臺灣高等法院106年度上訴字第2793號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2793號

上訴人

即被告

李進興

選任辯護人

李大偉律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院105年度訴字第114號，中華民國106年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度毒偵字第311號、105年度偵字第1591號、105年度偵字第2953號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李進興前於民國99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以100年度毒聲字第29號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經桃園地院以100年度毒聲字第641號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於101年4月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101年度戒毒偵字第51號為不起訴處分確定；其又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之102年間，因施用第二級毒品案件，經桃園地院以102年度審易字第2410號判決判處有期徒刑5月確定；復於103年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以103年度審訴字第1922號判決判處有期徒刑5月確定，嗣該判決確定後發覺為累犯，再經桃園地院以105年度聲字第2490號裁定更定其刑為有期徒刑6月確定；又於104年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以104年度壢簡字第1259號判決判處有期徒刑6月確定。詎其明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，不得販賣、持有及施用，仍分別為下列行為：

（一）基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之單一犯意，以其所使用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與鄭玉琳持用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜，而於104年11月17日早上，在桃園市龍潭區大池塘，以海洛因1兩（即36公克）新臺幣（下同）10萬元之價格及以甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命應予更正，下同）1公斤24萬元之代價，同時販賣海洛因及甲基安非他命予鄭玉琳，以牟取不法利益，惟鄭玉琳僅先支付價金20萬元，其餘款項則尚賒欠。

（二）復為供己施用，於105年1月22日晚上11時30分許，在桃園市桃園區經國路上家樂福賣場之停車場內，以60萬元之價格向綽號「阿草」之真實姓名年籍均不詳之成年男子，同時購得第一級毒品海洛因250公克（合計純質淨重138.26公克）及第二級毒品甲基安非他命700公克（扣除後述施用部分，合計純質淨重569.4765公克），而持有海洛因純質淨重10公克以上，及持有甲基安非他命純質淨重20公克以上；嗣基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年1月28日，駕駛車號000－0000號自用小客車停放在桃園市並於車內，以將前述購入之甲基安非他命取出微量置入扣案之吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。

二、李進興明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，仍基於非法持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於104年10月中旬某日，在桃園市中壢區中正路上，以8萬元之價格向綽號「阿明」之真實姓名年籍均不詳之成年男子，購買具殺傷力之仿HK廠USPCOMPACT型半自動手槍製造換裝土造金屬滑套、土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之口徑9mm制式子彈13顆及由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈10顆（均業經試射完畢），並將之置放在上開車號000－0000號自用小客車內，而自斯時起未經許可持有之。

三、嗣鄭玉琳於105年1月28日下午5時40許，因另案為警持檢察官核發之拘票，在新竹縣關西鎮北山里深坑子路段拘提到案，並自其身上及車內查扣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，且對警供出其毒品來源為李進興，經警查詢李進興基本資料後發現其因另案遭通緝，乃徵詢鄭玉琳可否邀約李進興見面，鄭玉琳即於同日晚上6、7時許，在新竹縣政府警察局新埔分局當場聯繫李進興，僅告知李進興「前來」，並相約在鄭玉琳位於新竹縣○○鎮○○里00鄰○○○000號住處，李進興於翌（29）日凌晨2時許，駕駛上開車號000－0000號自用小客車抵達鄭玉琳上址住處，並將該自用小客車停放在鄭玉琳住處前道路旁後，徒步進入鄭玉琳住處內，尚未與鄭玉琳攀談前，旋為在場埋伏之員警上前壓制並逮捕，且附帶搜索李進興隨身攜帶之側背包，查扣部分少量第一級、第二級毒品後，在有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺其尚持有上開槍、彈前，主動向警員自首表明其上揭自用小客車內放置有槍、彈而受裁判，並帶同警員在該自用小客車內後座扣得上揭改造手槍1枝、具殺傷力之制式子彈13顆及非制式子彈10顆（同時扣得不具殺傷力之制式子彈3顆及非制式子彈1顆），亦同時扣得大量第一級、第二級毒品，而總共扣得李進興所有第一級毒品海洛因16包（起訴書誤載為15包應予更正，合計淨重202.81公克，驗餘總淨重201.18公克，合計純質淨重138.26公克）、第二級毒品甲基安非他命16包（合計淨重664.6466公克，驗餘總淨重664.0056公克，合計純質淨重569.4765公克）、電子秤1台、吸食器1組、上開槍、彈，及與本案無關之HTC廠牌行動電話（無SIM卡）、ASUS廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）、BlackBerry廠牌行動電話（無SIM卡）、InFocus廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）共4支、現金75萬元等物，繼經警於105年1月29日凌晨3時40分許徵得李進興同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，且其因前所違反毒品危害防制條例案件經發監執行，而於105年1月30日暫時收容在法務部矯正署新竹看守所時，再為該所人員於同日下午2時許，對其實施尿液採驗檢查，送驗結果亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

四、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決所援引之各項供述證據、非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、上訴人即被告及其辯護人於本院準備程序中，對於各項證據之證據能力均表示沒有意見等語（見本院卷第152至第154頁），本院審酌該等供述證據作成、非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。

貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

一、事實欄一（一）（即被告同時販賣第一、二級毒品部分)：

（一）查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282、292、293頁），是本件被告及證人鄭玉琳所稱安非他命實均係甲基安非他命，先予敘明。

（二）上開事實欄一（一）所示事實，業據上訴人即被告於本院準備程序、審判時坦承不諱（見本院卷第149頁反面、第180頁），而被告於104年11月17日早上，在桃園市龍潭區大池塘，以海洛因1兩（即36公克）10萬元之價格及以甲基安非他命1公斤24萬元之代價，同時交付海洛因及甲基安非他命予鄭玉琳，證人鄭玉琳僅先支付價金20萬元等情，業據被告自承不諱（見原審卷第206頁、本院卷第150頁），核與證人鄭玉琳於105年2月23日偵查中證稱：向李進興購買毒品只有1次；毒品來源就是向李進興拿的，我向李進興拿，最晚不會超過去年（104年）11月，我打電話給他說我在何處，電話中不會明講要多少東西，他就會帶來給我，我跟他買的那次，海洛因1兩36公克10萬元、安非他命1公斤24萬元；（問：你1次買這麼多，有這麼多錢給他？）沒有完全給他，我好像先給他20萬元，尚欠10多萬元，他就先讓我欠著，迄今還沒有還清等語（見2953號偵卷第101頁反面至103頁），於原審審理中證稱：90幾年認識被告，與被告沒有糾紛，有麻煩他幫我拿安非他命跟海洛因，拿安非他命1公斤24萬元、海洛因1兩10萬元，先付他20萬元，有欠被告14萬元，地點在龍潭大池塘那裡，我們約好在那邊，也是在那邊交付20萬元給被告，0000000000號是我的電話，0000000000號是被告的電話，我不知道這次被告安非他命跟海洛因進貨的成本是多少，那時候他是跟他朋友先借調的；105年1月28日被警查獲扣到的毒品是跟被告買的等語（見原審卷第186至193頁反面、第200頁）大致相符，復有通訊監察譯文1份在卷可參（見原審法院105年度聲同調第16號影卷第7至8頁），可證被告任意性自白與事實相符，此部分之事實應堪認定。

（三）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。雖被告於原審及本院稱伊在跟鄭玉琳碰面後，鄭玉琳說要海洛因1兩跟安非他命1公斤並說身上有20萬元，伊遂當場在鄭玉琳面前打電話給藥頭阿草，問藥頭海洛因1兩多少、安非他命1公斤多少，藥頭說海洛因1兩10萬、安非他命1公斤24萬元，鄭玉琳先拿20萬給伊，伊再去中壢藥頭那邊拿毒品回來給鄭玉琳，伊給藥頭34萬，先幫鄭玉琳墊，伊是直接從龍潭大池塘過去中壢新明市場附近藥頭那邊，拿到海洛因及安非他命就回去龍潭大池塘那邊交給鄭玉琳，從頭到尾鄭玉琳都在大池塘那邊等伊，他等多久伊忘了，伊回到大池塘應該是清晨5、6點後的1個小時內等語（見原審卷第132頁至133頁反面、本院卷第150至152頁），證人鄭玉琳於原審審理時亦證稱：（辯護人問：被告有無跟你說那是用成本賣給你？）對；（被告問：是否當著你的面打電話給藥頭，問好價錢，我跟你講？）是；（被告問：是不是你拿20萬元給我後，我去幫你找藥頭拿毒品回來，再交給你？）是等語（見原審卷第189頁、第193頁反面），惟渠等於審理中所稱當場致電藥頭始由被告取貨乙節，核與證人鄭玉琳前述於偵查中證稱：我打電話給被告說我在何處，電話中不會明講要多少東西，他就會帶來給我等語不符，亦與被告於偵查中所稱鄭玉琳常常叫伊過去，看伊身上有多少毒品等語（見2953號偵卷第99至100頁）迥異，衡諸除有非法或不當取供之情形外，受訊問人於案發當時或不久後之陳述，因較少權衡利害或受外力干預，並且臨接案發時點而記憶較深、訛誤較少，相對於事後翻異之詞，自當較令人採信。從而，證人鄭玉琳於原審審理中翻異附和被告所為由被告當場致電藥頭詢問價格後始由被告前往取貨之證詞，明顯係為迴護被告之詞，自難據為有利於被告之認定，被告所稱當場由被告致電藥頭詢問價格後始由被告前往取貨乙節，應與事實不符，尚難採信，況依證人鄭玉琳證詞及被告供詞，可見證人鄭玉琳根本未曾親自與被告所謂之藥頭就毒品之價格通話過，其自無從得知被告所謂成本價之價格為何，其於原審審理時亦證稱其不知道這次被告安非他命跟海洛因進貨的成本是多少等語，而海洛因及甲基安非他命分別係第一級及第二級毒品，經政府嚴厲查緝而取得不易，參以被告自承曾以60萬元之價格向綽號「阿草」之成年男子，同時購入第一級毒品海洛因250公克及第二級毒品甲基安非他命700公克（見原審卷第133頁反面），而被告係以海洛因1兩（即36公克）10萬元之價格及以甲基安非他命1公斤24萬元之代價，同時販賣海洛因及甲基安非他命予證人鄭玉琳，依被告出售給證人鄭玉琳海洛因及甲基安非他命之單價，換算等值之數量後遠遠高於被告所述購入之成本，以本案而論，被告茍無利得，當無甘冒重典，以原價買賣第一級及第二級毒品之理，且被告為智識正常之成年人，其對於海洛因及甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，殊無必要甘冒持有大量毒品遭查獲、重罰之極大風險，費心前往龍潭與證人鄭玉琳為毒品及現金之交付，憑添為警查獲之可能，堪認被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。綜合勾稽上述各節，堪認被告為本案毒品交易過程中主觀上具有營利意圖。被告及辯護人所辯係以成本價出賣未賺取金錢云云，應與實情不合，不足採信。

二、事實欄一（二）（即被告同時持有逾量第一、二級毒品及施用第二級毒品部分）：

（一）事實欄一（二）所示事實，業經被告於原審及本院均坦承不諱（見原審卷第134頁反面、第207頁、第209頁反面、本院卷第149頁反面、第180頁），復有新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見1591號偵卷第13至18頁）、採證照片2張（見1591號偵卷第62頁上方、第64頁下方）、原審勘驗現場蒐證光碟筆錄1份（見原審卷第199頁及反面）、法務部調查局濫用藥物實驗室105年4月19日調科壹字第10523007040號鑑定書1份（見原審卷第50頁）、衛生福利部草屯療養院105年8月4日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、105年8月16日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份（見原審卷第77至81頁）、被告出具之採尿同意書1紙（見311號毒偵卷第90頁）、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：105013號）、台灣檢驗科技股份有限公司105年2月23日出具報告編號UL/2016/00000000號之濫用藥物檢驗報告各1份（見311號毒偵卷第138至139頁）、法務部矯正署新竹看守所收容人尿液採集作業確認書（原樣編號1108號）、正修科技大學超微量研究科技中心105年2月24日出具報告編號R00-0000-000號之尿液檢驗報告各1份（見645號他卷第2頁反面至第3頁）在卷可參，及第一級毒品海洛因16包、第二級毒品甲基安非他命16包、吸食器1組等物扣案可資佐證。

（二）又被告李進興前於99年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以100年度毒聲字第29號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經桃園地院以100年度毒聲字第641號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於101年4月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101年度戒毒偵字第51號為不起訴處分確定一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證，是以被告既於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，自應依法追訴。

（三）至檢察官起訴意旨雖認被告此部分係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項及第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪嫌云云，惟查被告堅詞否認有何販賣之犯意，辯稱：伊接到證人鄭玉琳的電話時，證人鄭玉琳只有叫伊去他家，伊以為證人鄭玉琳要還伊於上揭事實欄一（一）所欠的錢，才會開車去證人鄭玉琳家，因為伊是通緝犯，為躲避查緝，以車為家，所有的毒品原本都是放在伊車上，是伊自己要施用，不是因為要賣毒品才將毒品放在車上，伊一到證人鄭玉琳家就被警察逮捕，沒有跟證人鄭玉琳說到任何話，而伊都是跟證人鄭玉琳當面講他要何種毒品及數量，伊才販賣等語，核與證人鄭玉琳於偵查及原審審理時均證稱：105年1月29日我被警察逮捕後，我有提到我毒品的來源是被告，所以才會在新埔分局打電話給被告，叫被告來我住處找我，因為我們通常都是見面後，他才問我要多少數量，我打電話時警察在旁邊，在電話中也沒有跟被告講要購買毒品，被告一到我住處，就被警察逮捕，我們還沒有講到話，我也不知道被告為何帶這麼多毒品等語大致相符（見2953號偵卷第99頁反面、101頁反面至103頁、原審卷第186至193頁反面），可知被告與證人鄭玉琳交易毒品之方式，係當面確認毒品之數量及種類後，被告才與證人鄭玉琳交易，況證人即警員謝世國於原審審理時證稱：證人鄭玉琳說他的毒品有部分是跟被告購買的，他說有跟被告買過毒品，而且被告本身也在通緝，所以我們就查被告的資料，確實是毒品通緝，我們問證人鄭玉琳如果跟被告聯繫，被告會出面嗎？證人鄭玉琳說如果在他家，被告會出面，證人就在我們辦公室打電話給被告，我們又將證人鄭玉琳帶回他家，被告進來屋內，門一打開就被直接壓制，因為被告是通緝犯等語（見原審卷第194頁正反面、196頁），可見證人鄭玉琳係因供出其毒品來源及協助警員逮捕具有通緝犯身分之被告始聯絡被告，本無意與向被告購買毒品，也不知被告身上是否真有毒品，且被告一出現即因通緝犯之身分遭員警逮捕，是不論被告與證人鄭玉琳在電話中或被告到場時均未與證人鄭玉琳就毒品之種類、數量及金額有所明示或暗示論及，尚難認被告此部分之事實已達販賣之著手行為，起訴書上開所認雖有未洽，惟因基本社會事實同一，法院自得依法變更起訴法條後予以審理，並於審理時告知被告（見原審卷第208頁反面、本院卷第173頁），賦予被告辯論之機會，已充分保障被告之防禦權。

（四）綜上所述，被告前開任意性自白應與事實相符，可以採信。本案事證明確，其此部分犯行堪予認定，應依法予以論科。

三、事實欄二（即被告持有具殺傷力之改造手槍及子彈部分）：

（一）事實欄二所示事實，業據被告李進興於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見1591號偵卷第9頁、第67頁、原審卷第134頁反面、第207頁、本院卷第149頁反面、第180頁），並有新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見1591號偵卷第13至14、18至19頁）、採證照片6張（見1591號偵卷第59至61頁）、原審勘驗現場蒐證光碟筆錄3份（見原審卷第152頁反面、第197頁、第199頁及反面）在卷可稽，且有改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈13顆及非制式子彈10顆）扣案可資佐證。而扣案之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿HK廠USPCOMPACT型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈27顆：其中9顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣3顆試射，1顆可擊發，認具殺傷力、2顆均無法擊發，認不具殺傷力，又其中7顆，認均係口徑9mm制式子彈，底火皿均發現有撞擊痕跡，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力，至其餘11顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局105年2月24日刑鑑字第1050012348號鑑定書1份暨所附影像12張附卷足參（見1591號偵卷第96至99頁）。而上開未試射之18顆子彈，經原審再送請該局鑑定，鑑定結果為：均經試射，其中口徑9mm制式子彈5顆均可擊發，認具殺傷力、1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，又其中口徑9mm、底火皿均發現有撞擊痕跡之制式子彈5顆，均可擊發，認具殺傷力，至其餘非制式子彈6顆均可擊發，認具殺傷力、1顆無法擊發，認不具殺傷力，亦有該局105年6月23日刑鑑字第1050055538號函1份在卷可按（見原審卷第65頁）。足見扣案之改造手槍1枝、制式子彈13顆及非制式子彈10顆均確具有殺傷力無訛。

（二）綜上所述，被告前開任意性自白核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、法律適用

一、論罪：

（一）核被告就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命行為前，持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其販賣該等毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）按實務上向來認為施用毒品係持有毒品之高度行為，惟最高法院吸收犯之理論，其類型亦非專以「高度行為吸收低度行為」為限，尚包括「全部行為吸收部分（階段）行為」（最高法院87年度台上字第4461號判決意旨參照）、「重度行為吸收輕度行為」（最高法院93年度台上字第2259判決意旨參照）等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者有意以持有毒品之數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵，已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。是核被告就事實欄一（二）所示持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上後，進而施用第二級毒品甲基安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告持有逾量第二級毒品甲基安非他命，意在供己施用，其施用第二級毒品之輕度行為，應為持有逾量第二級毒品之重度行為吸收，不另論罪。

（三）被告就事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。是被告未經許可，同時持有制式子彈13顆及非制式子彈10顆，仍應僅成立單純一未經許可持有子彈罪，不以其所持有之子彈數量而成立數罪。至被告於前揭時、地非法同時持有具有殺傷力之制式子彈13顆部分，起訴書雖僅記載被告持有具有殺傷力之制式子彈7顆，然因此部分犯行與已記載之持有子彈犯行具有單純一罪之關係，為起訴效力所及，法院自得併予審理。

二、想像競合：

（一）被告就事實欄一（一）所載同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人鄭玉琳，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第一級毒品罪處斷。

（二）又被告就事實欄一（二）所示同時持有逾一定數量之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。

（三）至被告就事實欄二所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，係以一持有行為，同時觸犯前揭2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

三、數罪併罰：被告上開所犯之販賣第一級毒品罪、持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪等各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、累犯：被告前於100 年間因幫助施用第二級毒品罪，經桃園地院於102年5月31日以102年度訴字第39號判決判處有期徒刑3月，於102年6月24日確定，並於102年7月22日徒刑易科罰金執行完畢；復於102 年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院於103年1 月10日以102年度審易字第2410號判決判處有期徒刑5月，並於同日確定，嗣於103年4月8日徒刑易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第70頁至第118頁）在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，應均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

五、刑之減輕事由：

（一）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。查本件被告就事實一（一）所示事實，於本院認罪（見本院卷第149頁反面、第180頁），其於警詢及偵查中亦均曾坦承其販賣海洛因及甲基安非他命予證人鄭玉琳之犯行（見2953號偵卷第11頁、第100頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

（二）刑法第59條：按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告所犯販賣第一級毒品罪之毒品數量雖鉅而實值非難，然其販賣次數僅有1次且對象亦僅有證人鄭玉琳1人，所為犯行尚非重大惡極難赦，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，最低法定刑仍係15年以上，與其犯罪情節相較猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第一級毒品罪部分酌予減輕其刑，並遞減其刑（法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重，前已敘明）。

（三）自首：

1.對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。次按刑法第62條所謂未發覺之罪，凡有搜查權之官吏，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之；又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀之上懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院26年渝上字第1839號、72年台上字第641號判例意旨參照）。次按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號、101年度台上字第6085號判決意旨參照）。又按行為人未經許可持有手槍、子彈犯行，於未被發覺前，向警方自首，嗣並帶同起出該手槍、子彈，已與自首報繳之效力無異（見最高法院82年度台上字第5384號、91年度台上字第615號判決意旨參照）。

2.查被告係因證人鄭玉琳對警供出其為毒品來源，經警查詢被告基本資料後發現其因另犯毒品案遭通緝，而為警埋伏緝獲，已為警發覺被告持有毒品，自難認被告此部分符合前揭自首之要件；惟在查獲被告此次持有槍、彈等證物前，警方並未有被告持有槍械之確實依據，而僅係依被告之刑案前科紀錄研判其可能隨身攜帶槍枝等情，有新竹縣政府警察局新埔分局偵查隊偵查佐鍾志杰於106年4月13日製作之偵查報告附卷可稽（見原審卷第146頁及反面），核與證人即前開偵查隊警員謝世國於原審審理時證稱：那時候我們執行毒品專案，抓到鄭玉琳之後，我們有問鄭玉琳毒品來源，鄭玉琳就說他的毒品有部分是跟被告購買的，而且被告本身也在通緝，所以我們就查被告的資料，確實是毒品通緝，且我們要去鄭玉琳他家逮捕被告的時候，在辦公室有先把被告的前科素行資料調出來看，有發現被告有毒品跟槍砲的前科，所以我們心裡想說這個應該會有槍，鄭玉琳並沒有講說被告可能會持有槍等語（見原審卷第194頁及反面、第196頁反面）相符，可見迄至被告在證人鄭玉琳上開住處為警緝獲前，承辦警員對被告是否另有非法持有槍、彈之犯行，並無確切之根據得為合理之可疑，難認對犯罪人已有發覺，至多僅得謂係單純主觀上之懷疑而已，另證人謝世國更證稱：被告進來屋內，門一打開進來，就直接壓制，因為被告是通緝犯，我們就問被告身上有沒有東西，因為被告有背一個包包進來，我們搜索被告的隨身包包內看到有一、二級的毒品，我們知道被告有開車來，就問被告車上有沒有其他違禁品，問他車上有什麼東西，被告就跟我們說車上還有一、二級毒品，還有一把槍，被告是在鄭玉琳家裡就這樣講了，我們就帶著被告到他的車子，叫被告站在車旁，說車上毒品放在什麼地方，被告就指給我們看，有另外的同事就直接拿出來，槍枝也是一樣等語（見原審卷第196頁、第197頁），亦與原審當庭勘驗現場蒐證錄影畫面，勘驗結果為：「在光碟播放第54秒時，被告坐在地上，員警約有4至5人，其中1名員警搜索被告身旁之側皮包，員警問：細的在哪裡？被告答：在車上。之後被告起身遭搜身，員警搜身完後，將被告手銬弄鬆，命被告坐下，於光碟播放4分45秒時，員警問：還有東西嗎？被告答：在車上（台語）。之後員警陸續將在被告側皮包內搜到的東西放入皮包內，於光碟播放5分18秒時，員警問：身上還有什麼東西？警察又問：車上還有什麼東西？並且搜索被告紅磚色外套，並要將被告帶出屋外時，於光碟播放7分2秒時，員警稱：手套帶著，車上有那個東西，車上有槍啊。員警偕被告步出屋外。」（見原審卷第152頁反面）及「4：20時警察問被告『還有東西嗎？』被告於4：25時以閩南語說『有槍』」等情（見原審卷第197頁）並無扞格之處，從而，被告於該次到場查緝之員警詢問時，即逕自供承尚持有槍、彈，並會同警員至其上開所駕駛之自用小客車內全數起獲，所為合於自首規定，並參酌被告非法持有槍、彈係警方因其另案通緝而前往證人鄭玉琳上址住處埋伏緝獲後，被告始自首並帶同起出，並非其主動至警察機關或其他相關單位繳出本案槍、彈，因認尚不宜依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定諭知免除其刑，故僅依該條項前段規定減輕其刑，並就其此部分犯行爰依法先加後減之。

肆、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另認被告持有其餘扣案之由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆，除前揭已論罪之被告持有具殺傷力之非制式子彈10顆部分，亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2條、第301條第1項分別定有明文。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、經查，上開子彈1顆無法擊發，不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年6月23日刑鑑字第1050055538號函1 份在卷可按（見原審卷第65頁）。檢察官就被告此部分犯罪事實，所提出之證據，亦不足為被告有罪之積極證明，尚無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，本應為被告無罪判決之諭知；惟因公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分，同屬事實上之單純一罪，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

伍、上訴駁回部分（即持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪及非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分）

（一）關於被告持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪及非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，原審審理結果，認事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項、第18條第1 項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2項、第11條、第55條前段、第47條第1 項、第42條第3 項前段，並以行為人之責任為基礎，審酌具有殺傷力之改造手槍及子彈均屬高度危險之物品，被告漠視法令，任意持有扣案改造手槍1 枝、制式子彈13顆及非制式子彈10顆，對於他人之身體、生命及社會治安顯已造成潛在之危險與不安，又被告明知海洛因及甲基安非他命分屬第一級、第二級毒品，該等毒品社會危害性極為強烈，成癮則戒除不易，近來濫用成風，戕害國民生命及身心健康，詎其猶為持有逾量第一、二級毒品暨施用第二級毒品之犯行，亦足見其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，行為均應予非難；兼衡被告就上開持有逾量第一、二級毒品及持有具殺傷力之槍、彈犯行均坦承之犯後態度，併考量其持有之槍、彈及毒品數量，且無證據證明其曾持扣案槍、彈從事其他不法行為，暨其素行、犯罪動機、目的、手段、持有期間、高職畢業之教育程度、自述從事養牛工作，偶爾兼賣牛肉乾、家庭經濟狀況為小康等一切情狀，就持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分，量處有期徒刑2 年3 月，就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，量處有期徒刑2 年2 月，併科罰金新臺幣8 萬元，及就罰金諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易服勞役折算標準，並說明：扣案疑似第一級毒品海洛因之碎塊16包（合計淨重202.81公克，驗餘淨重201.18公克，純度68.17﹪，純質淨重138.26 公克）、疑似第二級毒品甲基安非他命之透明大顆粒結晶1 包（淨重4.0177公克，驗餘淨重3.9936公克，純度82.7﹪，純質淨重3.3226公克）、透明結晶2 包（淨重各0.2351公克、0.2287公克，驗餘淨重各0.2082公克、0.2087公克，純度各84.8﹪、84.4﹪，純質淨重各0.1994公克、0.1930公克）、淡黃色結晶（潮解狀）13包（合計淨重660.1651公克，驗餘淨重659.5951公克，純度85.7﹪，純質淨重565.7615公克），經送鑑驗後，確各含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine ）成分，分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，屬違禁物，且係被告意圖供己施用而持有，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯持有逾量毒品犯行項下併予宣告沒收銷燬之，另扣案之吸食器1 組，係被告所有供其施用第二級毒品所用之物，應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收之；被告上開持有之槍枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），具有殺傷力，當係違禁物，自應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收之；至扣案具殺傷力之制式子彈13顆及非制式子彈10顆，業經試射擊發，喪失子彈之作用及性質而不再具有殺傷力，非屬違禁物，是均無從宣告沒收；另扣案不具殺傷力之制式子彈3 顆及非制式子彈1 顆，既非違禁物，亦無從宣告沒收，至於所查扣之HTC廠牌行動電話（無SIM卡）、ASUS廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）、BlackBerry廠牌行動電話（無SIM卡）、InFocus廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1 張）共4支及現金75萬元等物，雖係被告所有，然無證據證明前開行動電話及現金各係供本件犯罪所用之物及犯罪所得，堪認與本案無關，爰均不予宣告沒收。經核原審判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱允當。

（二）被告上訴理由主張其坦承犯罪，犯後態度良好，且其就持有毒品及槍砲部分被告均主動自首，是被告之惡性及犯罪手段尚非嚴重，危害尚屬輕微，原審判決量刑尚嫌過重，不符罪刑相當性，請從輕量刑等語。經查，本件被告持有毒品部分不符自首之要件，業如前述，而持有槍彈部分，原審判決業依刑法第47條第1項及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定就刑度先加後減，又刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審酌刑法第57條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見，指摘其違法或失當。原審判決於理由欄業已說明斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何違法或不當，所為量刑與被告之罪責相當，難認有何過重之情。從而，本件被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

陸、撤銷改判部分（即關於販賣第一級毒品部分）

一、原審認被告於如事實欄一（一）所示之事實犯販賣第一級毒品罪事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、刑法第51條第5款等規定據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於原審固否認犯販賣第一級毒品罪，惟其後上訴於本院準備程序、審理時均坦承犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，原審未及審酌被告於本院坦承認罪之事實，而未依上開規定減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨請求就販賣毒品部分依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，為有理由，從而，原判決關於事實欄一（一）部分即販賣第一級毒品部分既有上開可議之處，自應由本院就原判決關於販賣第一級毒品部分，及定應執行刑部分均予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因及甲基安非他命分屬第一級、第二級毒品，該等毒品社會危害性極為強烈，成癮則戒除不易，近來濫用成風，戕害國民生命及身心健康，詎其猶為本件販賣第一、二級毒品之犯行，助長毒品氾濫，亦足見其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，其行為應予非難；兼衡被告坦承販賣毒品犯行、本件交付之毒品數量甚鉅、販賣毒品次數僅有1次且對象亦僅1人之情節；暨其素行、犯罪動機、目的、手段、高職畢業之教育程度、自述從事養牛工作，偶爾兼賣牛肉乾、家庭經濟狀況為小康等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」爰就被告撤銷改判部分（事實一（一）即販賣第一級毒品部分）及上訴駁回部分（事實一（二）即持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪部分、事實二即非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分），審酌於併合處罰時，前揭各罪對被告責任非難重複之程度，及如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，依多數犯罪責任遞減原則，並考量因生命有限，刑罰對受刑人造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，從應報、預防之刑罰目的以觀，及實現刑罰經濟的功能等總體情狀綜合判斷，定其應執行有期徒刑12年2月。

四、沒收

（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日起施行，修正後刑法第2條第2項明確規定沒收與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3規定「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行；105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，則明白揭示特別刑法之沒收規定應回歸刑法一體適用、後法優於前法及刑法放棄追徵與抵償之區分等原則。而毒品危害防制條例第18條第1 項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」、同條例第19條第1 項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，則均於105年6月22日修正公布，並均自105 年7月1日起施行，以資因應修正後之刑法沒收規定及刑法施行法第10條之3 ，其立法理由分別略以：「一、為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7月1日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1 項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」（第18條第1 項）、「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1 項，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定」（第19條第1 項）。是以，毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定，關於沒收事項，如毒品危害防制條例第18條、第19條有所規定，自應優先適用；其餘之沒收事項，則回歸適用刑法沒收之規定。

（二）未扣案之行動電話1支（含其內之門號0000000000號SIM卡1 張），為供被告同時犯販賣第一級、第二級毒品罪所用之物，有前揭通訊監察譯文可資佐證，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）又被告販賣第一級、第二級毒品之犯罪所得迄今僅向證人鄭玉琳實際收取20萬元，業經其於原審及本院供承不諱，並與證人鄭玉琳於原審審理時之證述互核相符（見原審卷第186頁反面至187頁、第190頁反面至191頁），該等款項並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告於本院雖辯稱伊拿到鄭玉琳的錢後去幫他拿毒品，伊把鄭玉琳交給伊的錢交給對方後再把毒品交給鄭玉琳，故伊沒有犯罪所得云云，然為從經濟面剝奪販賣毒品犯罪者之不法利益，而於刑事政策上達到犯罪預防可能，因此，剝奪販賣毒品犯罪者之不法所得利益，應包含直接取得之金錢、動產或不動產等物品，就因犯販賣毒品罪所得之財物，一概予以沒收，以嚴禁此類犯罪，自非僅以扣除成本、賺得之利潤，作為其沒收之範圍，即販賣毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利潤為限，行為人因販毒所實際獲得之利潤多少，並不影響應以其取得之價金，逕為沒收宣告之認定依據。被告就事實一（一）之販賣第一級、第二級毒品犯行，既實際向證人鄭玉琳取得20萬元價金，不論其取貨成本若干，均不影響前開應以20萬元為被告販毒犯罪所得之認定。被告前開辯解，尚無可採。至證人鄭玉琳尚欠被告14萬元購毒價金部分，因非被告實際所得即無從諭知沒收（最高法院99年度台上字第5840號判決意旨參照），附此敘明。

（四）至其餘所查扣之HTC廠牌行動電話（無SIM卡）、ASUS廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）、BlackBerry廠牌行動電話（無SIM卡）、InFocus廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）共4支、扣案電子秤1台及現金75萬元等物，雖均係被告所有，然無證據證明上開扣案物係供本件販賣毒品犯罪所用之物及犯罪所得，堪認與本案無關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官林鳳師提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。