物是我自己製造的，是我於103年10月12日上午8時在我基隆市○○區○○○路00巷0號3樓製作的，我用玩具空氣槍的瓦斯鋼瓶為爆裂物外殼，然後將鞭炮拆開，用漏斗將火藥放入瓦斯鋼瓶內，之後將引信插入鋼瓶內，然後以熱熔膠黏住引信，拿去試爆威力，我製造爆裂物純綷是基於好奇好玩，並沒有傷害他人之意圖等語明確(偵卷第4至5頁)。嗣於偵訊供稱：我於103年10月12日上午在基隆仁愛區成功路住處開始製作爆裂物，我不知道威力這麼大，我總共做了兩個一樣大小的爆裂物，另一個已經炸掉，我是用裝鞭炮的火藥裝入鋼瓶內，火藥是從迎神時用的連珠炮收集，在這之前有迎神拜拜就收集連珠炮，一個鋼瓶用一盒火藥，我製作爆裂物是好玩，想要試驗等語屬實(偵卷第30至31頁)。嗣於原審供稱：起訴的事實我都認罪，製造爆裂物的材料都是我搜集及組裝的，案發當日我去溪邊放炮，結果一放手就被炸傷了，我受傷後趕快跑來馬路攔車叫人救我等語屬實(原審卷第189至192頁)。是被告於警詢、偵訊及原審均坦承製造爆裂物之犯行，前後供述一致，被告於本院亦供稱：之前我所述皆出於自由意志，無非法取供之情形，無人對我施加強暴脅迫逼供等語(本院卷第150頁)，足證被告前揭自白具有任意性，所述應屬實情，可堪採信。又被告雖於本院翻異前詞，否認製造爆裂物，辯稱其於警詢筆錄隨便回答云云。惟查，警察係於103年10月12日13時10分至20分在汐止國泰醫院，扣得自被告身上取出之爆裂物金屬碎片1個(偵卷第9至12頁搜索扣押筆錄)，且見被告右手手掌嚴重炸傷，似非如被告所稱是被鞭炮炸傷，依憑上開確切證據，認被告涉有持有及製造爆裂物之犯罪嫌疑，因而著手偵辦，隨於同日13時20分對被告諭知逮捕(偵卷第6至7頁逮捕通知書)，續於同日下午15時至16時在河堤勘察採證查獲另一枚爆裂物，嗣於翌日即13日13時15分始對被告製作警詢筆錄，復於13日下午5時35分檢察官始對被告製作偵訊筆錄，又至105年7月20日原審審理程序被告仍坦認製造爆裂物犯行，是被告103年10月13日至105年7月20日，時隔兩年，所述前後一致，均坦承製造爆裂物犯行，是被告於本院翻異前詞，辯稱心情不好、警詢筆錄隨便回答云云，實不足採。

㈡案發後新北市政府警察局汐止分局員警前往河堤步道現場勘察採證，在河堤草地上扣得1枚未引爆之爆裂物1枚(偵卷第19頁背面、第52頁背面)、在河堤步道旁扣得已引爆之爆裂物鋼瓶碎片1片(偵卷第20頁、第53頁背面、第55頁背面至56頁）、在河堤步道旁草地上扣得被炸開之肉屑一塊(偵卷第53頁)，此有新北市政府警察局汐止分局於上開轄區內公車總站後方河堤步道旁爆裂物案現場勘查報告、現場照片、勘查採證同意書、證物清單(偵卷第44至61頁背面)及搜索扣押筆錄、現場照片(偵卷第13至24頁)在卷可憑，復有在汐止國泰醫院扣得自被告右手受傷處取出之上開爆裂物引爆後之金屬碎片1個可佐(偵卷第9至12頁)，核與被告於本院供稱：當時點燃爆裂物四散，並且插到我身上，有在我身上扣得爆裂物碎片等語(本院卷第152頁)相符。

㈢上開業經被告引爆之爆裂物，造成被告之右手爆炸傷、併第

一、二、三、四遠端指節創傷性截肢、右手第一、三、五指開放性骨折及右手食指神經血管斷裂之事實，有國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處中華民國103年10月13日北市衛醫第0000000000號診斷證明書附卷可稽（偵卷第8頁）。又警方在河堤爆造現場採集所得之肉屑、血跡，所檢出之男性DNA-STR型別，確與被告相符，亦有新北巿政府警察局103年11月11日北警鑑字第1032149915號鑑驗書乙份在卷可憑(偵卷第62頁至背面)。

㈣又上開未引爆之爆裂物1枚，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為外觀係以長8公分、直徑1.5公分、淨重41.3公克、CO2鋼瓶為容器，外接6公分之爆引，內填滿黑色顆粒物質約13.2公克，取樣鑑驗檢出碳粉、硫粉、硝酸鉀及過氯酸鉀成分之煙火類火藥，為結構完整內含煙火類火藥之點火式爆裂物，認屬具有破壞性與殺傷力之爆裂物之事實，有該局103年11月18日刑偵五字第1033400193號鑑驗通知書乙份在卷可憑(偵卷第68頁)。至上開已為被告引爆之爆裂物，經被告引爆後，CO2鋼瓶碎裂，造成被告右手嚴重炸傷，足證該枚已引爆之爆裂物確實具有破壞性與殺傷力無誤。

㈤綜上，足認被告於偵訊及原審之任意性自白，已有相當補強證據為佐，核與事實相符，足堪採信。被告於本院翻異前詞，否認製造本案爆裂物，實不足採。本案事證明確，被告製造爆裂物之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪之說明

㈠按刑法上所謂爆裂物，係指其物有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者而言（最高法院22年上字第4131號判例意旨參照）。而槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款，雖就該條例所稱之彈藥，規定為係指同條、項第1款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物。但就如何可認為具有殺傷力或破壞性之爆裂物，則無定義性之規定，自當由實務加以補充。一般而言，殺傷力係針對人體而著眼，其認定，係「指在最具威力的適當距離，以槍砲彈丸可穿入人體皮肉層」，據日本科學警察研究所研究結果，每平方公分動能達20焦耳以上之彈丸，即可穿入人體皮肉層，向為我國司法實務參採；此動能基準，於槍砲彈丸之場合，固可經儀器測定，然於爆裂物之情形，無法依儀器測定其動能標準，當就其爆炸傷害效應而為認定，倘依其爆震波之超壓、人體位移加速減速傷害、高熱或爆破碎片等情況，足以對人體或其皮肉層造成傷害，即該當殺傷力；至於破壞性，乃針對物件而著眼，凡能對於物件予以破壞、毀損者，即具有破壞性，不以喪失全部作用為必要，造成瑕疵仍屬之；而爆裂物，則指其物具有爆發性，且有破壞力，可於瞬間將人殺傷或物毀損者（最高法院101年度台上字第1689號判決要旨參照）。查扣案爆裂物1枚經送請鑑定結果認外觀係以長8公分、直徑1.5公分、淨重41.3公克、CO2鋼瓶為容器，外接6公分之爆引，內填滿黑色顆粒物質約13.2公克，取樣鑑驗檢出碳粉、硫粉、硝酸鉀及過氯酸鉀成分之煙火類火藥，為結構完整內含煙火類火藥之點火式爆裂物，認屬具有破壞性與殺傷力之爆裂物；至於已為被告引爆之爆裂物，經被告引爆後，CO2鋼瓶碎裂，造成被告右手嚴重炸傷，足證該枚已引爆之爆裂物確實具有破壞性與殺傷力；均經認定說明如前，是被告上開所製造者係屬具有爆發性及破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損而具有殺傷力及破壞性，核屬爆裂物無疑。

㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可製造爆裂物罪。被告製造爆裂物後，進而持有，其持有之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論以持有爆裂物罪。

㈢按未經許可製造槍砲彈藥刀械等違禁物，其所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物客體種類相同（如同為手槍、同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數發子彈或數個爆裂物），應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題(最高法院103年度台上字第602號判決意旨參照)。是本案被告同時製造種類相同之爆裂物，雖然製造2枚爆裂物，僅仍屬單純一罪。

㈣被告及辯護意旨謂：本案警察到汐止國秦醫院後，被告有向警察說明受傷的原因，及向警察說明火炮是其自己做的，之後警察才到現場採證，是警察係在未發覺被告犯罪前，被告向警察自首自己製作火炮炸傷自己而願意接受裁判，符合刑法第62條自首減刑之規定云云。惟按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項定有明文。刑法第62條則規定「刑法第對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」是槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段乃係就犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首之特別規定，應優先刑法第62條前段適用之。所謂自首，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯而願意接受裁判，始克當之；所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言；所謂已發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺；且所謂發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要（最高法院72年台上字第641號判例、78年台上字第4110號、86年度台上字第1133號、88年度台上字第5927號判決要旨參照）。經查，證人即查獲本案之新北市政府警察局汐止分局小隊長徐世鋒於本院證稱：案發當日現任新北市政府警察局刑事警察大隊偵五隊隊長楊宗昆休假返家途中，行經汐止，見被告受傷即搭載被告前往汐止國泰綜合醫院就醫，楊宗昆嗣告知曾任職於新北市政府警察局汐止分局之警員郭豐隆，郭豐隆再電話轉知我們隊長余祥雲說有民眾手受傷，余祥雲隊長隨即帶隊前往汐止國泰綜合醫院，我們到醫院急診室後，發現被告右手手掌嚴重炸傷，被告好像有說到遭炸傷，我們有初步詢問被告手為何炸傷，被告當時好像有說手被類似爆裂物炸傷，好像是說煙火，是一個很短的一種炮類炸傷的，我們問被告他在那裡施放爆裂物，被告就回答在汐止國泰醫院附近的鄉長路的基隆河河堤施放；當時在汐止國泰醫院，被告說是玩鞭炮炸傷的，被告沒有說鞭炮是他自己做的，所以我們才去河堤現場蒐證，看有無留下的跡證，且當時被告在醫院手術時有在被告手上取下金屬碎片，就是偵卷第9至11頁所示扣案的爆裂物碎片，我們隨於當日13時20分開具逮捕通知書，因為被告手部炸傷很嚴重，不像被告所說是放鞭炮所導致的，我們合理懷疑被告持有及製造爆裂物涉犯槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，所以諭知逮捕被告；我們於103年10月12日13時10分扣得爆裂物碎片及同日13時20分開立逮捕通知書之前，被告並沒有主動跟我們們表示他持有及製造本案之爆裂物等語明確(本院卷第144至147頁)，復有新北市政府警察局汐止分局中華民國105年12月5日新北汐刑字第1053347240號函附警員徐世鋒、趙筠豪職務報告各乙份在卷可憑(本院卷第70至74頁)。據上證述可知，本案汐止分局員警徐世鋒等人認被告涉有本案製造及持有爆裂物之犯嫌，並對之諭知逮捕，係依憑被告手部嚴重炸傷，顯非如被告所言被鞭炮炸傷，以及自被告手部取出金屬碎片等確切之根據，認被告有犯罪嫌疑，即將被告列為偵查對象，且於警察認被告涉有本案製造及持有爆裂物之犯嫌而將之列入偵查對象、諭知逮捕前，被告並未主動告知承辦警員察其持有及製造本案爆裂物，反而避重就輕稱係遭鞭炮煙火炸傷，是揆諸前揭判例判決意旨說明，被告於其犯罪未被發覺前，並未主動告知員警係其製造及持有本案爆裂物，迨至承辦員警發覺其犯罪而諭知逮捕後，始於翌日警詢坦承製造本案爆裂物，且被告復於本院否認犯行，並非願意接受裁判，核與自首之要件未合。被告及辯護意旨稱被告符合自首要件云云，顯有誤會。

㈤另按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項明定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」旨在因犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥及刀械之來源供給者，與所持有之槍砲、彈藥及刀械去向，因而防止該重大危害治安事件之發生，或及早破獲相關之犯罪集團，避免該槍砲、彈藥及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院101年度台上字第916號、103年度台上字第1090號判決意旨參照）。所謂供述「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形，並不包括仍為自己持有之情形在內；所謂供述「來源」，如並未因而查獲者，仍與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。查本案被告於製造完成2枚爆裂物後，將其中1枚引爆，因而炸傷自已，另1枚則遺留現場，旋為警查獲扣案，並無移轉與他人之情形，核無因被告供述爆裂物之「來源」、「去向」及「因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」之情形，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定未符，自不得依該條項之規定減輕或免除其刑。

㈥被告及辯護意旨又謂：槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可製造爆裂物罪，為法定本刑7年以上有期徒刑之重罪，與被告犯罪情節相較，實屬情輕法重，顯有情堪憫恕之處，請依刑法第59條減輕其刑云云。惟按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）；又刑法第59條在實務上為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；按科刑時，原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自應以裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪可憫恕之情狀較為明顯者為條件（刑法第59條於94年修正理由參照）。經查，本案被告製造2枚爆裂物之原因不明，且在日間攜出至公共場所引爆，雖僅炸傷自身右手，惟已對他人生命身體產生莫大威脅，嚴重危害公共安全，難認被告為本案犯罪具有特殊原因及背景，在客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，尚未符合刑法第59條所規定之要件。被告及辯護意旨聲請依該條減刑，尚非有據。

三、上訴駁回之理由

㈠原審詳予審理後，認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可製造爆裂物罪，並審酌爆裂物可在瞬間取人性命或致人傷殘，被告雖非受有專門訓練，但依其所用材料，堪認其具有相當之知識及技術，其製造並予引爆結果，已破壞社會安全秩序，危及他人生命、身體，茲念被告始終坦承，尚知悔過等一切情狀，量處有期徒刑7年6月，併科罰金新臺幣10萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準；另就沒收部分說明扣案尚未引爆之爆裂物1枚，屬違禁物，應依新修刑法第38條第1項(原審判決贅載第1款)規定宣告沒收，至於鋼瓶碎片、金屬碎片各1個，為另枚爆裂物引爆後之殘片，非屬違禁物，不予宣告沒收等語(關於沒收之法律適用，詳下述本院之補充說明)，經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：①被告已自白犯罪，態度良好，並未持上開爆裂物傷害他人或做不法用途，復因引爆造成自身右手嚴重爆炸傷，請從輕量刑；②槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可製造爆裂物罪，為法定本刑7年以上有期徒刑之重罪，與被告犯罪情節相較，實屬情輕法重，顯有情堪憫恕之處，請依刑法第59條減輕其刑；③警察到汐止國秦醫院後，被告有向警察說明受傷的原因，及向警察說明火炮是其自己做的，之後警察才到現場採證，是警察係在未發覺被告犯罪前，被告向警察自首自己製作火炮炸傷自己而願意接受裁判，符合刑法第62條自首減刑之規定；④本案爆裂物並非被告製造而係被告撿到云云。就上訴意旨①部分，按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由，是被告此部分上訴為無理由，應予駁回。至於上訴意旨②③④部分，業據本院逐一論駁說明如前，此部分上訴亦均無理由，皆應予駁回。

㈢沒收部分之法律適用說明

⒈被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，尚無新舊法比較之問題，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定，合先敘明。

⒉按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。次按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之槍砲及同條項第2款所列之彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、出租、出借、持有、寄藏或陳列，屬於違禁物，此亦為同條例第5條所明定。經查，本案扣案尚未引爆之爆裂物1枚，經鑑定後，為結構完整內含煙火類火藥之點火式爆裂物，認屬具有破壞性與殺傷力之爆裂物，有前揭鑑驗通知書乙份在卷可憑，核屬違禁物，不問屬於犯人與否，自應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於扣案鋼瓶碎片1個、金屬碎片1個，均係另枚為被告引爆之爆裂物引爆後之殘片，不具完整結構性，並失其破壞性及殺傷力，核非屬違禁物，均不予宣告沒收。原審判決適用新法，就扣案尚未引爆之爆裂物1枚諭知沒收，核無違誤，惟就沒收之法律適用部分，由本院予以補充說明如上。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官郭永發到庭執行職務。