臺灣高等法院107年度上訴字第3012號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3012號

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

莊博淳

選任辯護人

劉政杰律師

上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度訴字第506 號，中華民國107 年8 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第15017 號），提起上訴，暨檢察官移送併辦審理（案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第19260 號），本院判決如下：

主文

事實

一、莊博淳對外自稱「阿俊」，與成年人吳文瀚、邱義傑（以上2 人業經檢察官分別起訴）、范峻睿（業經本院另案判處罪刑，尚未確定）及其他真實姓名年籍不詳之成年男女至少2名，基於3 人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，於民國107 年4 月10日上午10時許，先由某不詳女性共犯佯裝為健保局工作人員，致電向乙○○佯稱：其因領取2 張健保卡及健保補助費新臺幣（下同）3 萬餘元，懷疑乙○○涉嫌詐欺健保局，應立刻向高雄市政府警察局報案云云，再接續由某不詳男性共犯佯裝為該局警員，向乙○○訛稱：除涉嫌詐欺外，其尚有人頭帳戶案件，需監管財產云云（無證據足認莊博淳知悉上開2 人係以假冒公務員之手法行騙），致乙○○陷於錯誤，因此於107 年4 月13日下午12時許，在臺北市文山區興隆路4 段之住處樓下，將其所有之中華郵政股份有限公司第00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）金融卡、存摺，交予某不詳男性共犯，並告知密碼，該人隨即於附表編號1 至3 所示時間，先後將金融卡插入各編號所示地點之自動櫃員機，輸入密碼而假冒乙○○本人或受其所託提款，以此等不正方法，接續由自動付款設備領得各編號所示款項，合計共14萬元。莊博淳與前述共犯又承前之單一犯意聯絡，於107年4 月14日某時，推派與其等有犯意聯絡之某不詳共犯致電乙○○，要求乙○○就郵局帳戶重新申辦金融卡及存摺，乙○○不疑有他，依指示辦理後，莊博淳即於107 年4 月19日上午致電邱義傑、范峻睿，指示范峻睿前往乙○○住處樓下，拿取乙○○補申辦之金融卡，並至約定地點與邱義傑會合等事項，范峻睿遂於同日中午12時許，向乙○○拿得補辦之金融卡並得悉密碼後，與邱義傑會合，旋由邱義傑於附表編號4 至8 所示時間，先後將金融卡插入各編號所示地點之自動櫃員機，輸入密碼而假冒乙○○本人或受其委託提款，以此等不正方法，接續由自動付款設備領得如附表編號4 至8所示款項，合計共27萬元，並將詐得之款項全數交予莊博淳，莊博淳再分予范峻睿、邱義傑各3,000 元、9,000 元之報酬，自己留取報酬40,500元，其餘款項則轉交上手吳文瀚。嗣乙○○察覺受騙，經報警處理，始循線查悉上情，警方並於107 年6 月12日，持搜索票前往莊博淳位於桃園市○○區○○○街000 巷00號住處執行搜索，當場扣得莊博淳所有、供其與吳文瀚等人聯繫行騙事宜使用之Hugiga廠牌手機（序號：000000000000000 號）1 支。

二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告莊博淳、辯護人於本院準備程序及審理時，均表示同意有證據能力等語明確（本院卷第110 、111 、242 、243 、466 至470 頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。

二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

三、末按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，雖係以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 等規定，惟上開規定，必以犯組織犯罪防制條例之罪者，始有適用，若係犯該條例以外之罪，即使與該條例所規定之罪有裁判上1 罪關係，關於所犯組織犯罪防制條例以外之罪部分，被告以外之人所為之陳述，仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103 年度台上字第2915號判決意旨參照）。是以雖證人即共犯范峻睿、邱義傑及告訴人乙○○於警詢、偵查中之供述，均因不符合犯罪組織防制條例第12條第1 項中段規定，而應認就被訴參與犯罪組織部分無證據能力（詳見不另為無罪之諭知部分論述），惟此並不影響就加重詐欺部分之前揭證據能力認定，附此敘明。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時均自白不諱（107 年度他字第4626號偵查卷《下稱他字卷》第52頁，107 年度偵字第15017 號偵查卷《下稱偵查卷》第48至54、57至61頁，原審卷第30至32、74、84頁，本院卷第59、112 、247 、474 頁），核與范峻睿、邱義傑於警詢、偵查中供述之情節大致相符（他字卷第8 至11、30頁反面至32頁，偵查卷第19至21、24至29頁），另據乙○○指訴綦詳（他字卷第13、15頁反面），並有路口及自動櫃員機監視錄影翻拍照片、乙○○之郵局帳戶交易資料存卷可按（他字卷第22至25頁，偵查卷第33至39頁），復有Hugiga廠牌手機（序號：000000000000000 號）1 支扣案可證，足認被告之前揭任意性自白，確與事實相符，值堪採信。從而本案事證明確，被告之犯行堪予認定。

二、論罪及刑之加重減輕：

㈠按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；而詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院28年上字第3110號判例、85年度台上字第6220號、97年度台上字第2946號判決意旨參照）。被告負責聯繫范峻睿、邱義傑於107 年4 月19日前往乙○○住處拿取金融卡後，操作自動櫃員機提領現金，並收取領得之款項後朋分報酬，再將餘款交付上手吳文瀚，顯與其他共犯相互利用，以遂其等詐騙乙○○財物之共同目的，自應同負罪責，且所知共犯除被告、范峻睿、邱義傑、吳文瀚以外，尚包括致電對乙○○施用詐術，以及107 年4 月13日出面向乙○○拿取郵局帳戶金融卡並提領款項之真實姓名年籍不詳成年男女至少2 名，共犯人數已達3 人以上，亦甚為明確。

㈡又按刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決參照）。是以核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪，以及同法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取財罪。被告就上開犯行，與吳文瀚、邱義傑、范峻睿及其他真實姓名年籍不詳之成年男女至少2 名，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後2 次向乙○○詐得其郵局帳戶之金融卡，以及以不正方法領得如附表各編號所示金額款項之犯行，均基於單一犯罪計畫，分別於密切接近之時、地，以相同手法反覆實施，侵害同一財產法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，於刑法評價上，應視為數個舉動接續施行，較為合理，故皆應論以接續犯之實質上1罪。又被告係以1 行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪1 罪處斷。

㈢被告前因犯販賣第二級毒品共8 罪，經臺灣桃園地方法院101 年度訴字第548 號判決各判處有期徒刑1 年10月，並定應執行刑為有期徒刑4 年6 月確定，入監執行後，於105 年3 月17日縮短刑期假釋出獄，106 年5 月30日刑期屆滿，其假釋未經撤銷，以已執行論乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其前受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重最高本刑。本院再依司法院釋字第775 號解釋揭櫫之意旨，衡酌被告前所犯之販賣第二級毒品罪，乃最輕本刑7 年以上有期徒刑之重罪，且販賣次數多達8 次，被告因此入監接受有期徒刑4 年6 月之執行，刑期亦非短暫，惟該案執行完畢未滿1 年，被告旋故意再犯本件法定本刑為1 年以上7年以下有期徒刑之罪，罪質非輕，對社會治安亦造成相當危害，足見被告無視政府一再宣示掃蕩詐欺之決心，對於刑罰之反應力薄弱，故認亦應依上開規定加重其最低本刑，以符合罪刑相當。

㈣起訴書犯罪事實欄業已記載某不詳共犯持乙○○之郵局帳戶金融卡，輸入密碼而由自動櫃員機提領如附表編號1 至3 所示款項，以及邱義傑以相同手法提領如附表編號4 至8 所示款項等情節明確，足認以不正方法由自動付款設備取得他人財物之犯罪事實業經起訴，本院亦已依刑事訴訟法第95條規定告知前揭罪名（本院卷第464 頁），足以保障被告之訴訟防禦權，本院自得就此部分加以審究，蓋法院審理之範圍乃以起訴書所載犯罪事實為準，不受所犯法條欄記載之拘束（最高法院95年度台上字第1318號判決參照）。至被告雖知悉其係負責聯繫范峻睿、邱義傑提領詐欺款項並轉交上手，而參與詐騙乙○○財物之分工，惟其等共犯間各自分擔犯罪行為之一部，並無證據足認被告與負責向乙○○訛騙之共犯有何聯繫管道，難期被告業已知悉該人實際上所採用之詐騙方式，是以雖致電乙○○之不詳女性共犯自稱為健保局工作人員，男性共犯則佯裝為高雄市政府警察局警員，尚難遽認被告就冒用公務員名義一事亦屬知情並有犯意聯絡，即無刑法第339 條之4 第1 項第1 款加重事由之適用，附此敘明。

㈤檢察官移送併辦意旨（臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第19260 號）所指之加重詐欺取財犯罪事實，與此部分起訴之犯罪事實完全相同，為同一案件，本院自得併予審究。

三、不另為無罪之諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告於107 年1 月間某日，加入真實姓名年籍均不詳之成年人所組成，以實施詐術為手段之具有持續性及牟利性之結構性組織，負責向各車手收取詐騙所得款項，再交予上游，因認被告同時涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪。然：

⑴按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項規定甚明，其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，又雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例參照）。是以被告雖始終自白參與犯罪組織之犯行不諱（偵查卷第52、53、60頁，原審卷第30、84頁，本院卷第112 、247 、474 頁），然被告自承所參與之詐欺集團，如何確屬具有持續性或牟利性之有結構性組織等項，事涉被告之前揭任意性自白是否厥為真實可採之判斷，自仍須其他補強證據以資擔保。

⑵組織犯罪防制條例第12條第1 項中段有關「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」之規定，係刑事訴訟證據能力之特別規定，且較92年2 月6 日修正公布，同年9 月1 日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用，亦即證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，絕對不具證據能力，無修正後刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159條之5 規定之適用，不得採為判決基礎（最高法院97年度台上字第1727號判決意旨參照）。乙○○、范峻睿、邱義傑於警詢中之供述，以及范峻睿、邱義傑之指認犯罪嫌疑人紀錄表，均屬被告以外之人審判外之陳述，且並非在檢察官或法官面前，踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序所作成，又無組織犯罪防制條例第12條第1 項但書所指「但有事實足認被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者，法院、檢察機關得依被害人或證人之聲請或依職權拒絕被告與之對質、詰問或其選任辯護人檢閱、抄錄、攝影可供指出被害人或證人真實姓名、身分之文書及詰問。法官、檢察官應將作為證據之筆錄或文書向被告告以要旨，訊問其有無意見陳述」之情形，自均非認定被告犯參與犯罪組織罪之適合證據。

⑶再者，范峻睿於偵查中係以被告身分接受檢察官訊問（他字卷第30頁反面至32頁），惟就有關范峻睿陳述該詐欺集團成員包括自稱「阿俊」之人及邱義傑、其等分工聽令方式及報酬分派比例等節，因涉及被告及邱義傑參與犯罪組織之犯罪事實，其證人地位已然形成。然檢察官並未將范峻睿改列為證人，踐行告知證人得拒絕證言之事由，再命其等朗讀結文後具結始為陳述之法定程序，仍繼續以被告身分訊問范峻睿，此與證人保護法第12條第1 項中段之規定，洵有未合，是以范峻睿於偵查中不利於被告之陳述，就被告被訴參與犯罪組織部分，難認有證據能力。退步言之，就偵查中以共犯被告身分所為關於他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性雖顯不若具結證言，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同樣無須具結，卻於符合特信性與必要性之要件時，得為證據，依舉輕以明重原則，本於同法第159 條之2 、第159 條之3 等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要，此為最高法院近期揭示之一致見解，而縱算因此認為組織犯罪防制條例案件中，就有關共犯於偵查中以被告身分所為之陳述，亦有前揭規定之類推適用，以定其得否為證據（最高法院102 年度台上字第3990號判決意旨參照），惟檢察官於原審及本院審理期間，並未聲請傳喚范峻睿到庭為證，不存在刑事訴訟法第159 條之2 所稱「先前之陳述與審判中不符」之比較基準，范峻睿復無同法第159 條之3 所列無法傳喚到庭或不能進行陳述之情事，無從類推適用上開規定，益徵范峻睿於偵查中未經具結之供述，不得採為認定被告參與犯罪組織之證據。

⑷卷附之乙○○郵局帳戶交易資料以及監視錄影畫面翻拍照片，僅能證明乙○○曾遭詐欺取財之犯罪事實，對於被告是否加入詐欺集團，以及該集團如何確屬具有持續性或牟利性之有結構性組織乙節，則尚乏證明力，自無從作為被告前揭自白之補強證據。至起訴書所列之臺北市政府警察局文山第一分局偵查隊偵查報告（他字卷第28頁反面、29頁），其內容為乙○○遭騙之案情概要及偵查作為，顯非公務員職務上所製作之紀錄文書或證明文書，不合於刑事訴訟法第159 條之4 規定，亦無證據能力。

⑸末按刑事訴訟法第154 條第1 項所揭櫫之無罪推定原則，係指證明被告有罪之責任，應由控訴之一方承擔，被告不負證明自己無罪之義務。從而，檢察官向法院提出對被告追究刑事責任之控訴和主張後，為證明被告有罪，以推翻無罪之推定，應負實質舉證責任即屬其無可迴避之義務。因此，刑事訴訟法第161 條第1 項乃明定檢察官負有實質舉證責任，故檢察官除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪事實之存在。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，為貫徹無罪推定原則，即應為被告無罪之判決。法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續依職權調查證據之義務。再者，雖刑事訴訟法第163 條第2 項規定：「法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之」，然所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實未臻明白，而有釐清之必要，且有調查之可能時，得斟酌具體個案之情形，依職權為補充性之證據調查而言，非謂法院因此即負有主動調查之義務，關於證據之提出及說服之責任，始終仍應由檢察官負擔。蓋刑事訴訟規範之目的，除在實現國家刑罰權以維護社會秩序外，尚有貫徹法定程序保障被告基本權利之機能，此乃公平法院為維護公平正義之審判原則，就前揭但書有關「公平正義之維護」之解釋，本即含括不利益及利益被告之事項，且但書為原則之例外，適用上必須嚴格界定，依證據裁判及無罪推定原則，檢察官之舉證責任不因該項但書規定而得以減免，所指公平正義之維護，既未明文排除利益被告之事項，基於法規範目的，仍應以有利被告之立場加以考量，否則，於檢察官未盡實質舉證責任時，竟要求法院接續依職權調查不利被告之證據，豈非形同糾問，自與修法之目的有違。基此，為避免牴觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，「公平正義之維護」依目的性限縮之解釋方法，自當以利益被告之事項為限（最高法院107年度台上字第1126號、105 年度台上字第423 號、100 年度台上字6259號判決意旨參照）。檢察官所提前揭各項證據，均無足作為認定被告自白參與犯罪組織之補強證據，業如前述，於原審及本院審理時，復未聲請傳喚與被告參與犯罪組織犯行有關之范峻睿、邱義傑、吳文瀚等人到庭作證，顯尚未盡其實質舉證責任，揆諸上開說明，本院亦無需依職權調查該些不利被告之證據，附此敘明。

⑹綜上所述，檢察官所舉證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之參與犯罪組織犯行，惟檢察官復認此部分與前揭論罪科刑之加重詐欺犯行間，具有想像競合犯之裁判上1 罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈡公訴意旨又以：被告收取范峻睿、邱義傑所提領之如附表編號4 至8 所示款項轉交上手，使上開金錢流向難以追查，足以掩飾、隱匿贓款之去向及所在，核與洗錢防制法第2 條第2 款之要件相符，另犯洗錢防制法第14條第1 項及犯同法第15條第1 項第2 款之洗錢罪嫌云云。然：

⑴按洗錢行為之防制，旨在避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化，是105 年12月28日修正公布前洗錢防制法第11條第1 項、第2 項之洗錢罪，依同法第1 條、第2 條之規定，應以行為人有為逃避或妨礙所犯重大犯罪之追查或處罰之犯意及行為，始克相當。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內。若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或並未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來源之不法性，或作直接使用或消費之處分行為，自非洗錢防制法所規範之洗錢行為（最高法院106 年度台上字第269 號判決意旨參照）。

⑵又洗錢防制法於105 年12月28日新增第15條，觀諸其立法目的，乃在於「洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常只見可疑金流，未必了解可疑金流所由來之犯罪行為，是以多數國家就洗錢犯罪之立法，多以具備前置犯罪為必要，以合理限制洗錢犯罪之成立，至於前置犯罪是否經判決有罪則非所問。…然在不法金流未必可與特定犯罪進行連結，但依犯罪行為人取得該不法金流之方式，已明顯與洗錢防制規定相悖，有意規避洗錢防制規定，為落實洗錢防制，避免不法金流流動，對於規避洗錢防制規定而取得不明財產者，亦應處罰，爰參考澳洲刑法立法例予以規範，增訂第1 項。惟此種特殊洗錢罪，應適度限制其適用範圍，定明其所收受、持有、使用之財產無合理來源，與收入顯不相當，且其取得以符合下列列舉之類型者為限：…㈡類型二：行為人以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。行為人雖未使用冒名或假名之方式為交易，然行為人以不正方法，例如：向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用，製造金流斷點，妨礙金融秩序。此又以我國近年詐欺集團車手在臺以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見。況現今個人申請金融帳戶極為便利，行為人捨此而購買或租用帳戶，甚至詐欺帳戶使用，顯具高度隱匿資產之動機，助長洗錢犯罪發生，特別為該條規範處罰」，亦據上開條文之立法理由闡述綦詳。

⑶惟查，被告與共犯係詐得乙○○之金融卡後，以假冒乙○○本人或受其委託提款之不正方法，直接提領乙○○郵局帳戶內之款項，此舉係為遂行其等詐取乙○○財物之犯罪計畫，並非租用、購買或詐得帳戶以供使用，亦非製造金流斷點，無從掩飾或切斷與其等詐欺取財犯行之關聯性，自與洗錢防制法第15條第1 項第2 款之構成要件有間。又如附表各編號所提領之乙○○郵局帳戶款項，乃被告與共犯詐騙乙○○之犯罪所得，被告將范峻睿、邱義傑領得之款項扣除報酬後，餘款交予上手之舉，核屬共犯間對於犯罪所得之朋分收受，而非為掩飾或隱匿贓款之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益，與洗錢防制法第2 條第2 款之規定不符，自亦難逕依同法第14條第1項之規定論處。

⑷綜上所述，被告所為與檢察官所指之洗錢罪構成要件均尚有未合，不能逕以該些罪名相繩，惟公訴意旨復認此部分與前揭論罪科刑之加重詐欺取財罪間，有想像競合犯之裁判上1 罪關係，爰亦不另為無罪之諭知。

㈢檢察官移送併辦意旨（臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第19260 號）所指之參與犯罪組織及違反洗錢防制法犯行，與起訴而經本院不另為無罪諭知之前揭部分完全相同，為同一案件，本院既已就此部分被訴事實予以實質審究，故毋庸再退回由檢察官另行處理，亦一併說明。

四、撤銷改判之理由及量刑審酌事由：

㈠原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟：

⑴附表編號6 至8 之提款日期，均為「107 年4 月20日」，此觀諸乙○○之郵局帳戶交易資料即臻明瞭（他字卷第25頁），然原判決皆誤載為「107 年4 月30日」，就此部分之犯罪事實認定即容有違誤。

⑵就被告被訴參與犯罪組織部分，檢察官所舉證據，除被告之單一自白以外，別無其他積極證據足資補強，顯未盡其實質舉證責任，自不能遽論被告有公訴意旨此部分所指犯行乙節，業經本院論述如上，原判決疏未慮及此節，單憑被告之自白即逕為不利於被告之認定，於證據法則之適用上自有未洽。

⑶再按檢察官就被告之犯罪事實以實質上或裁判上1 罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379 條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。又已經提起公訴之犯罪事實，除經檢察官依法撤回起訴外，並不能因檢察官在審判期日表示減縮起訴事實或未予陳述主張而發生消滅訴訟繫屬之效力。換言之，就裁判上1 罪之情形而言，實體法上，各罪之法益均受保護、皆可評價，減縮事實，將致相關罪名無從附麗，有評價不足之嫌，是檢察官須依同法第269 條第2 項規定，提出敘明理由之撤回書，以昭慎重。法院審理結果，除認為係實質上數罪之情形，即生撤回效力外，如認為未撤回部分與撤回部分均屬有罪、且具裁判上1 罪關係時，仍得本於審判不可分之原則，一併審究；然如認為二部分不具有該關係，即可不予裁判。惟若檢察官僅以言詞表示，而未補具撤回書，應不生效力，其訴訟繫屬未消滅，法院仍應予裁判（最高法院97年度台上字第1157號、97年度台非字第470 號判決意旨參照）。經查，就檢察官起訴被告涉犯洗錢防制法第14條第1 項、第15條第1 項第2 款罪嫌部分，檢察官僅於原審107 年8 月8 日準備程序中當庭表示「本案更正所犯法條為刑法加重詐欺及組織犯罪防制條例之罪，並刪除關於洗錢防制法之相關起訴法條記載」等語（原審卷第76頁），並未提出撤回書以消解此部分之訴追請求，自不生撤回效力，惟原判決於理由欄三、㈤僅記載「故被告於前揭之犯行事實，均與洗錢防制法第14條第1 項、第15條第1 項第2 款規範之行為要件有間，並經公訴人於準備程序更正刪除此部分論罪，附此敘明」等情（原判決第8 頁），似認被告被訴違反洗錢防制法部分，既經公訴人當庭減縮罪名，即無庸予以裁判，而未為不另為無罪之諭知，復難認屬妥適。

⑷末按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後即現行刑法第38條之1 第5 項定有明文，且最高法院往昔就共同正犯犯罪所得採連帶沒收之相關見解，業經該院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收之原則，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105 度台上字第947 號判決要旨參照）。經查：被告因參與本案所實際分得之報酬為40,500元乙節，業據被告自承在卷（原審卷第75頁，本院卷第112 、247 、474頁），而被告嗣於本院審理期間以20萬元之金額與乙○○達成和解，並已履行其中4 萬元之賠償等情，另據本院108 年1 月17日準備程序筆錄記載明確（本院卷第233 、234 頁），並有本院107 年度附民字第385 號和解筆錄存卷可按（本院卷第236 頁），被告已支付之賠償金額，既已與其實際分得之報酬相差無幾，足徵被告犯罪後態度與原審比較，確實有所不同，且原審未及審酌此節，仍就被告實際分得之40,500元全數宣告沒收及追徵，於法亦有未合。

㈡檢察官上訴意旨略以：原判決認被告所犯參與犯罪組織罪，與加重詐欺罪具有想像競合關係，並從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，故無從依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定諭知強制工作，準此，適用較重之刑法加重詐欺罪導致無庸或無法宣告強制工作，一旦量刑過輕，反而不符「從一重處斷」之結果，為杜絕此一弊端，量刑時應將「適用刑法加重詐欺罪」、「不能宣告強制工作」一併納入考量，避免因量刑過輕而失衡導致，變成「從輕處斷」，蓋參與犯罪組織罪係處6 月以上5 年以下有期徒刑，並應於執行前令入勞動處所強制工作，期間為3 年，依刑法第90條第2 項但書「但執行滿1 年6 月後，認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行」規定，合計限制自由之期間至少為2 年，原判決僅量處有期徒刑1 年6 月，實質上導致從輕處斷之結果，是否妥適，尚非無疑；又被告為其他真正下手實施詐騙之人出面提款，將存款轉換為現金並移轉所在及所有權，是否與洗錢防制法之洗錢要件不符，亦有研求餘地等語。然檢察官就起訴被告參與犯罪組織部分，未盡其實質舉證責任，致不能遽論參與犯罪組織罪，而應為不另為無罪之諭知乙節，業經本院逐一審認如上，自不生應否諭知強制工作，抑或應否將強制工作所生之人身自由拘束期間一併納入量刑考慮之問題。至如附表各編號所提領之乙○○郵局帳戶款項，乃被告與共犯詐騙乙○○之犯罪所得，被告將范峻睿、邱義傑領得之款項扣除報酬後，餘款交予上手之舉，核屬共犯間對於犯罪所得之朋分收受，而非為掩飾或隱匿贓款之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益，復據本院論述如前，是檢察官以被告仍不無觸犯洗錢防制法罪嫌之餘地為由，提起上訴，亦屬無據。

㈢綜上所述，檢察官以前揭詞情提起上訴，為無理由。被告以其業與乙○○和解，並賠償部分款項，請求從輕量刑為由，提起上訴，則尚非無據，且原判決復有如前所指之各項違誤，亦屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈣爰審酌被告正值青壯，身強體健，竟不思以正當途徑賺取所需，反共同對乙○○詐騙財物，足見其守法觀念不足，價值觀亦有偏差，所為非但侵害他人財產法益，亦破壞社會秩序，實有不該，造成乙○○之財產損害金額不低，惟其始終坦承犯行，於本院審理期間與乙○○達成和解，並履行部分賠償，金額已甚為接近其實際分得之報酬，業如前述，足認被告之犯後態度尚可，兼衡其在本案之分工內容及參與程度，以及自陳國中畢業，原在市場擺攤販賣食品為業，現離婚無未成年子女待其撫養，與父母胞妹同住等智識程度、家庭經濟狀況（本院卷第475 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

五、有關沒收部分：

㈠被告因詐騙乙○○而分得報酬40,500元，並於本院審理期間賠償乙○○4 萬元乙節，業如前述，該等實際返還之金額自應予扣除，不再宣告沒收或追徵；惟剩餘之500 元仍屬被告之犯罪所得，且本院衡酌被告雖與乙○○達成和解，然餘款16萬元迄今尚未依約給付，另據本院108 年2 月27日訊問筆錄記載綦詳（本院卷第321 頁），並有本院公務電話查詢紀錄表附卷可佐（本院卷第478 頁），如被告僅因和解並先行給付部分款項，導致竟能保留其餘犯罪所得，不啻容任其繼續坐享犯罪成果，有失公平正義，難以遏阻犯罪誘因，故該500 元雖未扣案且金額不高，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案之Hugiga廠牌手機（序號：000000000000000 號）1 支，乃被告所有、供其聯繫詐騙乙○○所使用之物，業據被告供述在卷（偵查卷第60頁，原審卷第74頁，本院卷第111 、468 頁），爰依刑法第38條第2 項前段之規定，併予宣告沒收。至同時扣案之其餘手機4 支，被告另已供稱：此與本案犯罪事實並無關連等語明確（本院卷第468 頁），故不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條之2 第1 項、第339條之4 第1 項第2 款、第55條、第47條第1 項、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官顏伯融提起公訴，檢察官王亞樵提起上訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。