臺灣高等法院107年度上訴字第554號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第554號

上訴人

即被告

張弘宇

選任辯護人

林宏都法扶律師

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院106 年度訴字第756 號，中華民國107 年1 月16日第一審判決（追加起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署106 年度偵緝字第574 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張弘宇與李義堯為朋友關係，李義堯之友人陳桂霖因聽聞呂學維談論與其伯父呂理銘間之嫌隙，因而知悉呂理銘住處內藏放鉅額現金，陳桂霖見有機可趁，萌生準備結夥數人犯案及犯案車輛之規劃，陳桂霖為掩飾犯行，先於民國106 年2月11日自行持T 型板手竊取車號000-0000號自用小客車（下稱A 車）並變造車牌，復行駕駛該車上路並搭載李義堯、尤文星至呂理銘居住之位於新竹縣○○鎮○○里0 鄰○○○00號住處附近勘察。復於106 年2 月21日晚間，由陳桂霖（所犯結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅強盜罪，經原審106 年度訴字第270 號判決判處有期徒刑七年四月確定）駕駛A 車至尤文星位於桃園市○○區○○路000 巷00號住處接載尤文星（所犯結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅強盜罪，經原審106 年度訴字第270 號判決判處有期徒刑四年確定），復至新北市鶯歌區某處接載張弘宇、李義堯（所犯結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅強盜罪，經原審106 年度訴字第270 號判決判處有期徒刑四年三月確定），四人集合後返至陳桂霖位於新竹縣○○鎮○○里0 鄰○○○00○0 號住處，共同意圖為自己不法之所有，基於加重強盜之犯意聯絡，謀議將至呂理銘家中強盜財物，陳桂霖隨即備妥前揭T 型板手、切管器2 個及紅色電線等物，另駕駛A 車搭載張弘宇、李義堯及尤文星前往桃園市楊梅區楊梅交流道附近，途中續議強盜財物之分工方式，決定由張弘宇看守照顧呂理銘之外傭，其餘三人負責壓制呂理銘及搜刮財物，商議既定，張弘宇、陳桂霖、李義堯、尤文星復駕乘A 車，於106 年2 月22日0 時34分許至桃園市○○區○○○路0 段000 號家家買生活百貨有限公司楊梅分店購買黑色膠帶1 捲、磁磚起子1 支、口罩2 個、手套4 雙等物，黑色膠帶供綑綁呂理銘、磁磚起子則是用以撬開抽屜搜刮財物，至口罩及手套則用來遮蔽面孔及指紋。嗣後，張弘宇、李義堯、陳桂霖、尤文星恐強盜犯行被發覺欲掩人耳目，另共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，於同日2 時許駕乘上開自小客車至桃園市○○區○○路000 巷00號旁，由張弘宇、李義堯、尤文星在車上留守，陳桂霖持前揭足供兇器使用之T 型板手下車以破壞車輛門鎖及電門方式竊取莊家豪所有之車號0000-00 號自用小客車（廠牌MAZDA3，車身顏色為白色，下稱B 車），得手後，由陳桂霖駕駛B 車，其餘三人駕乘A 車返回陳桂霖前揭住處附近某處停放A 車（張弘宇所犯加重竊盜罪，業經原審判處有期徒刑十月，上訴後撤回確定）。嗣四人駕乘B 車至呂理銘前揭住處附近，停妥後，均戴上甫購買之口罩及手套（陳桂霖、尤文星自備口罩），抵達呂理銘前揭住處外，陳桂霖持客觀上足供兇器使用之前揭切管器剪斷凹折呂理銘住處側方廚房窗戶鐵欄，自窗戶進入呂理銘住處，復自內打開後門讓其餘三人入內。隨後張弘宇進入外傭瓦妮（PURW ANINGSIH ）房間看管，令其不得聲張，李義堯、陳桂霖、尤文星則進入呂理銘房間共同壓制呂理銘；陳桂霖、尤文星又至廚房持足供兇器使用之菜刀切割甫購買用以綑綁呂理銘手腳的黑色膠帶；尤文星及李義堯並以黑色膠帶及紅色電線綑綁呂理銘，李義堯復出拳毆打呂理銘，呂理銘也因不斷掙扎而跌落下床，而受有頭部挫傷、右肩挫傷及右髖骨挫傷等傷害（傷害部分未據告訴），張弘宇、李義堯、陳桂霖、尤文星以此強暴方式至使呂理銘不能抗拒，陳桂霖遂持客觀上足以作為兇器使用之前揭磁磚起子撬開書桌及衣櫥之抽屜，與李義堯一同搜刮財物，取走呂理銘所有之現金新臺幣（下同）19萬5000元、郵局存摺1 本及印章1 只等物。得手後四人隨即乘駕B 車離開現場，途中將郵局存摺及印章丟棄，並於附近山區小路朋分贓款，張弘宇、李義堯、尤文星各分得3 萬元，其餘10萬5000元則由陳桂霖取得。隨後將B 車棄置在新竹縣關西鎮東平里南坑山區某處（業已發還呂理銘），呂理銘之子呂金增經外傭瓦妮通知返家並報警處理，經警到場扣得黑色膠帶1 捲、黑色膠帶2 條、紅色電線1 條、磁磚起子1 支等物。嗣於106 年2 月22日19時至20時許，陳桂霖駕駛A 車在新竹縣新埔鎮照東國小前自撞肇事而棄車逃逸，警方據報後在現場查獲A 車及陳桂霖強盜犯行所得贓款2 萬2800元，經循線於106 年2月23日17時許在桃園市○○區○○路0 段000 號百老匯汽車旅館執行拘提陳桂霖到案，並扣得前揭切管器2 個、T 型板手1 支、尚未花畢贓款8200元等物，而查悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查追加起訴。

理由

甲、程序方面：

一、刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上述結夥強盜之犯罪事實，業據上訴人即被告張弘宇於警詢、偵查、原審及本院審理時均供認不諱，核與共犯陳桂霖、尤文星、李義堯於偵查及原審審理中供述或證述情節相符，並經證人即被害人呂理銘、證人瓦妮、呂金增、呂學維、呂學鑑分別於警詢或偵查中證述綦詳，復有呂理銘住處現場暨扣案物照片10張、呂理銘傷勢照片4 張、被告陳桂霖與尤文星之LINE對話紀錄譯文、另案被告陳桂霖與李義堯之臉書通訊譯文暨對話紀錄翻拍照片、新竹縣政府警察局新埔分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照片各2 份（陳桂霖）、內政部警政署刑事警察局106 年2 月24日刑紋字第0000000000號鑑定書、東元綜合醫院診斷證明書（呂理銘）、另案被告陳桂霖、尤文星等人棄置呂理銘物品之現場照片7張、家家買生活百貨有限公司楊梅分店之監視器畫面翻拍照片9 張、購物發票翻拍照片1 張、呂金增當庭繪製之呂理銘住處現場圖、新竹縣政府警察局新埔分局照門派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表（呂理銘）、新竹縣政府警察局新埔分局照門派出所巡佐兼所長劉汝平製作之職務報告書、新竹縣政府警察局新埔分局小隊長劉興君製作之偵查報告、內政部警政署刑事警察局106 年4 月28日刑生字第1060017955號鑑定書、新竹縣政府警察局現場勘察報告在卷可資佐證，足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。

㈡公訴意旨固認共犯李義堯持自呂理銘住處廚房取得之菜刀與共犯尤文星切割綑綁呂理銘所用之紅色電線及膠帶云云，然此情為共犯李義堯所否認，復被告、共犯陳桂霖、尤文星亦未為如此陳述，另證人瓦妮於警詢及偵查中固陳稱：「我進去阿公（即呂理銘）房間時看到控制阿公的歹徒其中一個人手裡有拿一把刀子；我看到的歹徒都有戴黑色口罩及手套」等語（見他卷第7 至8 、85頁），可知瓦妮無法辨明持菜刀之人身分。而共犯陳桂霖於偵查中更供稱：「是我與尤文星一起把膠帶拿去廚房用菜刀割，菜刀用完就放著，沒有離開廚房」等語。又共犯尤文星於原審106 年度訴字第270 號案件審理程序中亦對此部分陳述無意見（見偵A 卷第120 頁，原審106 年度訴字第270 號卷㈡第85至85頁），另稽案發現場遺留之黑色膠帶2 條，確有遭切割之痕跡，此觀諸現場照片自明（見他卷第16頁），足見應為共犯陳桂霖、尤文星至廚房持足供兇器使用之菜刀切割用以捆綁呂理銘之黑色膠帶，而非共犯李義堯所為，併予指明。

二、論罪科刑：

㈠被告與共犯陳桂霖、尤文星、李義堯（共4 人）攜帶切管器、磁磚起子等足以殺傷人生命、身體之工具，以切管器破壞呂理銘住處防閑之用的窗戶鐵欄，自窗戶此一安全設備進入呂理銘之住家，以壓制呂理銘及看守外傭使其等無法對外求救，並用呂理銘住處廚房菜刀切割膠帶及紅色電線綑綁其手腳之強暴方式，至使呂理銘不能抗拒，任憑另案被告陳桂霖持磁磚起子撬開抽屜，與另案被告李義堯一同搜刮財物。核被告所為，係犯刑法第330 條第1 項之強盜罪而有同法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款所定之結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅之強盜罪。

㈡被告與陳桂霖、尤文星、李義堯就上述犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定論以共同正犯。

㈢被告⑴前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101 年度簡字第7696號判決判處有期徒刑三月確定，又因施用毒品案件，經同院以101 年度簡字第8232號判決判處有期徒刑四月確定，上開⑴、⑵案件，經同院以102 年度聲字第1615號裁定應執行有期徒刑六月確定。⑶復因施用毒品案件，經同院以101 年度簡字第1308號判決判處有期徒刑二月確定：⑷再因施用毒品案件，經同院以101 年度簡字第7007號判決判處有期徒刑三月確定；⑸更因恐嚇取財案件，經同院以101 年度訴字第731 號案件判決判處有期徒刑一年確定，上開⑶、⑷、⑸案件，經同院以103年度聲字第955號裁定應執行有期徒刑一年三月確定，又因施用毒品案件，經同院以102年度簡字第3662號判決判處有期徒刑四月，共2罪，應執行有期徒刑六月確定，上開案件接續執行，而於104年1月15日執行完畢（嗣接續執行另案拘役50日，於104年3月6日出監），有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。而刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例參照）。又結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅強盜罪之法定刑為「七年以上有期徒刑」，然同為加重強盜之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有攜帶槍械強盜而嚴重危害社會治安者，或有強盜過程手段兇狠殘苛，對被害人傷害至鉅者，但亦有強盜過程允非至殘，或對被害人造成輕微傷害，又或未對被害人造成人身傷害而僅止於侵害財產法益者，其強盜行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「七年以上有期徒刑」，不可謂不重，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告一時失慮犯加重強盜罪，固為法所不容，惟被告與主犯陳桂霖不認識，係透過朋友李義堯介紹而參與本案犯行，其只負責看守照顧呂理銘之外傭，並未動手綑綁或傷害呂理銘身體及搜刮財物，犯行程度尚非殘暴，而犯後獲得強盜財物3 萬元，亦少於陳桂霖分得之10萬5 千元，且被告已於107 年3 月26日與呂理銘成立和解，有和解書在卷可憑（見本院卷第148 至152 頁）。況共犯李義堯、尤文星所犯本案強盜罪，有共同綑綁或傷害呂理銘及搜括財物，犯罪情節顯較被告為重，已依刑法第59條酌減其刑，各判處有期徒刑四年三月、四年，有臺灣新竹地方法院106 年訴字第270 號判決在卷可稽。然被告犯罪情節較輕，倘未予依刑法第59條酌減其刑，仍科以七年以上之有期徒刑，當不符合罪刑相當之原則，亦不契合社會之法律感情，足以引起一般同情，是被告犯罪情狀有顯可憫恕之情形，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

㈤被告所科之刑有加重及減輕情形，依刑法第71條第1 項之規定先加後減。

三、沒收說明：

㈠犯罪所用之物部分：扣案之切管器2 個、黑色膠帶1 捲、黑色膠帶2 條、紅色電線1 條及磁磚起子1 支，均為被告與共犯強盜犯行所用之物，基於共犯責任共同原則，依刑法第38條第2 項之規定宣告沒收。至未扣案供遮掩加重強盜犯行所用之手套、口罩，並無證據證明現仍存在，為免將來執行困難，則不予宣告沒收。

㈡犯罪所得部分：被告因強盜犯行而得款3 萬元，固為被告之犯罪所得，惟被告已於107 年3 月26日與呂理銘成立和解（呂理銘同意被告分期給付3 萬元，被告已於104 年3 月21日給付6000元，其餘自107 年4 月起每月1 日給付3000元，至清償完畢為止），倘若再予宣告沒收或追徵被告未扣案之犯罪所得，恐有過苛之虞，是依刑法第38條之2 第2 項之規定不予宣告沒收或追徵。

四、原判決撤銷改判之理由：原審認被告犯加重強盜罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310 條第3款所明定。此項規定，依同法第364 條，又為第二審所準用。被告於本院審理時已與呂理銘成立和解，有和解書在卷可稽，被告犯罪後態度已有不同，原審科刑時未及斟酌，並就犯罪所得宣告沒收及追徵，容有未合。㈡被告犯加重強盜罪之情狀，顯可憫恕，原審未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，亦有未洽。被告以原審量刑過重提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於犯強盜罪及應執行刑部分均撤銷。爰審酌被告一時失慮致犯本罪，現已取得呂理銘之諒解成立和解，並兼衡被告之品行、犯罪動機、手段及所生危害與犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第299條第1 項前段，刑法第330 條第1 項、第28條、第47條第1 項、第59條、第38條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。