臺灣高等法院107年度上訴字第1506號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1506號

上訴人

即被告

陳長昇

選任辯護人

劉欣怡律師（法扶律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第634號，中華民國106年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第12300號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳長昇明知未經主管機關許可，不得持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，於民國106年4月12日間某時，在新北市○○區○○路0段000巷00號12樓租屋處內，因受友人委託，代為保管其所寄放之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之非制式子彈8顆，並將上開改造手槍、子彈藏放於上開租屋處內而寄藏之。嗣因陳長昇另涉恐嚇案件及他案通緝，為警於106年4月14日13時30分許，在上開租屋處內查獲，並扣得上開改造手槍1支及子彈8顆（嗣經鑑驗試射3顆，僅餘5顆具有殺傷力），而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告陳長昇（下稱被告）及辯護人於本院審理程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第123頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。至本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均認具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即警員陳舜治於偵查中、證人劉偉德於原審及本院審理時具結證述情節相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表及槍枝照片6張、現場照片2張附卷可稽。又扣案之改造槍枝1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）及子彈8顆，經送鑑定結果：送鑑手槍1枝為改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈8顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0. 5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局106年5月24日刑鑑字第1060038397號鑑定書1份在卷可考（見偵卷第74頁），是上開槍、彈分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款列管之槍砲、子彈無誤。此外，復有扣案具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣2個）、子彈8顆（經鑑驗試射3顆，僅餘5顆具有殺傷力））足資佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

(一)按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，但寄藏之受人委託保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。故被告持有上開槍、彈之行為，係寄藏之當然結果，自不另論罪。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪。被告以一寄藏行為，同時寄藏上開具有殺傷力之槍彈，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

(二)被告雖以其於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，犯後態度良好，且係主動交出扣案槍、彈，另案恐嚇之槍枝非本案之槍枝，亦未持改造手槍犯罪，足見本件犯罪情節尚非重大，況其犯後亦深具悔意，請求依刑法第59條之規定予以酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用（最高法院92年度台上字第3020號判決意旨參照）。至犯罪情節輕微、所生危害、素行、家庭狀況、智識程度、手段、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟等，僅屬刑法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院100年度台上字第114號判決意旨參照）。查本件被告前曾有多次犯罪前科，其中亦有非法持槍爆物罪之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，竟不知守法自持，再犯本件未經許可，寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈等罪，危害社會治安甚鉅，以被告所犯上開等罪之犯罪情狀，在客觀上並無足以引起一般之同情，而認為確可憫恕，且亦無即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重之情形，是本件並無適用刑法第59條之規定予以酌減其刑之餘地。至被告所述上開情狀，縱令屬實，惟充其量亦僅屬刑法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準而已，尚難據以依刑法第59條之規定予以酌減其刑。

(三)被告固另主張其係於員警到場搜索之際，主動將扣案之槍、彈位置告知員警，使員警順利取出槍、彈，本件應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首之適用云云。惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固有明文。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。但此所謂之發覺犯罪事實，只須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要，而所知之人亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺。亦即所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院最高法院85年度台上字第3788號、97年度台上字第5969號判決意旨參照）。查證人即查獲被告之警員劉偉德於原審及本院審理時均具結證稱：我有於前開時間、地點查獲被告，當時在樓梯口看到他，我本來就已經準備好資料，知道他被通緝，我們知道他應該藏有槍械，就請他自己拿出來，他就進去屋裡面拿出來。他有在我們轄區的汽車修理廠，因為維修的問題拿槍進去恐嚇老闆，就是因為他持槍涉嫌恐嚇，我們才去找他，查獲他的槍枝，恐嚇取財案件的嫌疑人有3個人，我們有調資料，被害人指認被告就是持槍恐嚇之人等語（見原審卷第82至84頁、本院卷第124至128頁），可見證人劉偉德前往查獲被告前，業已掌握被告另案涉嫌持槍恐嚇之事證，且被害人亦具體指認係被告持有槍枝，應認證人劉偉德前往逮捕被告前已掌握被告持有槍枝之情資，已有確切之根據得為合理之可疑被告持有槍枝，而非毫無根據之單純懷疑，對於犯罪事實及犯罪行為人已有發覺，並非在無從得知犯罪行為人及犯罪事實前，由被告主動將上開槍、彈報繳，是本件被告雖係主動交出上開槍、彈，惟依上開說明，仍難認符合自首之要件，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減刑規定之適用，被告此部分所辯，尚屬無據。

(四)再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件發生，始有其適用。依諸上開規定，必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物發生重大危害治安之事件，始符合減免其刑之要件（最高法院96年度台上字第1962號、99年度台上字第5649號判決意旨參照）。查被告於偵查、原審及本院審理時，雖均自白犯罪，並稱扣案之槍彈係受王世豪委託寄藏而來云云，然證人劉偉德已於本院審理時具結證稱：被告供稱的王世豪藏匿地點，我們有去查，但查不到，王世豪沒有因為被告供出而查獲等語（見本院卷第126頁），且王世豪於原審審理期間亦並未因被告供述而為警查獲之情，亦有新北市政府警察局蘆洲分局106年11月9日函1紙在卷可參（見原審卷第67頁），已難認本件有因被告之供述而查獲王世豪之情形。又王世豪雖曾於107年2月2日經警約談到案，然證人劉偉德於本院審理時具結證稱：王世豪是另案函送偵辦等語（見本院卷第126頁），且王世豪係涉嫌與被告共同犯恐嚇取財罪嫌，始遭警約談，並於107年7月10日因涉恐嚇取財罪嫌遭員警函送臺灣新北地方檢察署偵辦之情，亦有新北市政府警察局蘆洲分局刑事案件報告書在卷可考，益徵王世豪縱曾於107年2月2日經警約談到案，然並非因被告上開之供述而查獲，況證人王世豪於警詢時供稱並未曾提供槍枝予被告寄藏等語（見王世豪調查筆錄），足認本件司法警察並無因被告之供述而查獲相關涉案者或因此防止重大危害治安事件發生之情事，是被告顯無符合上開「因而查獲」之要件，是本件被告並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之減輕或免除其刑規定之適用，則被告及辯護人主張本件被告在偵查及審判中均自白犯行，且供述全部槍彈之來源，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減輕或免除其刑規定之適用云云，即不足採，

三、原審以被告罪證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段等規定，並審酌被告有多次論罪科刑紀錄（於本案均不構成累犯），素行非佳，且明知未經許可寄藏上開槍彈均係嚴重觸法之行為，竟無視法律規定，而寄藏上開槍彈，對社會治安之危害非輕，實屬不該，惟念及其犯後坦承犯行，且於警員查獲時，主動交出上開槍彈，態度良好，兼衡其犯罪動機、情節、生活、家庭、經濟狀況、智識程度及所生危害等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣10萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，並說明扣案之改造手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）、子彈5顆（即鑑驗試射所餘），經鑑定均具殺傷力，有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書1份在卷可稽，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，至扣案經鑑驗試射之子彈3顆，業因鑑驗試射而不再具有殺傷力，已非屬違禁物，自無庸再為沒收之諭知。其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴猶執前詞，請求輕判，並不可採，業經本院指駁如前，是被告上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡逸品提起公訴，檢察官呂光華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。