臺灣高等法院106年度上訴字第1524號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1524號

上訴人

即被告

陳佐帆

　　　　　　黃柏閔

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院106 年度訴字第164 號，中華民國106 年4 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第33488 號、106 年度偵字第5229號、第6941號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳佐帆、黃柏閔於民國105 年9 月間，經黃柏銘（檢察官另案偵辦中）介紹加入以真實姓名年籍不詳、綽號「帝」之成年男子為首之詐欺集團，擔任取款之車手，詐欺集團成員並提供陳佐帆如附表二編號1 所示之行動電話1 支供聯繫取款事宜，乃先後為下列犯行：

（一）陳佐帆、黃柏閔與黃柏銘、綽號「帝」之男子及所屬真實姓名年籍不詳之成年詐欺集團成員間，共同意圖為自己不法所有，基於3 人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，於105年9 月19日下午1 時30分許，由詐騙集團某年籍不詳成員撥打電話予吳好，佯稱因吳好兒子幫人作保，現對方已逃匿無蹤，須由吳好兒子還錢，否則將對其子不利云云，使吳好陷於錯誤，依詐欺集團成員之指示，將帳戶內款項領出新臺幣（下同）20萬元後，於同日下午3 時21分許，至嘉義縣新港鄉中山路70巷內，將裝有現金20萬元之紙袋放置在中華電信箱旁後離去。陳佐帆、黃柏閔乃依詐欺集團成員指示到場，將上開裝有20萬元之現金取走。得手後復依指示，將所取得20萬元交予該詐騙集團不詳之成員，再由該詐騙集團成員從該款項中分予陳佐帆3,000 元、黃柏閔10,000元。

（二）陳佐帆2 人復與前開詐欺集團成員共同基於3 人以上冒用政府機關及公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書之犯意聯絡，由該詐騙集團某年籍不詳成員，先於不詳時、地，偽造「臺北地檢署監管科收據」（未扣案，無證據證明其上有偽造之公印文），再於105 年11月4 日上午9 時許，由上開詐騙集團某年籍不詳成員撥打電話予鄭臺珍，先向鄭臺珍訛稱其健保卡遭盜用等語，復由另名詐欺集團某年籍不詳成員分別佯稱為「王清吉」 警官、臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）「王文正」檢察官，向鄭臺珍訛稱：因其涉及刑事案件，須將所有現金交出監管云云，使鄭臺珍陷於錯誤，將帳戶內款項領出後，於105 年11月4 日下午1 時許，至高雄市前鎮區勞工公園，陳佐帆、黃柏閔依詐欺集團成員指示先至便利商店收受上開「臺北地檢署監管科收據」後前往取款地點，由陳佐帆在附近把風，黃柏閔則向鄭臺珍收取現金45萬元，並將「臺北地檢署監管科收據」交予鄭臺珍，足以生損害於鄭臺珍及臺灣臺北地方法院檢察署。得手後乃依指示將所取得之款項交予黃柏銘，再由黃柏銘從上開款項中，分予陳佐帆3,000元、黃柏閔12,000元。嗣於105 年11月8 日18時許，陳佐帆欲依詐欺集團成員指示欲拿取另案詐欺之款項時，為警當場查獲，並扣得如附表二編號1 所示之行動電話1 支，黃柏閔則趁隙逃逸；嗣經警於105 年11月9 日10時在永和區仁愛路187 號將黃柏閔拘提逮捕到案，始循線查悉上情。

二、案經鄭臺珍訴由新北市政府警察局永和分局移送及吳好訴由新北市政府警察局永和分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署

理由

壹、本院審理之範圍：原審係就上訴人即被告陳佐帆、黃柏閔（下稱陳佐帆2 人）被訴犯行均予論罪科刑（即原判決事實欄一、㈠、㈡、㈢），嗣陳佐帆2 人上訴後，就原判決事實欄一、㈢部分均撤回上訴，有本院準備程序筆錄及撤回上訴聲請書在卷可稽（本院卷第214 至215 、220 、222 頁），是本院審理之範圍，僅就原判決事實欄一㈠、㈡部分犯行為審理，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、陳佐帆2 人於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第248 至255 頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

叁、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）上開事實，業據陳佐帆2 人分別於警詢、偵查、原審羈押訊問、準備程序、審理及本院審理時均坦承不諱（偵字第00000 號卷第12至17、19至21、23至28、93至96、101 至103 、113 至115 、117 至120 、183 至188 、203 至206 、362 至363 頁，警卷第1 至4 、7 至10頁；偵字第5529號卷第6 至8 、10至12、35至36頁，偵字第6941號卷第6 至7 頁，原審卷第17至24、68、73頁，本院卷第108、169 至171 、256 、257 頁），並據證人即告訴人吳好於警詢、偵訊，及證人即告訴人鄭臺珍於警詢、偵訊時證述在卷（警卷第13至15頁，偵字第513 號卷第14至15頁，偵字第33488 號卷第305 至307 、329 至333 頁），且有內政部警政署反詐騙案件紀錄表（報案人：吳好）、新北市政府警察局永和分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表5 紙、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 紙、新北市政府警察局永和分局扣押物品清單2 紙、臺灣新北地方法院檢察署網路資料查詢單暨台灣大哥大資料查詢、臺灣新北地方法院檢察署調取扣押物條2 紙、被告陳佐帆、黃柏閔被扣案手機及SIM 卡相關資料、扣案ELIYA 手機內之通訊錄翻拍照片、臺灣新北地方法院檢察署網路資料查詢單暨遠傳資料查詢、永和分局職務報告、通聯調閱查詢單、臺灣新北地法院檢察署網路資料查詢單暨遠傳資料查詢11紙、1 紙、第3 紙在卷可稽（警卷第16頁，偵字第33488 號卷第11、18、29、31至33、41至43、127 、133 、145 、147 至148 、169 、171 、173 至175 、179 至180 、197 、217 至225 、261 、265 至267 、277 、279 至299 、321 至324 、350 至356 、358 至359 頁，原審卷第39至40頁），及如附表二編號1所示之行動電話1 支扣案可佐，足認陳佐帆2 人上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

（二）按刑法於民國103 年6 月18日增訂第339 條之4 ，該條第1 項第3 款規定：「犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」其立法理由略以：「近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以第三百三十九條詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性。參酌德國、義大利、奧地利、挪威、荷蘭、瑞典、丹麥等外國立法例，均對於特殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定，爰增訂本條加重詐欺罪，……第一項各款加重事由……㈠行為人冒用政府機關或公務員名義施以詐欺行為，被害人係因出於遵守公務部門公權力之要求，及避免自身違法等守法態度而遭到侵害，則行為人不僅侵害個人財產權，更侵害公眾對公權力之信賴。是以，行為人之惡性及犯罪所生之危害均較普通詐欺為重，爰定為第1 款加重事由。㈡多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222 條第1 項第1 款之立法例，將『三人以上共同犯之』列為第2款之加重處罰事由。又本款所謂『3 人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯。」準此，倘行為人以「冒用政府機關或公務員名義」施以詐欺取財行為，或「三人以上」共同犯詐欺取財行為，即已具備上開加重詐欺罪之構成要件。經查，本案除陳佐帆2 人擔任取款車手外，復有以綽號「帝」之成年男子為首之詐欺集團成員撥打電話詐騙吳好、鄭臺珍，其中詐騙鄭臺珍部分，有不同詐欺集團成員扮演警官、檢察官等角色，陳佐帆2人復將取得款項交予黃柏銘，均顯係以「三人以上共同犯之」之方式行詐欺行為，自該當刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重事由；又事實欄一㈡部分，詐欺集團成員以電話向鄭臺珍佯稱為「王清吉」警官、臺灣臺北地方法院檢察署「王文正」檢察官，表示因其涉及刑事案件，須將所有現金交出監管云云，並由黃柏閔於取款時交付「臺北地檢署監管科收據」給鄭臺珍等情，業據鄭臺珍於警詢證述明確（偵33488 卷第305 至307 、329 至333 頁），堪認陳佐帆2 人係冒用政府機關及公務員名義施以詐欺行為，自該當於刑法第339 條之4 第1 項第1 款之加重事由。

（三）綜上所述，本案事證已臻明確，陳佐帆2 人犯行，均足堪認定，應依法論科。

二、論罪部分：

（一）按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，即以公務員為其製作之主體，且係本其職務而製作而言，至文書內容為公法上關係抑為私法上關係，其製作之程式為法定程式，抑為意定程式，及既冒用該機關名義作成，形式上足使人誤信為真正，縱未加蓋印信，其程式有欠缺，均所不計。是刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉。若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書（最高法院104 年度台上字第3091號判決意旨參照）。查本件事實欄一、㈡犯行，陳佐帆2人所行使偽造之「臺北地檢署監管科收據」，客觀上已足以表彰係冒用公署名義所為之文書，縱「臺北地檢署監管科」單位名稱雖屬不完整及虛構，然所載機關及單位之業務事項，與犯罪偵查事項有關，核與地方法院檢察署執掌業務事項相當，且一般人苟非熟知檢察機關之組織，難以分辨該機關或單位是否實際存在，形式上仍有誤信該等文書為公務員職務上所製作真正文書之危險，是上開偽造之文書，自屬偽造之公文書。

（二）核陳佐帆2 人就事實欄一、㈠所為，係犯刑法第339 條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；就事實欄一、㈡所為，則係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪及刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪。又陳佐帆2人及詐欺集團成員共同於偽造「台北地檢署監管收據」公文書後，持以向鄭臺珍行使，其等偽造公文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯間非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例意旨參照）。次按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照）。查現今詐騙集團為逃避警方查緝，多採分工方式為之，屬多人分工共同完成之集團性犯罪，而為隱匿日後犯罪所得，防止遭查緝，除有集團首謀之人外，尚區分為實施詐欺之人與拿取詐欺所得之人，各擔任該集團性犯罪不可或缺之角色，倘有其中某一環節脫落，將無法順遂達成詐欺之結果。因此，此種詐騙集團之各成員，固因各自分工不同，未能從頭到尾均有參與每個角色之行為，惟其等明顯均係基於自己犯意之意思，而與其他成員間有共同詐欺不特定被害人之犯意聯絡，利用彼此行為，以達成共同詐欺取財之犯罪結果，自應對於全部結果共同負責。是本件陳佐帆2 人貪圖事後可分得之不法報酬，而決意參與該詐欺集團擔任「車手」取款之工作，以促使該集團成員得以順利完成詐欺取財之行為，足徵陳佐帆2 人係基於自己犯罪之意思參與該集團之分工，分擔犯罪行為之一部，並利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的，雖與集團不詳成員間未必直接聯絡，惟其等既各自分擔整體犯罪過程，依前揭說明，自應就本件詐騙集團所為，與其他成員共同負責。是以，陳佐帆2 人與所屬詐欺集團之綽號「帝」、黃柏銘及其他詐欺集團成員間，就上開犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（四）按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。陳佐帆2 人就事實欄一、㈡部分，係以三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財行為繼續中，復行使偽造公文書罪，具有行為局部同一之情形，依前揭說明，應可評價為刑法上一行為。是陳佐帆2 人係以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合，應依刑法第55條之規定，從一較重之犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪處斷。

（五）陳佐帆2 人對吳好、鄭臺珍所犯前開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（六）刑之減輕：按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。又刑法第339 條之4 之加重詐欺取財罪，因動機不一，犯罪情節未必盡同，一律以法定刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑」即最低刑度1 年以上有期徒刑相繩，而無從依法易科罰金或易服社會勞動，不免苛酷，苟未依個案情節予以舒嚴緩峻，實有悖於罪刑相當原則。查就事實欄一、㈠之犯行，本案陳佐帆2 人加入詐欺集團，負責俗稱「車手」之領款工作，藉以獲得報酬，固有不該，惟陳佐帆2 人於偵審中均已坦承犯行，上訴後已於106 年7 月24日與吳好成立民事和解，連帶賠償吳好20萬元，且自106 年8 月起按期分別給付吳好各計3 萬元（共付6 萬元）等情，有陳佐帆2 人提出之臺灣新北地方法院三重簡易庭106 年度重簡字第1203號和解筆錄、自動櫃員機交易明細表在卷可憑（本院卷第180 至182 、184 、186 、218 、276 、278 頁），可見陳佐帆2 人對於此部分犯行已有悔意，參以渠等因上開犯行，各僅獲得3,000 元、10,000元之報酬，實際分得之犯罪所得不多。衡酌其等犯罪情狀，縱量處法定最低刑度有期徒刑1 年以上，仍未免過苛，無從與詐欺集團核心成員之惡行區別，是本院認就陳佐帆2 人所犯事實欄一、㈠之加重詐欺犯行，若科以最輕刑度，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，均予以酌量減輕其刑。至事實欄一、㈡部分，因陳佐帆2 人迄今未與鄭臺珍達成和解，亦未賠償其損害，有本院公務電話紀錄可稽（本院卷第178 、274 頁），復以陳佐帆2 人以行使偽造公文書方式以遂行此部分詐欺犯行，且詐得款項高達45萬元，情節較為嚴重，於客觀上難以引起一般同情，核與刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重之要件有所不符，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑。

（七）起訴書雖就事實欄一、㈡犯行未敘明上開行使偽造公文書部分，然此部分與起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，復經本院於審理時告知陳佐帆2 人所涉罪名（本院卷第247 頁），自應一併予以審理。

三、撤銷改判及量刑之理由：

（一）原審對陳佐帆2 人論罪科刑，固非無見，惟①刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查陳佐帆2 人上訴後，就事實欄一、㈠之犯行，已與吳好成立民事和解，迄今各已給付3 萬（共付6 萬元）元等情，已如前述，原審未及審酌陳佐帆2 人有上開民事和解及情輕法重之情形，而未依刑法第59條酌減其刑，認有未洽。②刑事訴訟法第95條第1 款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第8 條第1 項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，尚包含依刑事訴訟法第267 條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。法院就此等新增之罪名、事實或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前，踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。如法院於審判期日，就起訴效力所及之擴張犯罪事實，未依刑事訴訟法第95條、第96條、第288 條之1 、第289 條等規定踐行調查辯論程序，即命辯論終結，逕行就起訴效力所及之擴張犯罪事實與罪名而為判決，就此等擴張之事實及新罪名而言，實已剝奪被告依同法第96條、第288 條之1 、第289 條等規定所應享有而同屬憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權（最高法院105 年度台上字第2466號、104 年度台上字第225 號判決意旨參照）。本件事實欄一、㈡陳佐帆2 人行使偽造公文書犯行，未據起訴書於起訴犯罪事實欄予以敘明，然此部分與起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自得併予審理，已如前述。惟原審係以起訴法條雖未論及陳佐帆2 人犯有刑法第216 條、第211 條之行使偽造公文書罪，然依起訴之犯罪事實內容堪認業經起訴，而得予以審理（原審判決書第6 頁），已有未洽；再觀原審106年3 月27日準備程序、審理程序筆錄，均係依起訴書之記載，告以陳佐帆2 人涉犯起訴部分犯罪之嫌疑及所犯罪名，暨就該部分之犯罪事實踐行調查、辯論程序，並未告知陳佐帆2 人事實欄一、㈡部份另涉犯行使偽造公文書之犯罪事實及所犯罪名、法條，並就此擴張之事實訊問被告，即命辯論終結，此有各該準備程序筆錄及審判筆錄可稽（原審卷第65至79頁），依前開說明意旨，所踐行之訴訟程序自有未洽。③事實欄一、㈡陳佐帆2人所行使偽造之「臺北地檢署監管科收據」，並未扣案，且鄭臺珍亦稱並未留存該偽造之公文書（本院卷第208頁公務電話紀錄），無證據證明其上有偽造之公印文，惟原審認該偽造公文書上偽造之「臺北地檢署檢察署」公印文1枚，應依刑法第219條規定宣告沒收，亦有未洽。

（二）陳佐帆2 人上訴請求從輕量刑，並給予緩刑之宣告；陳佐帆復主張雖與黃柏閔為共同正犯，但有主從之分，此從所分得之款項不同可知，惟原審量刑卻相同，有違平等、比例原則云云（本院卷第258 、48頁），惟按，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查就事實欄一、㈡犯行，原判決業於理由具體說明審酌陳佐帆2 人之素行、犯罪情節、智識程度、經濟狀況，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限。又刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪法定本刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金」，陳佐帆2 人復無法定減刑事由，原審分別量處有期徒刑1 年2 月，所處之刑度尚難謂過重，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。另黃柏閔各次犯行所分得之款項固多於陳佐帆，但渠等均係擔任車手到場取款或把風，在遂行詐欺犯行均扮演不可或缺之角色，其等犯罪情節在整體量刑評價上實屬相當，且原審於量刑時業已考量犯罪所得此點，仍量處陳佐帆2 人相同刑度，自難認有何違法。次按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查本案陳佐帆2 人加入詐騙集團擔任車手，吳好、鄭臺珍遭詐騙之金額非少，且陳佐帆2 人除與吳好達成和解、賠償部分損害外，迄今並未賠償鄭臺珍、獲得其原諒，是依上開情節，難認陳佐帆2 人本件所宣告之刑以暫不執行為適當，本院認不宜給予緩刑之宣告。是陳佐帆2 人上訴請求就事實欄一、㈡之犯行從輕量刑，及就事實欄一、㈠、㈡犯行給予緩刑之宣告，及陳佐帆主張原審量處渠2 人相同刑度有違平等、比例原則云云，雖均無理由，惟陳佐帆2 人請求就事實欄一、㈠犯行減輕其刑，則為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，所定應執行刑部分，亦失所附麗，應併予撤銷。

（三）量刑：爰審酌陳佐帆2 人正值年輕，不思以正當途徑獲取財富，為圖輕易獲得金錢，而加入詐欺集團擔任車手，以前開方式遂行詐騙行為，致吳好、鄭臺珍受有前揭損失，影響社會秩序及治安至深且鉅，所為非是，惟念及陳佐帆2 人犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡陳佐帆2 人之素行、智識程度、家庭經濟狀況，暨其等犯罪之動機、目的、手段、所受損害、犯罪所得，及陳佐帆2 人已與吳好達成和解，賠償部分損害等一切情狀，分別量處如附表一「宣告刑及沒收」欄所示之刑，以資懲儆。

（四）沒收：按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知( 最高法院91年度台上字第5583號判決參照) 。又按共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之，始符合個人責任原則及罪責相當原則，此為最高法院最近一致之見解。本院70年臺上字第1186號( 2)等判例、66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決定( 二) 已不再援用及供參考。各共同正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之（最高法院104 年度台上字第3506號判決意旨參照），經查：

⒈扣案如附表二編號1 所示之物，為該詐騙集團成員拿給陳佐帆用以與詐騙集團成員通聯之用，為該詐騙集團所有，且為該詐騙集團成員犯事實欄一、㈠、㈡犯行所用之物，業據被告陳佐帆、黃柏閔一致供承在卷（本院卷第116 頁），依刑法第38條第2 項及共犯責任共同原則，爰予以宣告沒收。

⒉陳佐帆2 人所屬之詐欺集團成員就事實欄一、㈠、㈡犯行固分別詐得吳好20萬元、鄭臺珍45萬元，惟陳佐帆僅分別分得3,000 元、3,000 元、黃柏閔則分別分得10,000元、12,000元等情，業據陳佐帆2 人供陳在卷，關於事實欄一、㈡部分，爰依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，分別於陳佐帆2 人各該犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之；關於事實欄一、㈠部分，陳佐帆2 人與被害人吳好已成立和解，連帶賠償吳好20萬元，且自106 年8 月起按期分別給付吳好各計3 萬元，已如前述，如再諭知沒收陳佐帆2 人各自犯罪所得3,000 元、10,000元，有過苛之虞，此部分均不宜宣告沒收。

⒊扣案如附表二編號2 至3 所示之物，陳佐帆2 人均否認與本案犯罪有關，且依卷證資料無從認定與渠等所為此部分犯行有何關連，爰不予宣告沒收。

⒋按行為人用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219 條予以沒收外，依同法第38條第3 項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747 號判例意旨可參）。查事實欄一、㈡陳佐帆2 人行使偽造之公文書，已交付鄭臺珍收受，未據扣案，且無證據證明該公文書上有偽造之公印文，爰不予以宣告沒收。

四、陳佐帆2 人尚有如原判決事實欄一、㈢所示加重詐欺罪刑，因撤回上訴而告確定，且該部分所宣告之罪刑亦不得易科罰金，與本判決事實欄一、㈠、㈡之犯行，合於定應執行刑之要件，日後勢必仍由檢察官就陳佐帆2人所犯之前揭數罪，聲請定其應執行刑，為訴訟經濟，避免無益之勞費，本院即尚無先就撤銷改判部分定其應執行刑之必要（82年5月11日最高法院82年度第4次刑事庭會議決議、最高法院104年度台非字第3號、第94號、第148號、105年度台上字第79號裁判意旨參照），併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第216 條、第211 條、第38條之1 第1 項、第3 項、第55條、第59條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官滕治平到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 林婷立

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。