臺灣高等法院105年度上訴字第706號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第706號

上訴人

即被告

葉易昇

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第4號，中華民國105年1 月20日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第32705號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係年滿19歲之未成年人，於民國104年11月16 日加入由真實姓名年籍均不詳之成年人所組成之詐欺集團，與亦加入該詐欺集團之少年李Ｏ育（87年7 月生，真實姓名年籍均詳卷），分別擔任出面向不特定之被害人取款及把風之工作，並約定甲○○可從中獲取每日新臺幣（下同）3,000 元之報酬。渠等即共同意圖為自己不法所有，而基於三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書之犯意聯絡，該詐欺集團成員先於104年11月16日晚間7時許，在新竹市民生路「85度C咖啡店」內，提供MTO廠牌之行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM卡1張）予甲○○，另交付MTO廠牌之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）予李Ｏ育，供作甲○○及李Ｏ育彼此間及與詐欺集團成員聯繫之用。另由該詐欺集團某不詳女性成員於同年月23日上午9 時30分許，假冒衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）之公務員名義，以電話向乙○○佯稱其雙證件遭盜用，並假意詢問是否認識「魏美惠」小姐，該詐欺集團另名不詳女性成員則在旁佯裝為「魏美惠」與健保署人員爭執領錢事宜，再向乙○○誆稱該「魏美惠」持乙○○之雙證件逃離現場，其等已經報案，又將電話轉由該詐欺集團另假冒臺北市政府警察局刑事警察大隊大隊長之男子向乙○○佯稱其涉嫌詐欺恐嚇案件，已經承辦檢察官蔡宏仁第3 次通知開庭均未到，欲對其拘提，繼又將電話轉交由該詐欺集團另假冒蔡宏仁檢察官之男子向乙○○佯稱如果要免去拘提，需至銀行領取40萬元交付檢察官親自持至法院擔保云云，致乙○○信以為真，於同日提領40萬元後，因查覺有異報警處理，員警乃指示乙○○返家等候詐欺集團指示，並派員至乙○○住處附近埋伏。同日上午11時37分許，該詐欺集團成員又假冒蔡宏仁檢察官名義以電話聯絡乙○○至新北市○○區○○路0段0號前（起訴書誤載為新北市○○區○○路0段000巷00○0 號，應予更正）交付款項，並表示屆時將有身穿白襯衫、黑色西裝褲之檢察事務官前來取款。同此期間，該詐欺集團成員撥打交付予甲○○、李Ｏ育上開門號行動電話，指示其等至新北市板橋區篤行路相約碰面，甲○○並依指示至同市區篤行路「7-11便利商店」，以ibon下載列印該詐欺集團於不詳時、地所偽造其上蓋有「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文各1 枚之封面為「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」1紙及內頁為「法務部執行凍結管制命令」2紙之偽造公文書影本，甲○○另重複列印1份3紙而當場撕毀（惟未丟棄），再於同日上午11時21分許，依該詐欺集團成員指示前往同市區○○路0段0號「全家便利商店」廁所內更換白襯衫、黑色西裝褲，李Ｏ育則依指示在篤行路2段141巷口負責把風通報有無警察，嗣甲○○向前來之乙○○佯稱伊為法院派來之林助理云云，並出示上開未經撕毀之偽造公文書影本予乙○○而行使，足以生損害於健保署及臺灣臺北地方法院檢察署及檢察官之公務信用性，乙○○為配合員警查緝仍假意交付40萬元予甲○○，旋為埋伏之員警上前查獲，另查獲在旁把風之李○育，致其等此次詐騙未得逞，當場並扣得前揭詐欺集團成員交付甲○○及李Ｏ育聯繫使用之行動電話各1 支（均含SIM卡1張）暨上開偽造公文書共6 紙（含遭甲○○撕毀該3紙偽造公文書），乙○○並領回40萬元，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1 項規定，裁定以簡式審判程序進行本案審理，於法並無不合，先予敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告對本判決下列所引用供述證據之證據能力，均表示無意見而同意作為本案證據（見原審卷第13頁反面、第14頁、本院卷第57頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。

三、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審準備程序及審理暨本院審理時坦承不諱（見104年度偵字第32705號卷第8至14頁、第59至61頁、第69至71頁、原審卷第10頁反面、第13頁反面、本院卷第56頁），核與證人即被害人乙○○於警詢及偵查時（見104年度偵字第32705號卷第16至19頁、第80至81頁）及證人李○育於警詢及偵查時指證之情節均相符（見審理暨本院審理時均坦認不諱（見104年度偵字第32705號卷第20至26頁），並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、贓物認領保管單、查獲現場及超商監視器翻拍照片暨贓證物照片、上開偽造公文書影本等件附卷可稽（見104年度偵字第32705號卷第31至33頁、第36至38頁、第40至46頁），此外，復有詐欺集團交付予被告及少年李Ｏ育供渠等聯繫詐騙事宜所用之上開行動電話、及前揭偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」、「法務部執行凍結管制命令」等公文書影本扣案佐憑，足認被告前開任意性自白核與事實相符，至堪信實，本件罪證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪部分：

（一）按所謂文書，乃以文字或符號為一定之意思表示，具有存續性，以為法律上或社會生活上重要事項之證明者而言，故不論係影本或原本，若有上述文書之性質，均屬文書之範疇。再行使影本，作用與原本相同，偽造私文書後，持以行使其影本，偽造之低度行為為高度之行使行為所吸收，應論以行使偽造私文書罪（最高法院70年臺上字第1107號判例參照）。次按刑法第218條第1項所謂公印或公印文，係指由政府依印信條例第6 條相關規定製發之印信，即專指公署或公務員職務上所使用，用以表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文（最高法院69年臺上字第693 號判例參照）。又公印之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性，均屬之（最高法院89年度臺上字第3155號判決參照）；另按公文書乃公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3 項定有明文。又刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年臺上字第1404號判例參照）。經查，本件由詐欺集團所偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」封面及內頁之「法務部執行凍結管制命令」等文書影本所蓋用「臺灣臺北地方法院檢察署印」之印章及印文，係表示公務機關之印信，且與該公務機關之名銜相符，自堪認係屬刑法第218條第1項偽造之公印及公印文甚明。又上開文書影本固與各該機關之正式全銜不符，惟上開文書形式上已表明係臺灣臺北地方法院檢察署所出具，內容又係關於刑事案件之偵辦情形，自有表彰該公署公務員本於職務而製作之意，已足使社會一般人誤信其為真正文書、機關之危險，揆諸上開判決意旨，上開偽造文書自應論以偽造公文書無疑。

（二）復按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年臺上字第2135號判例意旨參照）。本件被告甲○○與少年李Ｏ育及上開詐騙集團其他成員，分工擔任偽造公文書、電話聯繫被害人施行詐術、出面向被害人領取財物及現場把風等任務，顯有彼此利用各別分工之行為以遂行詐欺取財等犯罪目的，是被告與少年李Ｏ育及其他姓名年籍不詳之詐欺集團之成年成員間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又本件詐欺集團先由1 不詳姓名之女性成員假冒健保署人員以電話向被害人乙○○施詐過程，另有1 不詳姓名之女性成員假冒「魏美惠」佯在電話旁與該假冒健保署 人員爭執，復有假冒「臺北市政府警察局刑事警察大隊大隊長」及「蔡宏仁檢察官」之男性成員，加上負責出面取款之被告及把風之李Ｏ育，足認本案犯罪係3 人以上共同犯之。是核被告所為，係犯第216條、第211條之行使偽造公文書罪及同法第339條之4第2項、第1 項第1款、第2 款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪。公訴意旨認被告犯刑法第339條之4第2項、第1項第1款之冒用政府機關詐欺取財未遂罪，尚有未洽，惟刑法第339條之4第1 項所列各款為詐欺取財之加重條件，如兼具數款加重情形時，因僅有一詐欺取財行為，仍祇成立一罪，是被告與所屬詐欺集團成員另有三人以上共同犯詐欺取財且除冒用政府機關外，另有冒用公務員名義詐欺取財等情事，雖未據檢察官起訴，惟該部分因與檢察官起訴部分具實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。又被告與所屬詐欺集團成員偽造公印文之行為，為偽造公文書之部分行為，其等偽造公文書後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與少年李Ｏ育及其等所屬詐欺集團成員間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又其所犯上開行使偽造公文書罪、三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪間，係以行使偽造公文書、冒用政府機關及公務員之手段，達成詐取被害人財物之同一目的，上開行為間具有行為局部、重疊之同一性，應認係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法55條規定，從一重之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪處斷。被告及其所屬詐欺集團雖已著手於詐欺取財行為之實施，惟被害人因即時查覺有異報警處理而查獲被告，未生詐得財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定按既遂犯之刑度減輕其刑。

（三）公訴意旨認被告前揭犯行另犯刑法第158條第1項僭行公務員職權罪，然按刑法於103年6月18日增訂刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪，該條文應已將上揭刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素涵攝在內，以為詐欺犯罪之加重處罰事由，而成立另一獨立之詐欺犯罪態樣，予以加重處罰，是被告上揭冒用公務員名義詐欺取財所為，應僅構成一罪，不另成立刑法第158條第1項僭行公務員職權罪，否則即有違「雙重評價禁止原則」，是公訴意旨認被告另犯僭行公務員職權罪，尚有誤解。另被告係85年6月1日生，於本件犯行時為18歲以上未滿20歲之未成年人，核與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段係規定成年人與少年共同實施犯罪者，加重其刑至二分之一之要件有間，公訴意旨認被告為成年人，與未滿18歲之李Ｏ育共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，亦有誤會，均併予敘明。

參、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：

一、原判決以被告犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：

⒈被告就上開犯行與詐欺集團成員間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，已如前述，原判決於犯罪事實及理由欄亦均載明被告與詐欺集團為共同正犯，惟漏未於主文記載「共同」，容有疏誤。

⒉如附表編號2 所示之行動電話（含SIM卡1張），係詐欺集團交付少年李Ｏ育，供作其與被告及與詐騙集團成員聯繫之用，分據李Ｏ育及被告供明在卷，該行動電話自屬詐欺集團所有，且係供犯本案犯罪所用之物，應依共犯責任共同原則及刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收，原判決漏未就此部分依上開規定諭知沒收，尚有未合。

⒊另本件被害人乙○○依上開詐欺集團指示領取40萬元後，因即時發覺有異報警處理，並為配合員警查緝而假意依詐欺集團成員之指示前往交付款項，斯時前來收取款項之被告並不知悉乙○○已識破其等詐術，仍將上開偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」及「法務部執行凍結管制命令」等文書出示予乙○○觀看而行使，惟乙○○並無收受該等偽造公文書之真意，是上開偽造公文書自仍屬被告所屬詐欺集團所有之物，並為供渠等施行詐術所用之物，復已為警扣案，即應依刑法第38條第1 項第2 款規定併予沒收，原判決誤以該等文書已交付予被害人，非屬詐欺集團所有之物，而未併予宣告沒收，另就上開偽造公文書上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文3枚，依刑法第219條規定沒收，亦有未合。

⒋復按刑法第219 條規定，偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。係採義務沒收主義，凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收。查前揭偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」封面1 紙及內頁「法務部執行凍結管制命令」2紙之「原本」，並未扣案，且無證據證明現仍存在，為免將來執行困難，得不予宣告沒收，惟其上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文各1枚共3枚，屬偽造之公印文，且無證據證明已滅失；另扣案前開被告在7-11便利商店因重複列印而遭撕毀之偽造公文書影本，因非供或預備供被告及所屬詐欺集團犯本案所用之物，然其上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文共3 枚，亦屬偽造之公印文，依前開說明，上開偽造之公印文均應依刑法第219 條規定宣告沒收，原判決漏未就上開偽造公印文諭知沒收，同有未洽。被告上訴意旨以伊始終坦認犯罪，希能酌量減輕其刑云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。查原判決就其刑之裁量，已依刑法第57條規定各該量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，且被告犯後坦認犯行及參與詐欺集團之程度及角色分工、甫滿19歲及其智識程度及生活狀況等對被告有利之量刑情狀亦經斟酌在內，堪認原審判決之量刑，並無違法或不當之情形，被告上訴求為酌量減輕其刑，並無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

二、審酌被告年輕力壯，不思以正當途徑獲取財物，竟因貪圖不法利益參與詐欺集團行騙，且以冒用政府機關及公務員名義，利用民眾欠缺法律專業知識，信任檢警及政府機關之機會施以詐術，侵害被害人之財物，且影響政府機關之公信力，所為殊值非難，惟念其甫滿19歲，年紀尚輕，智慮淺薄而誤觸刑章，犯罪後始終坦認犯行，態度尚佳，兼衡其參與詐欺集團之程度及角色分工、犯罪之動機、目的、自陳國中肄業之智識程度、以鐵工為業之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示儆懲。

三、沒收之諭知：按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。又刑法第219 條規定，偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。係採義務沒收主義，凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收。查：

⒈如附表編號1、2所示之行動電話各1支（均含SIM卡各1 張），係詐欺集團交付被告及少年李Ｏ育，供作彼等間及與詐騙集團成員聯繫之用，業經被告及共犯李Ｏ育供明在卷，該等行動電話自屬詐欺集團所有，且係供犯本案犯罪所用之物，應依共犯責任共同原則及刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

⒉如附表編號3 所示詐欺集團偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」封面1 紙及內頁之「法務部執行凍結管制命令」2 紙，雖經被告出示予被害人而行使，惟被害人係為配合員警查緝而出面交付款項，並無收受該等偽造公文書之真意，是仍應為被告所屬詐欺集團所有之物，且係供渠等施行詐術所用之物，理由已如前述，應依刑法第38條第1 項第2 款規定併予沒收。上開偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署政務科卷宗」及「法務部執行凍結管制命令」等文書既已沒收，自當兼括其上所蓋之「臺灣臺北地方法院檢察署印」偽造公印文共3枚，是此部分即無庸再重複諭知宣告沒收。

⒊如附表編號4 所示偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」及「法務部執行凍結管制命令」等文書之「原本」，並未扣案，且無證據證明現仍存在，為免將來執行困難，爰不予沒收，惟其上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文共3 枚，屬偽造之公印文；另扣案被告因重複列印前開偽造公文書影本而遭撕毀部分，因非供或預備供被告及所屬詐欺集團犯本案所用之物，然其上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文共3 枚，亦屬偽造之公印文，理由亦詳述如前，均應依刑法第219條規定宣告沒收。

⒋如附表編號5 所示偽造「臺灣臺北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」及「法務部執行凍結管制命令」等文書上所蓋「臺灣臺北地方法院檢察署印」，屬偽造之印章，雖未扣案，惟無證據證明其已滅失，揆諸上開說明，亦應依刑法第219 條規定，不問屬於被告或共犯與否，併予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第211條、第339條之4第1項第1款、第2款、第2項、第25條第2項、第55條、第38條第1項第2款、第219條，判決如主文。

本案經檢察官洪景明到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 邱同印

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。