臺灣高等法院106年度重上更(二)字第18號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 106年度重上更(二)字第18號

上訴人

即被告

彭小芳

選任辯護人

楊進銘律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第380號，中華民國103年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第8564號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

壹、彭小芳（綽號「龍龍」）與黃順廷（經本院前審以104年度上更(一)字第121號判處有期徒刑6年8月，上訴後經最高法院以106年度台上字第1392號判決上訴駁回確定）原為同居男女友關係，前均在臺北市○○區○○街00號3樓星光大道酒店工作，彭小芳擔任行政工作，黃順廷則係該酒店少爺，並同居在臺北市○○區○○○路000巷00號3樓A室。二人俱明知MDMA（俗稱搖頭丸）及愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）各係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品及第三級毒品，依法均不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品搖頭丸MDMA、第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由購毒者先與彭小芳聯繫，由彭小芳轉知黃順廷後，再由黃順廷直接與購毒者交易之方式，分別為下列販賣毒品行為：

一、於附表一編號1所示之時間、地點，李建德及「小米」經由江浩龍（綽號「小江」，所涉幫助施用毒品部分另經判決確定）聯絡彭小芳所有如附表三編號9所示之行動電話後，再由彭小芳以該行動電話與黃順廷所持用如附表三編號8所示之行動電話聯絡，黃順廷再以前述行動電話聯絡李建德及綽號「小米」之成年女子，而以新臺幣（下同）1千9百元之價格，販賣愷他命5公克予李建德及「小米」。

二、於附表一編號2所示之時間、地點，李建德經由江浩龍聯絡彭小芳所有如附表三編號9所示之行動電話後，再由彭小芳即以該行動電話與黃順廷所持用如附表三編號8所示之行動電話聯絡，並令李建德在星光大道酒店包廂內等候。黃順廷接獲通知後，即帶愷他命1袋（約5克）、MDMA搖頭丸1顆前往前述包廂內販賣給李建德，並收受李建德所交付之價金1,900元。

貳、嗣經警持搜索票，於民國102年4月10日下午9時許，在星光大道酒店旁酒類儲藏室內，及彭小芳、黃順廷之上址居所搜索，而扣得黃順廷所有如附表編號三所示之物，查知上情。

參、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、審理範圍：被告彭小芳所犯違反毒品危害防制條例（即附表四部分，原判決附表編號3），經原審以102年度訴字第380號判處有期徒刑5年6月，嗣經被告提起上訴，經本院前審以104年度上更(一)字第121號判決撤銷改判為有期徒刑5年2月，再經最高法院於以106年度台上字1392號判決駁回上訴確定，有上開刑事判決在卷可參，是本院審理範圍僅限於最高法院撤銷發回部分即被告被訴於如本判決附表一所示部分，合先敘明。

二、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明定。而所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定，最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照。查證人李建德於警訊中所述並未受任何不正對待，具任意性，並經伊於原審具結證稱：於警局證述時，筆錄之記載均為伊所陳述之內容正確記載，員警並無任何刑求、逼迫、或其他事由影響其自由意識，僅比較緊張等語（原審卷二第9頁）。又接受員警詢問，距案發時刻較近，記憶較為清晰，尚無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低等特性，且無證據顯示上開警詢過程有何違法取供之瑕疵存在，是證人李建德之警詢筆錄，應具有客觀外部較為可信之特別情況，又為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定，自有證據能力。

㈡再偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上亦均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。查黃順廷於偵查中之證述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，經被告彭小芳之辯護人固質疑：被告黃順廷在偵查中冀望檢察官能予交保，可能受到不正之誘導訊問，則所述非出於任意性，無證據能力云云。惟原審同案被告黃順廷於本案檢察官面前之證述筆錄，係經檢察官於偵查時，一一告知三項權利後為訊問，並依法錄音錄影，未見有何不法取證之情事，無何顯有不可信之情況，並於原審行審理程序時，已以證人之身分令具結後接受被告彭小芳及其辯護人交互詰問，已賦予被告彭小芳及其辯護人對質詰問之機會，並無剝奪被告反對詰問之基本權利。況檢察官於偵查中並未提及「協助被告黃順廷交保」，亦無任何威脅、恐嚇等不正對待之情，業經被告黃順廷於本院前審審理中陳述明確（103年度上訴字第3392號卷一第134頁），並有被告黃順廷之偵查筆錄在卷可稽（偵查卷第103～113頁），是純以被告黃順廷之個人冀望即認其於偵查中筆錄欠缺顯不可信之情形，尚嫌速斷。揆諸上開說明，證人黃順廷於偵查中之陳述，有證據能力。

㈢被告彭小芳於偵查中二次之證述，勘驗結果可認：①偵查錄影錄音過程中，製作筆錄係採一問一答之方式，其間有依被告彭小芳回答敲打鍵盤之影像及聲音，並無事先將筆錄繕打後照念之情，且於問答過程中態度平和，未有強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正對待，均有與被告彭小芳確認後始製作筆錄內容，被告彭小芳亦能依照自己之意思為陳述，②偵查中筆錄雖非逐字記載，惟本院前審勘驗逐字筆錄記載與偵查筆錄（偵查卷第69～76頁、115、116頁）相符，除被告彭小芳就黃順廷究否實際交付愷他命菸供施用之部分有所差異，然其餘部分，均係與被告彭小芳之真意相符等情，業經本院前審於104年5月13日勘驗明確，有104年5月13日勘驗筆錄在卷可稽（103年度上訴字第3392號卷二第11～32頁）。雖被告彭小芳第一次偵查筆錄中，檢察官告知「照實話講我可能不會押你了吼」、「你如果亂講會有（聽不清楚）喔」（103年度上訴字第3392號卷二第25頁）等情，惟檢察官除此二句話語外，並無其他疑似影響被告彭小芳之言語，再細析檢察官上開二句話語之語調、音量，均與其餘問話之語調、音量相同，並無何加強語氣之情，且上開二句話之內容亦解析羈押中串證、湮滅證據之內容，以及具結後可能導致之正當法律效果，並未與其他不正常之內容相結合，是屬正常之法律效果解釋；而於檢察官為此二句話後，被告彭小芳之回復均快速，並無任何遲疑，由錄影畫面顯示被告彭小芳之神情並無任何變化、或請檢察官確認上開二句話實際之意涵，且就檢察官其餘訊問有關被告彭小芳與證人陳佑瑜、或李建德之相關交易，被告彭小芳亦係以「否認」之方式為陳述，顯見檢察官上開話語，並未使被告彭小芳一味附和檢察官之問話而為坦承之言語。是由檢察官問話、被告彭小芳其後陳述之內容相參，可知檢察官雖曾告知「照實話講我可能不會押你了吼」、「你如果亂講會有（聽不清楚）喔」等情，然並未影響被告彭小芳筆錄之任意性，是被告彭小芳於偵查中之陳述，有證據能力，其辯護人以被告彭小芳係遭利誘云云，自無可採。

㈣按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除上述之供述證據外，且檢察官、被告彭小芳其辯護人於本院準備程序及審判期日時對於證據能力均未予爭執（本院卷第251～253頁及第279頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。

㈤另通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查本案卷附相關通訊監察譯文，均係警員依臺灣臺北地方法院核發之101年度聲監字第1205、1306號、101年度聲監續字第1060、1167號、102年度聲監續字第63號、102年度聲監續字第162、280號通訊監察書實施通訊監察，有臺北市政府警察局刑事警察大隊104年2月25日北市警刑大一字第10430635600號函及附件通訊監察書及電話附表在卷可憑（103年度上訴字第3392號卷一第62、65～71、74～79頁），且其監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符；其中就附表二編號1⑴、⑶之部分，亦經本院前審調取上開監聽錄音光碟，於104年4月1日當庭播放勘驗，更正如附表二編號1⑴、⑶所示，由檢察官、被告及其辯護人確認附表二編號1⑴、⑶之更正後結果與錄音結果相符等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊104年3月24日北市警刑大一字第10430941400號函暨附件光碟、本院前審104年4月1日勘驗筆錄（103年度上訴字第3392號卷一第158、241頁背面、242頁）在卷可憑。附表二所示之其餘譯文內容復為被告及其辯護人亦不爭執，且不否認監聽譯文之內容為真正，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

㈥其他本判決引用資以認定事實所憑之物證、書證資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、就附表一編號1之部分：訊據被告彭小芳固坦承於附表一編號1所示之時、地，由綽號「小江」之江浩龍與其聯絡後，再由其聯絡黃順廷，告訴黃順廷「小江」要找他之事實，惟矢口否認與黃順廷共同販賣第三級毒品之犯行，辯稱：僅幫忙江浩龍聯絡黃順廷，不知江浩龍找黃順廷是因李建德、「小米」要向黃順廷購毒云云。經查：

㈠被告雖於起訴後改稱：不知江浩龍聯絡黃順廷之目的是李建德及「小米」要向黃順廷購買毒品云云。惟查被告於102年4月11日偵訊時稱：可以確定不認識綽號「丹尼爾」、「阿德」之李建德，在警局有看到他，但對他沒有印象等語（103年度上訴字第3392號卷第26頁之偵訊錄影之勘驗筆錄），惟竟能於102年11月27日另案（臺灣臺北地方法院102年度訴字第454號）審理中證稱：「（如何認識『阿德』？）『阿德』是公司小姐的經紀人」，「（你是否記得102年1月11日晚上9點多的時候，『小江』打給你的時候，詳細是如何說明？）只有說『阿德』要找『小路』（指黃順廷），叫我請小路聯絡『阿德』」等語（該案影印卷第188頁）。而江浩龍要其聯絡黃順廷係發生在102年1月11日，距查獲日（同年4月11日）已有3個月。再另案係在同年11月27日詰問被告，由上可知，被告在102年4月11日為警查獲時，早知「阿德」即是酒店小姐之經紀人，而其竟為不識「阿德」之供述，反而可證其為免遭追究刑責，乃故意稱不認識綽號「阿德」之李建德之心理。又被告於原審證稱：附表二編號1⑴的通訊監察譯文為其與黃順廷之通話，當時是接獲「小江」之電話，表示「小米」要找黃順廷，叫其跟黃順廷告知一聲，其就叫黃順廷從三樓上來四樓等語（原審卷二第38頁背面、39頁）。然如僅係要告知黃順廷聯絡「小米」，則可於該通電話中直接講即可，而當時係酒店上班期間，何需叫黃順廷從三樓上到四樓？應是欲告知之內容不方便在電話中直說之故，方叫黃順廷上樓當面告知。再由附表二編號1⑵之通訊監察譯文及前述黃順廷於警詢及偵查中供述觀之，該通話內容為黃順廷打給「小米」，「小米」告訴黃順廷其已在麥當勞遊覽車後面，車號「417」，黃順廷即該通電話找到「小米」及李建德，與完成愷他命之交易，則此時「小米」及李建德應已因有黃順廷之上開通聯，可取得黃順廷之電話號碼，除非黃順廷刻意將手機設定不顯示去電話號碼，而以黃順廷係在販賣毒品之事實觀之，此為合理之理由。再依附表二編號1⑶之通訊監察譯文及被告就該通電話之緣由，於原審審理中證稱：「後來『小江』又打了一通電話給我，請我跟黃順廷說『小江』找他，我又再打電話給黃順廷說『小米』請他打電話給她」等語（原審卷二第39頁）之內容觀之，更可確定上開推斷，故要與黃順廷聯絡者，即須透過被告，所以「小米」及李建德才又請江浩龍聯絡被告，請被告轉知，而該次被告仍不明講何事，僅稱：「他有事跟你說」，足證購毒者要向黃順廷購毒時，須透過被告之聯絡，方能成功，而此與常見交易毒品時，為避免查緝，而以轉接聯絡的方式相符。

㈡況被告與前審共同被告黃順廷如何共同販賣毒品一事，業經被告於偵查中坦認：其使用0000000000號行動電話門號，附表二編號1⑶之通聯即為其與黃順廷間之通聯，係因「小江」電聯，其乃轉知黃順廷回撥「小江」等語（103年度上訴字第3392號卷二第26頁背面、第27頁）；核與證人黃順廷分別於警詢及偵查中供述：於102年1月11日李建德欲購買毒品愷他命，李建德即聯絡「小江」，「小江」則聯絡被告，被告再與其聯繫，其即與「小江」聯絡，取得李建德、「小米」之電話後，直接與李建德、「小米」相約在麥當勞，李建德開417車號，其以1,900元販賣5克愷他命予李建德，並收受價金等語（103年度上訴字第3392號卷一第245～247頁及偵查卷第112頁）；及證人李建德於警訊中證稱：如有需要愷他命，會聯絡「小江」，「小江」告知至星光大道酒店，該處即會有人交付愷他命。而附表二編號1之通聯，係綽號「小江」知悉其需要愷他命，「小江」便聯絡被告，其後係由黃順廷交付毒品等情（偵查卷第35頁背面）大致吻合。復於偵查中結證稱：0000000000行動電話門號為其所使用，附表二編號1之通聯，係因其需要愷他命而聯絡「小江」，待「小江」聯絡被告，再由被告聯絡黃順廷後，由黃順廷交付毒品，其以1,900元買5克愷他命，通聯中「417」為其所有汽車車號等語（偵查卷第42、43頁）。更陳稱：「小米」為伊所帶的酒店小姐，附表二編號1通聯時，「小米」即在伊身邊等情（102年度訴字第454號卷第223頁背面）相符。

㈢酌以證人黃順廷及李建德於上開供述及證陳時較未受外界影響，且警詢、偵查前後均為一致，又黃順廷與被告為同居關係，袒護猶嫌未及，李建德更與被告無何怨懟，二人均無構陷被告之理，所稱應屬實在可信。則被告、證人黃順廷、李建德三人之言互核相符，且與附表二編號1之通聯紀錄相符，並有臺灣臺北地方法院101年度聲監續字第1167號通訊監察書、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單（警聲搜卷第55頁）在卷可稽。是被告經由「小江」之通知，而轉知黃順廷，而由黃順廷以1,900元販賣約5克愷他命予證人李建德、「小米」二人等事實堪以認定。

㈣至證人李建德於原審審理時翻異前詞，改稱不認識「小路」、「龍龍」，沒有找他們購買毒品，在偵查中並沒有說透過「小江」、彭小芳向黃順廷購買毒品，監聽譯文內容是幫小姐找人，沒有談到關於毒品之事云云。惟證人李建德於原審中之證述內容與偵查所證出入，疑義顯見，則伊於原審審理中或係勾串之語，不能輕信。況附表二編號1⑴、⑶之通聯電話0000000000登記人為李建德、通聯中提及之車號尾數「417」即為證人李建德之車輛，且李建德亦自承與「小米」同車等情，則因證人李建德於車上不便接電話後，由同車「小米」代為持用證人李建德之電話聯繫證人李建德交代之事項，與常情並無相違。是難僅以通聯中「小米」為女聲，逕認證人李建德於證述之交易內容有誤，而為有利於被告之認定。另黃順廷於本院前審審理中改稱其為自己販賣毒品之自白始為真云云，亦屬事後勾串迴護被告彭小芬之語，亦不足採信。

二、就附表一編號2之部分：訊據被告固坦承有於附表一編號2所示時、地，引領證人李建德至星光大道酒店包廂之事實，惟矢口否認販賣第二級、第三級毒品之犯行，辯稱：李建德說要找黃順廷，其就將李建德帶進去包廂內等候，不知李建德要向黃順廷購毒云云。經查：

㈠證人黃順廷於偵訊已確認李建德在102年3月份中旬經由「小江」聯絡被告，被告再聯絡伊，並叫李建德在星光大道酒店包廂等伊，伊在星光大道酒店包廂內販賣5克愷他命、1顆搖頭丸400元給李建德，並收李建德1,900元等情為真（103年度上訴字第3392號卷二第30頁背面、第31頁）。且經證人彭小芳就前開輾轉聯絡、引領證人李建德至包箱內等候之情，坦認無訛，核與證人李建德迭於警詢及偵查時亦證稱如有需要愷他命時，伊即會聯絡綽號「小江」之男子，然後「小江」即通知伊至星光大道酒店，綽號「小路」之男子（指黃順廷）就會交愷他命給伊。最後一次向黃順廷購買毒品是約係102年3月份中旬左右，亦是透過「小江」，「小江」要伊聯絡被告，而被告要伊在星光的包廂等，後黃順廷即進包廂詢問伊要何種毒品，伊告明後，黃順廷及交付伊愷他命及搖頭丸。愷他命1,500元，1小袋約5克，一顆搖頭丸400元，共計1900元，伊即交付現金予黃順廷等語（偵查卷第35～37頁、第41～44頁）悉相吻合。

㈡衡以證人黃順廷、李建德於上開供述及證陳時較未受外界影響，且警詢及偵查前後均為一致，又被告與黃順廷為同居關係，袒護猶嫌未及，李建德更與被告無何怨懟，應均無構陷被告之理，所稱應屬實在可信。且李建德來找黃順廷即係要購買毒品，已如前述，被告焉能不知，豈是單純帶進包廂所能推諉。而證人即綽號「小江」之江浩龍雖於本院前審審理中證稱：未曾仲介李建德購毒及102年3月未再與李建德聯繫云云，然李建德已經前於警詢及偵查中證述係江浩龍介紹始能向被告與黃順廷購毒，苟無其情，李建德直接證述向被告與黃順廷購買應無難事，何必鉅細靡遺描述經江浩龍始能購毒，李建德應無虛構之處，所述較為可信。反觀江浩龍此部分涉有幫助施用毒品之嫌，縱經判決確定，其仍有飾詞否認之處，且酌諸李建德嗣於原審翻異迴護被告，江浩龍出面勾串所證亦非毫無可能，殊難輕信其所言。是證人李建德、黃順廷所證情節互核相符，又經被告於偵查中自承，應屬實在。被告辯稱不知情云云，顯不可採。況被告於102年4月11日稱不識李建德，後於另案中方稱確知李建德為酒店小姐之經紀人，實有隱瞞之情，業據前述。而本次仍舊由江浩龍通知被告聯絡黃順廷，黃順廷則販賣毒品予李建德，益證被告為確為黃順廷販賣毒品之聯絡者之事實。至證人李建德、黃順廷其後於法院審理中均否認上開證述內容云云，惟難以採信等情業已析述如前，茲不贅述。

三、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。又關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院100年度台上字第6329號判決意旨參照）。基於「一部行為全部責任」之法理，於共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。本件被告與黃順廷原為同居男女友關係，本案發生時均在星光大道酒店工作，被告擔任行政工作，黃順廷則係該酒店少爺，並同居在臺北市○○區○○○路000巷00號3樓A室等情，業據渠等供明（偵查卷第62頁背面、第63頁；第78頁背面、第80頁背面），足見二人關係親密。而被告彭小芳就附表一編號1、2犯行，雖就實際販入毒品、與購買者商議之部分均未參與，惟其已知悉交易內容，並為交易完成之主要聯繫者，編號2部分，亦有帶領購買者至交易現場，足見其與黃順廷有行為分擔，則其雖就毒品、議定交易情節部分未參與，仍無礙此部分之共犯認定。

四、按MDMA、愷他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經查原審同案被告黃順廷於警訊中自承：扣案愷他命係102年3月下旬，以2萬2千元購買100公克，向「男龍」購買，扣案MDMA則於102年2月底，以2萬元購買100顆（超人圖形）向「阿風」購買等語（偵查卷第83頁），則可知其買愷他命1公克成本約係220元，MDMA每顆成本約200元，姑不論黃順廷於包裝、秤重、稀釋後之情，故被告與黃順廷以愷他命1公克販賣1千元、5公克販賣1千9百元，另MDMA每顆販賣400元，其顯係獲得相當利益等情，亦足以認定。何況本案均與購毒者在相約在車內或酒店包廂內交易，若無得利，豈有甘冒重刑而提供毒品之理，應認其主觀上確有營利意圖，而販賣毒品牟利。

五、綜上所述，被告彭小芳所辯乃事後卸飾之詞，顯不足採。被告犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪

一、新舊法比較按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律。」，刑法第2條第1項定有明文。查，被告為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第3項104年2月4日總統華總一義字第00000000000號令修正；並自公布日施行，而修正前該條文「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後該條項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，是比較修正前後規定，自應以修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用104年2月4日修正施行前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。另藥事法第83條第1項規定亦已於104年12月2日修正公布，並於104年12月4日生效，修正後藥事法第83條第1項規定將法定刑提高為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，經比較新舊法後，以行為時即舊法較有利於被告，自應適用修正前藥事法第83條第1項規定。原判決雖未及比較新舊法，逕行適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項及藥事法第83條第1項之規定予以論罪科刑並無違誤，且不影響判決本旨，爰不以此為撤銷原因，並予補正之，併此敘明（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議、99年度台上字第2137號、96年度台上字第270號、95年度台上字第6653號、90年度台上字第5944號判決參照）。

二、核被告彭小芳就附表一編號1之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號2之行為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪。被告與黃順廷就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告販賣前而持有毒品第二級毒品、第三級毒品之低度行為，應為販賣第二級、第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又附表一編號2部分，被告以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。再被告所犯上開各罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。本院審酌被告彭小芳與黃順廷共同販賣第二級、第三級毒品之數量雖不多，惟其否認犯行，而以毒品對人體健康之危害，業經政府機關多所廣泛宣導，被告應知之甚詳，竟仍無視毒品對他人身體健康之戕害，為牟取私利遽為販賣毒品之犯行，另本件亦未見被告有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情之處，故本案犯罪之情狀難認有何顯可憫恕之情形，自無適用刑法第59條為被告減刑之餘地。

肆、撤銷原判決之理由：原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見：惟查：

一、按勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形，所為之檢驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此觀刑事訴訟法第212條之規定甚明。而依現行刑事訴訟法規定，檢察事務官固得逮捕、拘提、訊問犯罪嫌疑人及被告，並執行搜索、扣押，或承檢察官之命相驗，調查犯罪情形及蒐集證據，並提出報告，惟並無實施勘驗之權限。又勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形，所為之檢驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此觀刑事訴訟法第212條之規定甚明。又勘驗時，為杜勘驗過程之爭議，擔保勘驗結果之確實，使當事人、辯護人於審判程序能適切行使其攻擊、防禦權，尤以在場權之保障，更有其必要。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬違背法定程序取得之證據。本件原審判決以檢察事務官103年7月28日勘驗筆錄、及未通知被告、及其辯護人在庭之原審103年10月21日勘驗筆錄，資為被告彭小芳於警詢中之陳述具備任意性（信用性）而有證據能力之依據（原審判決第3頁），揆之上開說明，顯非適法。而本院判決係引用者為本院前審（103年度上訴字第3392號）之勘驗筆錄，業如上述。

二、如附表一編號1、2所示販賣犯行實際交付毒品、收受價金之人為黃順廷，業據認定如上，而原判決事實欄認定係由被告交付毒品、收受價金後再交黃順廷，惟於理由欄則說明黃順廷爲上開二次販賣犯行實際交付毒品、收受價金之人，存有判決事實與理由矛盾之違法。

三、販賣毒品罪責之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一，迭經最高法院著有判例在案（最高法院67年臺上字第2500號、69年臺上字第1675號判例意旨參照）。故行為人是否有此項犯罪之意思，攸關販賣毒品罪責之成立，自應於判決事實欄為詳實之記載，並於理由內說明其認定之理由，始為適法。本件原審判決認定被告分別成立販賣第二級、第三級毒品罪責，惟於事實欄及理由欄內並未對其是否有藉販賣毒品以資營利之意圖予以記載說明認定，有理由不備之違誤。

四、被告彭小芳與黃順廷就附表一編號2同時販賣第二級、第三級毒品之行為，係同時完成前二罪之構成要件，故可認其交付行為屬事實一行為而觸犯數罪名，為想像競合，已如前述，惟原審將此一事實行為割裂而分論併罰，分別論處，其適用法律即有不當。

五、被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，容有違誤。另為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之，此為吾國最高司法審判機關最近一致之見解。至於各共同正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之。原判決既認定被告與黃順廷就如原判決附表一各編號犯行為共同正犯，並於主文諭知沒收，然未究明附表一各編號之所得，均由黃順廷取得，原判決對被告仍諭知沒收，依上揭說明，於法亦有不當。

伍、科刑：爰審酌被告均明知毒品殘害人之身體健康，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，詎仍販賣毒品，其所為助長毒品散布，擴散毒品施用惡習、戕害購買者身心健康，對社會所生危害程度非輕，應予非難，被告雖曾於警、偵訊時自白販賣毒品之犯行，然於審理中即翻異前詞，卸飾否認有販賣之情，及其為高中肄業、月收入2至3萬元、離婚等智識程度及家庭經濟生活，暨衡酌被告二人之犯罪目的、手段、販賣毒品之數量及所獲利益，及其等素行及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並綜合考量整體犯罪非難評價、數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，定其等應執行之刑，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。

陸、沒收：

一、適用法律之說明

㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用無刑法第2條新舊法比較之問題，應施行後一律適用新法之相關規定。

㈡因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11 條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

㈢而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

㈣再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

㈤是依前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。因販賣而查獲之第三級毒品之沒收，同條例並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（按即修正後刑法第38條第1項）之規定沒收之（最高法院99年台上字第338號判決意旨參照）。關於販賣第二級及第三級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第二、三級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈥又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

二、扣案之第二、三級毒品藥錠、愷他命部分：按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。

㈠如附表三編號2所示之第二級毒品藥錠，係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於附表一編號2項次下沒收銷燬之（包裝該毒品用之包裝袋，係包裝該毒品而與該毒品難以析離，參照本院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結果採應認屬查獲毒品之意見、該次研討結果提出之法務部調查局函覆法院之毒品無法自包裝袋完全刮除分離之意見，自應認屬查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬）。

㈡因販賣而查獲之扣案如附表三編號1所示第三級毒品，屬違禁物，自應於最後一次販賣第三級毒品犯行即附表一編號2所示犯行項下，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。因該等外包裝與其內之毒品難以析離完盡，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收外，依前述⒈之說明，自應認屬查獲之毒品，同為沒收。

三、販賣第二、三級毒品所用之物：附表三編號8、9所示之行動電話（各含SIM卡1枚），分別為共犯黃順廷及被告所有之物，附表三編號3至7所示之小型夾鍊袋、電子磅秤、藥鏟、K盤、刮K用塑膠卡片等物，則為共犯黃順廷所有，均屬供被告與黃順廷共犯販賣第二級、第三級毒品罪所用之物，如宣告沒收，尚無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，分別於附表一各編號所示各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收；又該等行動電話暨門號SIM卡既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。

四、販賣第二、三級毒品所得：查被告與黃順廷於附表一各編號之販賣毒品而由購毒者交付之對價各1,900元，固屬其等因販賣毒品所得之金錢，惟業均為黃順廷取去，業據渠等供述在卷（104年度上更(一)字第121號卷第52頁背面），則被告並未實際取得此部分販賣毒品之所得，故無沒收販賣毒品所得之問題。另扣案附表三編號10、11部分，則係前審同案被告黃順廷所犯持有第二級毒品罪之違禁物，業經與被告無關，本案自不能諭知沒收，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項，104 年2 月4日修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第55條、第51條第5 款，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳錫柱到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4 條（104 年2 月4 日修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。