臺灣高等法院106年度原上訴字第69號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度原上訴字第69號

上訴人

即被告

楊智豪

選任辯護人

胡倉豪律師（法律扶助律師）

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度原訴字第55號，中華民國106 年5 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第15721 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度原壢交簡字第345 號判決判處有期徒刑2 月確定，於103 年7 月27日執行完畢。詎猶不知悔改，仍分別為下列犯行：

（一）意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，分別於如附表編號1 、2-1 、2-2 、3 、6 所示之時、地，以如附表編號1 、2-1 、2-2 、3 、6 所示之方式，至使乙○○等人不能抗拒，而自行強取或使人交付財物。

（二）意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，於如附表編號4 所示之時、地，以如附表編號4 所示之強暴方式，至使丙○○不能抗拒，惟未取得財物而弗能得逞。

（三）基於傷害之犯意，於如附表編號5 所示之時、地，以如附表編號5 所示之方式，毆打己○○，致己○○受有如附表編號5 所示之傷害。

二、案經己○○訴由桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之下列卷內所有供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關聯性，檢察官、被告戊○○及辯護人於本院言詞辯論終結時，不爭執該等卷證之證據能力（見本院卷第93 頁至102頁）。且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是下述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑證據及理由

（一）上開事實，業據被告戊○○於原審及本院審理坦承不諱（見原審卷二第18頁反面至20頁、第103 頁反面至104 頁、第156頁、本院卷第100頁），核與證人即被害人乙○○、丙○○於警詢時（見偵卷第27頁至28頁、第32頁至33頁）、丁○○於警詢及偵查時（見偵卷第34頁至36頁、第72頁至74頁）、己○○、甲○○於警詢、偵查及原審審理時（見偵卷第29頁至31頁、第38頁至39頁、第72頁、第72頁至74頁、原審卷二第72頁反面至77頁、第77頁反面至第79頁、第150頁至151頁）之證述情節相符，並有桃園市政府警察局大溪分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、指認侵入強盜之嫌疑人照片、刑案現場照片、贓物認領保管單、身心障礙手冊、國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、國軍桃園總醫院105 年11月22日函文、套房平面圖附卷可稽（見偵卷第23頁至26頁、第37頁、第40頁、第41頁、第42頁至46頁、第78頁至79頁、第80頁、原審卷二第27 之1頁至27之2頁、第127頁）。又如附表編號2-2 所示之被告強盜乙○○所得之財物，被告於偵查時供稱約為新臺幣（下同）10幾元（見偵卷第58頁、第83頁），而乙○○於警詢時證稱被告強盜之財物為數量不詳之零錢（見偵卷第28頁），依罪疑有利被告之原則，認定被告強盜乙○○之犯罪所得為10 元；另如附表編號3所示被告強盜之財物，僅記載甲○○所有之手機1 支，漏未記載丁○○所有之手機1 支，此依被告於警詢時坦承：當時搶走手機2 支，1支為警查扣，另1支則已丟棄等語（見偵卷第13頁反面），核與甲○○、丁○○於警詢時證稱遭被告強盜之財物包括手機各1支等語（見偵卷第35 頁反面、第39 頁）相符，並有丁○○領回手機1支之贓物認領保管單附卷可佐（見偵卷第37頁），惟上開漏未記載之部分係被告於如附表編號3 所示之同一時、地所為之同一強盜行為，為起訴效力所及，自得一併審理；再如附表編號5 所示被告毆打己○○所造成之傷勢應為「硬腦膜外出血」，不包括「頭部外傷合併右側顳葉蛛網膜下腔出血」（此部分不另為無罪之諭知，詳後述），則有國軍桃園總醫院民國105 年11月22日函文（原審卷二第27之1至27之2頁）在卷可查。

（二）按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意志自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響；恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意志自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意志自由，後者被害人之意志自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之，但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意志自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪，而是否達於「不能抗拒」之程度，應以通常人之心理狀態為準，如行為人所實行之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意志，即與之意義相當，反之則否（最高法院103 年度台上字第4393號判決意旨參照）；又在通常人所能抗拒之狀態，但因被害人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準（最高法院96年度台上字第4409號、99年度台上字第1724判決意旨參照）。經查⑴依丁○○於警詢時證稱：105 年7月19日下午2時25分許，從外面剛進入桃園市○○區○○路00 ○0號1樓第3間套房時就遇見被告，被告先問：「上次是不是你放的風」，其回稱：「大哥，不是我啊」後，被告便比出「將東西交出」之手勢示意其將身上財物交出，其便將褲袋內零錢8 元、香菸2包、打火機1個放置於椅子上由被告取走；被告今日雖未攜帶武器，其亦未受到傷害，但因被告已來強盜數次，且同年月13 日上午9時40分許，曾見己○○遭強盜後，整個頭都皆是鮮血並因此送醫，更聽聞被告當時係攜帶刀子前來強盜；又同年月17日凌晨1 時許，被告持日光燈管前來強盜，當時遭被告以左手掐脖子，以右手持日光燈捅肚子，還向被告下跪求饒，所以今日（19日）被告一比出手勢，因害怕遭被告攻擊，便隨即將財物交出等語（偵卷第34頁反面至35頁）。⑵甲○○於警詢時證稱：105 年7月19日下午2時20分許被告突然闖進房間嚇稱：「把錢拿出來」，其回稱：「我沒錢，不然給你搜」，被告接著便在房間翻箱倒櫃，強取香菸4包、內褲3條、長褲1條、手機充電器1條得手後，同日2時25分許室友丁○○剛好進來，被告即向丁○○嚇稱：「把錢拿出來」，丁○○便將身上財物交出給被告；被告沒拿武器，係徒手命令將財物交出，其未反抗，亦未受傷；因其年紀老邁，被告又年輕力壯，且被告上次（同年月17日）還持日光燈當武器作勢要攻擊，並賞其巴掌、掐丁○○脖子，加上其行動不便，心裡害怕所以不敢反抗等語（見偵卷第38頁至39頁）；於偵查時證稱：同年月19日所以交付財物係因曾見鄰居遭被告毆打，怕被告進來要錢如果不給會遭被告毆打等語（見偵卷第74頁）；於原審審理時證稱：同年月19日當時因雙腿已不聽使喚，不能動，所以完全無法抗拒交付財物給被告；被告嚇稱：「把錢拿出來」，其回稱「我沒錢，不然給你搜」係因身上確實沒錢；當時內心害怕、恐懼，怕遭被告毆打、殺害；被告第1 次來時，便已嚇到膽都沒有了；其當時很瘦，又手無寸鐵，根本無法與被告對抗，所以只好任被告予取予求等語（見原審卷二第74 頁反面、第76頁至77頁），可知被告於105年7 月19日當天闖入甲○○2人之套房，雖未對該2人施以直接強暴手段，僅徒手喝令該2人交付財物，然甲○○2人甫於同年月17日遭被告攜帶燈管闖入套房作勢毆打並施以巴掌、掐脖子等暴力手段而強盜財物得逞，且於同一週內即13 日及17日凌晨，被告於同址毆打該2人隔壁房客己○○，致己○○受有頭部外傷合併右側顳葉蛛網膜下腔出血，及硬腦膜外出血之嚴重傷害，而送醫急救，甲○○2 人均知悉此事，該2 人之害怕程度自不能以未曾遭受暴力強盜經驗之情形衡量之，而一般人在面對2 日前曾對己施暴之人，記憶鮮明，其意志自由本已受相當之壓制，再觀諸案發當時拍攝之照片（見偵卷第45頁），可知案發時甲○○身體瘦弱、丁○○雙腳掌畸形行動不便，並均領有身心障礙手冊（見偵卷第80頁），反觀被告身材壯碩，年輕甲○○2人20至30歲有餘，雙方力量顯不均等，倘甲○○2人貿然反抗，被告徒手即可攻擊甲○○2 人成傷，而在狹小之套房內該2人又無從逃跑或躲藏，是客觀上該2人根本上無從反抗，已達不能抗拒之程度，故被告就如附表編號6所示之部分，該當強盜罪之構成要件甚明。辯護人以被告所犯屬恐嚇取財云云置辯，並不可採。

（三）綜上所述，被告之任意性自白，經前開證據補強，要與事實相符，殊值採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪核被告所為，係犯如附表「所犯法條」欄所示之罪。其中⑴如附表編號2-1 所示之部分，被告持刀侵入乙○○套房，對屋內之己○○施強暴致己○○成傷，至使己○○不能抗拒而交付財物，被告以刀架在己○○脖子上時，因己○○反抗，而毆打己○○成傷，應認係另有傷害犯意，應另負傷害罪責，惟仍屬於施強暴行為之一環，而為法律上之一行為，被告係以一行為同時觸犯加重強盜及傷害罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之攜帶兇器侵入住宅強盜罪處斷；⑵如附表編號2-2 所示之部分，被告持刀侵入乙○○套房，對屋內之乙○○施強暴，至使乙○○不能抗拒而自行取得財物，此部分與如附表編號2-1 所示之強盜行為，雖係同一日在乙○○套房內所為，惟依己○○於原審審理中證稱：105 年7 月13日上午係在乙○○套房內遭被告打傷、強盜，乙○○當時應係去廁所，其遭強盜之後曾跑到房間外面，乙○○亦從廁所出來到外面，乙○○見其整臉皆是血後有回到房間，但之後因其被送醫，遂未看到乙○○遭被告強盜財物之經過等語（見原審卷二第150 頁反面至151 頁）、被告強盜其400 元，但離開時有100 元掉在乙○○房間等語（見原審卷二第78頁反面），可知被告強盜己○○得手後已離開乙○○套房，其如附表編號2-1 之強盜行為已完成，嗣乙○○回套房後，被告再持刀侵入強盜，應係另行起意之強盜行為，應分論併罰，起訴書認如附表編號2-1 及2-2 所示之部分，屬一行為觸犯數罪名之想像競合，容有誤會；⑶如附表編號3 所示之部分，被告所持2 支3 尺長之日光燈管，材質為玻璃，如持以砸擊被害人，燈管破裂將會割傷人體，自足供兇器使用，是被告持上開燈管侵入甲○○2 人共同居住之套房內，同時對該2 人施強暴至使不能抗拒而取得財物，係犯攜帶兇器侵入住宅強盜罪，起訴書漏未援引刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器之加重事由，固欠允當，然起訴事實已具體記載被告持燈管強盜之事實，原審於審理時復已明確告知被告及其選任辯護人此項新增之加重事由（見原審卷二第149 頁反面），無礙於被告防禦權之行使，又同一加重強盜犯行如僅有加重事由之增減變更，仍屬實質上一罪，僅須就起訴書認定未洽部分，予以敘明更正即可，尚無庸變更起訴法條，又被告以一強盜行為，同時侵害甲○○2 人之法益，為一行為觸犯同種罪名之想像競合，應從一重之攜帶兇器侵入住宅強盜罪處斷；⑷如附表編號6 所示之部分，被告侵入甲○○2 人共同居住之房間，先強取甲○○之財物，再強取甫進房之丁○○之財物，被告基於同一對該套房內之人強盜之犯意，於密切之時間內在相同套房內為之，被告上開數舉動，應評價為法律上一行為較為合理。故被告以一強盜行為，同時侵害甲○○2 人之法益，為一行為觸犯同種罪名之想像競合，應從一重之侵入住宅強盜罪處斷。被告所犯如附表編號1 至6 所示各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告有如事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，其於受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑；被告就如附表編號4 所示部分，係已著手於強盜行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

三、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨略以：被告於105 年7 月17日凌晨1 時10分許，在桃園市○○區○○路00○0 號1 樓第2 間套房內，持四方形木棍毆打被害人己○○之頭部，致被害人己○○受有「頭部外傷合併右側顳葉蛛網膜下腔出血」之傷害，因認被告就此部分涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌。

（二）惟查，被告分別於105 年7 月13日、17日毆打被害人己○○成傷，依同年月16日之國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書之診斷欄記載傷勢為「頭部外傷合併右側顳葉蛛網膜下腔出血」（見偵卷第78頁）、同年月25日則記載為「頭部外傷合併右側顳葉蛛網膜下腔出血及硬腦膜外出血」（見偵卷第79頁），依上開診斷證明書之記載，傷勢顯有部分重複，經函詢國軍桃園總醫院105 年7 月25日診斷證明書上診斷欄前半段所載之「頭部外傷合併右側顳葉蛛網膜下腔出血」是否為同年月13日之舊傷，該醫院函覆為「右側出血為105 年7 月13日之舊傷，左側出血為新傷」一情，有該醫院105 年11月22日醫桃企管字第0000000000號函及其附件在卷可稽（見原審卷二第27-1頁至27-2頁），故己○○所受「頭部外傷合併右側顳葉蛛網膜下腔出血」之傷害，應係105 年7 月13日之舊傷，並非同年月17日之新傷，惟此部分與如附表編號5 所示有罪部分均係被告於同一行為所為，爰不另為無罪之諭知。

參、駁回上訴之說明

一、原審詳查後，認被告上開犯行明確，適用刑法第277條第1項、第330 條第1項、第2項、第47條第1項、第25條第2項、第51 條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第5 項，並審酌被告年輕體壯，不思正當工作賺取所需，竟多次強盜他人財物，且被害人乙○○等人或為老弱或身心障礙之人，被告仍以掐脖子或毆打等方式施以強暴，至使不能抗拒而取走財物，行為應受譴責，及審酌被告所為如附表編號5 所示之部分，對於其曾於105年7月13日毆打被害人己○○成傷住院之行為，不思反省，竟因被害人己○○報警，即再度於同年月17日以木棍毆打甫出院被害人己○○頭部，造成被害人己○○受有硬腦膜外出血，於同日入住加護病房治療，被害人己○○並陳稱因為受傷而4 個多月無法工作，傷勢不輕等情，兼衡被告犯後坦承部分犯行，惟尚未與被害人乙○○等人達成和解、智識程度為國小肄業、工作不穩定、經濟狀況貧寒等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑捌年陸月。復就沒收部分說明：㈠未扣案之武士刀（無證據證明為管制刀械），為供被告犯如附表編號1 、2-1、2-2所示犯罪所用之物，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第2項前段、第4項規定，於被告所犯罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；㈡未扣案之燈管2支、木棍1支，為供被告犯如附表編號3、5所示犯罪所用之物，上開物品並未扣案，惟均係日常生活可見之物，單獨存在亦不具刑法上非難性，欠缺刑法上重要性，爰不宣告沒收或追徵；㈢未扣案被告強盜所得之財物：⑴如附表編號1所示之泡麵2碗（價值約50 元）；⑵如附表編號2-1所示之部分，被害人己○○於警詢及原審審理時證稱被告強盜400 元得手後，離開之際掉落100 元為其撿回等語（見偵卷第29至30頁、原審卷二第78 頁），則被告就此部分強盜得手之400元財物中，被害人拾回之100元，已等同發還；⑶如附表編號2-2所示之零錢10元；⑷如附表編號3 所示之香菸4包（價值約160元）、手機1支，被害人甲○○於警詢中證稱價值約3,000元（見偵卷第39頁）；⑸如附表編號6所示之零錢8元，以上除⑵被害人拾回之100 元，已等同發還，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵外，其餘均未發還被害人，均應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；㈣扣案被告強盜所得之財物：如附表編號3所示之褲子1條，編號6 所示之香菸6包、打火機1個、充電器1條、內褲3條、長褲1 條，均已實際合法發還被害人甲○○、丁○○，有贓物認領保管單2份在卷可稽（見偵卷第37 頁、第40頁），依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨以：被告就附表編號6 所示部分應僅構成恐嚇取財罪；就上開強盜行為均應成立接續犯，或至少就被告同一日對不同套房，或相近時點對同一被害人之強盜行為應有接續犯之適用；被告所為雖有可議，但仍有可憫之處，請依刑法第59條規定酌減其刑並從輕量刑云云。然被告就附表編號6 所示部分應該當強盜罪之構成要件一節，已詳前析；而按接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照），本件被告就如附表編號1 至4、6之強盜行為，係分別於105年7月11日、13日、17日、19日為之，各附表編號所示之行為時間並非密切接近，且乙○○等人之4 間套房，各有獨立之出入口，為各自獨立之使用空間，有被害人甲○○於原審審理時之證述（見原審卷二第76頁）及現場照片、套房平面圖（見偵卷第43 頁、第44頁反面、原審卷二第127頁）附卷可參，形式上財產之管理權並非同一，所侵害者非同一被害人之法益，故被告上開強盜犯行無法以接續犯評價之，自應分論併罰，此部分上訴意旨及辯護人所辯，均屬無據，並無可採。又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照），本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依刑法第47 條第1項累犯規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，於法均無不合，上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，自非適法之上訴理由；再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，考其立法理由係科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16 號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例可資參照），至於犯罪動機、犯罪手段或犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準（最高法院99年度台上字第1289號判決意旨可參），本件被告行為時年僅22歲，年輕體壯，不思正途，卻多次用以欺凌老弱、強盜財物，造成被害人身心受創，且被告屢屢侵入住宅強盜，嚴重影響居住安寧，危害社會治安，難認其犯罪情狀有何可憫恕之處，在客觀上顯不足以引起一般人同情，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，從而被告及辯護人以前開上訴理由請求適用刑法第59條規定酌減其刑並從輕量刑云云，亦難認有據，要無足取。是以，被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許智評到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。

中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處 5 年以上有期徒刑。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。

第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。

預備犯強盜罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。

中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條第1項（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥3人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。