臺灣高等法院107年度上訴字第537號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第537號

上訴人

即被告

林永欽

選任辯護人

張倍齊律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度訴字第263 號，中華民國106 年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第00000號、105 年度毒偵字第6772號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、前案及施用毒品紀錄：

（一）林永欽前於①民國94年間因施用毒品案件，經原審法院以94年度毒聲字第1684號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年10月7 日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第4866號為不起訴處分確定；②復於前開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之95年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第3558號判決判處有期徒刑8 月，嗣由原審法院以96年度聲減字第3681號裁定減為有期徒刑4 月確定；③於96年間因竊盜案件，經原審法院以96年度簡字第1975號簡易判決判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確定；上開②③所示之罪，由原審法院以96年度聲字第3600號裁定定其應執行有期徒刑5 月確定。另於④96年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以96年度訴字第2586號、第4397號判決分別判處有期徒刑10月、10月確定；⑤又於96年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審易緝字第30號判決判處有期徒刑6 月確定。上開④、⑤所示各罪，嗣經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第525 號裁定定應執行有期徒刑1 年11月確定。復於⑥97年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第5346號判決判處有期徒刑1 年確定後入監，與前述法院裁定應執行刑有期徒刑5 月、1 年11月部分接續執行，迄99年10月21日縮短刑期假釋出監（另接續執行拘役50日），所餘刑期併付保護管束。

（二）林永欽於假釋期間之100 年間，因施用第二級毒品案件，⑦經臺灣桃園地方法院以100 年度審易字第2101號判決判處有期徒刑7 月確定；⑧又臺灣臺北地方法院以100 年度審簡字第155 號簡易判決各判處有期徒刑3 月（共3 罪）確定。上開⑦、⑧所示各罪，嗣經臺灣臺北地方法院以100 年度聲字第112 號裁定定應執行有期徒刑1 年1 月確定。另檢察官認其於假釋期間，有前述違反保護管束情事且情節重大，據以撤銷假釋，林永欽尚應執行殘刑有期徒刑11月9 日。

（三）林永欽繼於⑨101 年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度審訴字第586 號判決分別判處有期徒刑10月、4 月；⑩102 年間因犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，經臺灣宜蘭地方法院以102年度訴字第146 號判決判處有期徒刑7 月確定。上開⑨、⑩所示各罪所處之刑，嗣經臺灣宜蘭地方法院以102 年度聲字第557 號裁定定應執行有期徒刑1 年5 月確定後，入監接續執行上述殘刑11月9 日、應執行刑有期徒刑1 年1月（上開刑期接續執行至103 年7 月28日執行完畢）、有期徒刑1 年5 月，於104 年5 月6 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，迄同年10月15日保護管束期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論（於本案構成累犯）。。

二、詎林永欽猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款之第一、二級毒品，依法不得非法持有、施用及販賣，竟分別為下列犯行：

（一）基於施用第一、二級毒品之犯意，於105 年8 月3 日凌晨3 時許，在其位於新北市○○區○○路0 段000 巷00號3樓居所，以將毒品海洛因、甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內點火燒烤產生煙霧後吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

（二）另基於意圖販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於105年8 月3 日上午9 時許，在高雄市三民區文順二路附近某處，以新臺幣（下同）90萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「火球」之成年男子購得第一級毒品海洛因磚1塊（驗前淨重351.49公克，驗餘淨重351.38公克，純度88.02 ％，純質淨重309.38公克）後非法持有之，欲伺機向不特定成年人兜售，藉以從中賺取價差牟利，而著手於販賣第一級毒品之行為。然尚未及賣出，即於同日下午5時33分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車違規臨停於新北市新莊區瓊林路100 巷巷口，因形跡可疑，為新北市政府警察局新莊分局福營派出所巡邏員警盤查，發現其神色怪異，且為毒品治安顧慮人口，經徵得林永欽同意搜索，在其所駕車輛之副駕駛座腳踏墊處扣得前述第一級毒品海洛因磚，斯時員警依偵辦毒品案件經驗，對林永欽施用及持有毒品犯罪事實已有所發覺，經林永欽同意後帶同員警前往上址居所執行搜索，再扣得其所有供施用所餘之第二級毒品甲基安非他5 包（實稱總毛重7.534 公克，驗前總淨重5.365 公克，總驗餘總淨重5.3644公克）、其所有供施用毒品所用之吸食器1 組，嗣員警採集林永欽之尿液檢體送驗，結果因呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：本判決下列援引之各項非供述證據（書證、物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而上訴人即被告林永欽固未於本院最後審理期日到場陳述，然檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均未爭執其證據能力（見本院卷第92頁至第93頁），迄本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、辯護人表示意見並進行辯論，認以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）事實欄二（一）施用第一、二級毒品部分：

（1）被告於本院最後審理期日，經合法傳喚未到庭，然據其於警詢、偵訊、原審準備程序及審理、本院準備程序時，對上揭事實均坦承不諱（見105 年度毒偵字第6772號卷第15頁至第16頁、第80頁，原審卷第68頁、第120 頁，本院卷第91頁）；而其為警查獲後，於105 年8 月3日晚間6 時58分許，在新北市政府警察局新莊分局福營派出所經警採集尿液檢體，經送檢驗機關以酵素免疫分析法初步檢驗，復以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確均呈鴉片類（嗎啡、可待因）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）藥物陽性反應，有採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司105 年8 月22日濫用藥物檢驗報告存卷可稽（見同上毒偵卷第46頁、第48頁、第87頁）。此外，警方經被告同意後，至其位於新北市○○區○○路0 段000 巷00號3 樓居所地搜索扣得其所有、供其施用毒品所用之吸食器1 組及黃色細結晶1 袋、白色結晶塊3 袋、淡黃色結晶塊1 袋，經檢驗上開結晶物，鑑驗結果為：①黃色細結晶1 袋，實稱毛重2.56公克（含1 袋1 標籤），淨重1.8350公克，其中經取樣0.00 02 公克鑑驗用罄，驗餘淨重1.8348公克；②白色結晶塊3 袋，實稱毛重4.5590公克（含3 袋3 標籤），淨重3.3850公克，經取樣0.0002公克鑑驗用罄，驗餘淨重3.3848公克；③淡黃色結晶塊1 袋實稱毛重0.4150公克（含1 袋1 標籤），淨重0.1450公克，經取樣0.0002公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.1448公克，均含有第二級毒品甲基安非他命之成分等情，有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、交通部民用航空局航空醫務中心105年9 月7 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可參（見同上毒偵卷第38頁至第42頁、第74頁至第77頁、第89頁正、反面）。從而，被告前開具任意性自白施用第

一、二級毒品行為，既有如上述之證據可資佐證，核與事實相符，堪予採信。

（2）按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此2 種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3 次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不符合「5年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰。查被告有如事實欄一所載施用毒品之前科紀錄，並曾受觀察勒戒之保安處分及徒刑執行，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第43頁至第44頁、第47頁至第51頁、第53頁至第57頁、第61頁至第62頁、第64頁），是本件被告施用第一、二級毒品之時間雖距離前次觀察勒戒執行完畢之日已逾5 年，然被告本次施用第一、二級毒品犯行實屬3 犯以上，依上開說明，仍應逕予以論罪科刑，特予說明。

（二）事實欄二（二）販賣第一級毒品未遂部分：

（1）被告於本院最後審理期日，經合法傳喚未到庭，然據其於警詢、偵訊、原審準備程序及審理、本院準備程序時，對上揭事實均坦承不諱（見105 年度偵字第23531 號卷第14頁至第17頁、第85頁、第115 頁至第116 頁，原審卷第68頁、第120 頁，本院卷第91頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份在卷可參（見同上偵卷第35頁至第37頁、第40頁至第42頁）。而警方查獲被告時所查扣得之粉塊狀檢品1包，經送鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，淨重351.49公克（驗餘淨重351.38公克，空包裝重27.95 公克），純度88.02 ％，純質淨重309.38公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室105 年8 月31日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可參（見同上偵卷第95頁）。從而，被告前開具任意性自白販賣第一級毒品未遂等行為，既有如上述之證據可資佐證，核與事實相符，堪予採信。

（2）按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，為法律嚴禁之違禁物，凡持有或轉讓予他人者即足以構成犯罪，且具有一定之交易價值，被告為具備通常智識程度之成年人，對於上情當無不知之理。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供毒品之理，況被告於偵訊、原審及本院準備程序時均供認有營利意圖等語（見同上偵卷第116 頁，本院卷第92頁），足認被告主觀上自始有基於賺取差價利潤之營利意思而為本件販賣第一級毒品未遂犯行，已屬明確。

（三）綜上，本案事證明確，被告於上揭時、地施用第一、二級毒品及販賣第一級毒品未遂等犯行均已經證明，均應予依法論科。

三、論罪及刑之加重減輕：

（一）核被告如事實欄二（一）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪。被告因同時施用海洛因、甲基安非他命而持有第一、二級毒品之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行為同時施用海洛因、甲基安非他命，觸犯施用第一級毒品、施用第二級毒品等2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。

（二）被告為如事實欄二（二）部分：

（1）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入，②意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，其中③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度台上字第5762號判決意旨及101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。

（2）查被告於事實欄二（二）所載時間，特意南下高雄向綽號「火球」之成年男子購得本件扣案第一級毒品海洛因（驗前總淨重351.49公克，純質淨重309.38公克）之際，即有伺機販賣予他人以牟利之犯意，並已駕車返回新北市，其主觀犯意及行為之危險性於販入之際，即達於販賣未遂之程度，無須另有其他向外求售或供買方看貨或與之議價，或為其他實行犯意之行為之必要，應認被告已著手於販賣第一級毒品行為之實行，惟尚未及賣出即為警查獲而不遂，是核被告如事實欄二（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。又其持有本件扣案純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣第一級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）被告上開所犯販賣第一級毒品未遂罪及施用第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）被告前有如事實欄一所載之論罪科刑及執行記錄，有本院被告前案記錄表在卷可佐（見本院卷第43頁至第44頁、第47頁至第51頁、第53頁至第57頁、第61頁至第62頁、第64頁、第74頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之前述各罪，均為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，所犯上開各罪均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（五）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，立法意旨係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103 年度第12次刑事庭會議決議）。查被告就其所犯之販賣第一級毒品未遂犯行，業於警詢、偵訊、原審準備程序及審理、本院準備程序時，均自白犯罪，已如前述，是被告此販賣第一級毒品未遂犯行，爰依前揭規定減輕其刑；又被告所為販賣第一級毒品未遂罪部分，因其已著手於販賣第一級毒品犯罪行為之實行，僅未及賣出交付而不遂，仍屬未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑；並依法就上開加重（累犯）、減輕（偵審自白、未遂）事由，先加後遞減輕之。

（六）不採被告及辯護人主張應適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定免除或減輕其刑抗辯之理由：按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而確實查獲其人、其犯行者而言。亦即，必以被告先有供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯性，始足當之。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。又所謂確實查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證翔實具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價而未確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院102 年度台上字第4028號、106 年度台上字第2786號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第1 項規定，既係用在鼓勵犯同條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪者，具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，據以破獲並防堵毒品之繼續擴散，苟行為人以一行為同時觸犯上列各罪名，自應就其中所犯重罪部分供出來源並因而破獲者，始得依據上揭規定減輕其刑（最高法院100 年度台上字第5382號判決意旨參照）。查：

（1）被告於105 年8 月3 日被查獲後，固於警詢、檢察官偵訊時均供稱係向綽號「火球」之人購買扣案之第一級毒品海洛因等語（見105 年度偵字第23531 號卷第14頁、第85頁），惟未供出該綽號「火球」之真實姓名、年籍資料、身分特徵或聯絡方式，迄至本案言詞辯論終結為止，因被告無法提供綽號「火球」之確切資料，仍未查獲「火球」等情，業據證人即現任新北市政府警察局林口分局偵查隊員警許中瑋於本院審理時證述明確（見本院卷第226 頁），並有新北市政府警察局林口分局107年5 月8 日新北警林刑字第1070009930號函附卷可稽（見本院卷第174 頁）。是被告僅供述其販賣第一級毒品未遂之毒品來源為綽號「火球」之男子，欠缺年籍、身分特徵或聯絡電話等足資辨別毒品來源者之具體特徵資料，尚無法使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，自不符毒品危害防制條例第17條第1項減刑要件。

（2）被告及辯護人以被告透過微信指認，警方因而查獲共犯即綽號「阿弟仔」吳紹誠，應符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑規定云云（見本院卷第156 頁、第297 頁至第298 頁）。然查被告於105 年8 月4 日上午1 時32分第2 次警詢筆錄、同日下午3 時47分偵訊筆錄、原審審理、本院107 年3 月12日行準備程序時，均僅供稱其為警查扣之第一級毒品海洛因，係向綽號「火球」之人購買取得等語（見105 年度偵字第23531 號卷第14頁至第15頁、第85頁，原審卷第119 頁，本院卷第91頁），迄107 年4 月6 日在新北市政府警察局林口分局偵查隊製作警詢筆錄時，始供稱「（問：你於105 年8月3 日至高雄市三民區文順路一帶項火球購買毒品海洛因磚1 塊時，吳紹誠有無在場？）有，就是吳紹誠開車載火球前來交易」、「我只知道他負責載火球前來交易，另火交有交待我，以後如果他身分不方便（意旨通緝身分）就直接對吳紹誠」等語（見本院卷第258 頁至第259 頁），顯見被告於為警查獲至本院107 年3 月12日行準備程序時，從未提及其於105 年8 月3 日向綽號「火球」購得扣案之第一級毒品海洛因時，尚有其他共犯在場並參與，僅供述毒品來源為綽號「火球」之男子。再參諸證人許中瑋於本院審理時證稱：甫查獲被告時，其提供毒品上游是綽號「火球」之人，後續他才說「火球」還有1 個共犯會載他到現場交易，伊透過網路通訊軟體「微信」將照片傳送給被告指認，被告有指認出該名共犯（即吳紹誠），但該名共犯有因為販賣毒品給他人而移送偵辦，就本案販賣毒品給被告部分，並沒有移送，也沒有認定本案被告的毒品來源是吳紹誠等語（見本院卷第226 頁、第228 頁至第232 頁），並有新北市政府警察局林口分局刑事案件報告書（新北警林刑字第0000000000、第0000000000號）在卷可稽（見本院卷第280 頁、第284 頁、第288 頁、第292 頁），是「吳紹誠」於107 年3 月30日經警移送販賣毒品等相關犯行，其販賣（交付）對象，並未包括被告，且被告迄107 年4 月6 日製作警詢筆錄始供出本案販賣之毒品來源包含「吳紹誠」，已在吳紹誠為警查獲（107 年3 月30日）之後，即無因被告之供出而查獲情事，尚不符毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之規定，惟仍得作為法院量刑之參考。是被告及其辯護人主張其販賣第一級毒品未遂部分，符合供出上游情形，請求依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑云云，難認有據。

（3）再者，被告固於106 年1 月24日警詢中供稱：伊於105年10月間，透過綽號「小愛」之友人介紹認識何亞璇，並向何亞璇以8 萬5 千元購買約7 兩（250 公克）之第二級毒品甲基安非他命等語（見原審卷第96頁），且因被告提供相關資料，因而查獲何亞璇持有第二級毒品之犯行，有新北市政府警察局新莊分局106 年7 月19日新北警莊刑字第1063439837號函暨所附該分局刑事案件移送書在卷可參（見原審卷第86頁至第93頁）。然本案被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之時間為105 年8 月3 日凌晨3 時許，且於同日下午5 時50分許為警查獲，已經本院認定如前，其施用毒品之犯罪時間，在時序上顯早於被告供稱105 年8 月3 日上午9 時許向綽號「火球」之人購買第一級毒品海洛因，或於105 年10月間向「何亞璇」購買第二級毒品之時間，已難認兩者間有何關聯，即令警方因被告供述而查獲何亞璇涉犯毒品危害防制條例等犯行，仍不符毒品危害防制條例第17條第1 項應減輕或免除其刑之規定。況被告供稱其係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語，本院亦認定其係同時施用第一級、第二級毒品而依刑法想像競合犯之規定，從一重之施用第一級毒品罪名處斷，自無從再就輕罪部分（即施用第二級毒品罪）論究毒品危害防制條例第17條第1 項情形之餘地。

（七）被告及辯護人復主張被告為警盤查時，有主動承認牛皮紙袋內係海洛因磚，也指出家中施用甲基安非他命所在位置，應適用自首規定減輕其刑云云（見本院卷第152 頁、第161 頁至第162 頁、第307 頁至第308 頁、第343 頁）。惟按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言；如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；又此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之（最高法院26年上字第484 號判例意旨、105 年台上字第1407號判決要旨參照）。又具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院107 年度台上字第821 號判決意旨參照）。經查：

（1）證人即查獲本案員警鄭文傑於本院審理時證稱：當天發現被告駕駛車輛違規臨停在新北市新莊區瓊林路100 巷口，伊上前盤查，發現車內煙霧瀰漫，被告及副駕駛座乘客的神情呆滯、神色怪異，經查詢他們身分資料後，發現被告及副駕駛座乘客都有毒品前科，依據伊先前查緝毒品案件的經驗，懷疑他們有施用毒品，所以請求支援警力到場；等支援警力到場後，請被告及副駕駛座乘客下車，徵得被告同意執行搜索，伊在副駕駛座前腳踏墊上看到1 個手提袋，伊問被告裡面是什麼東西，被告一開始很遲疑，沉默不說話，伊已經懷疑裡面是毒品，伊問被告這裡面是不是毒品，被告就點點頭；整個盤查的過程中，被告都沒有主動告知其持有毒品或違禁品；雖伊無法肯定是海洛因，但依伊從警經驗，可以知道是毒品等語甚詳（見本院卷第233 頁至第238 頁）。

（2）證人即查獲員警李威霆於本院審理時亦證稱：伊透過無線電通報而趕赴現場支援鄭文傑，伊到場時鄭文傑已經先查證過被告身分，之後請被告及副駕駛座乘客都下車，開始搜索、檢視車內物品，過程中，沒有聽到被告主動向鄭文傑或其他員警告知其有施用或持有毒品，被告是經過鄭文傑詢問手提袋內是否為毒品時，他才點頭坦承是毒品等語（見本院卷第239 頁至第241 頁）。

（3）是依證人鄭文傑、李威霆所述，被告於上開時、地因違規臨時停車，證人鄭文傑乃上前盤查，查悉其為毒品之治安顧慮人口，復見被告眼神呆滯、神色怪異，證人鄭文傑基於過往查緝毒品案件經驗，合理懷疑被告有施用毒品情事，而在支援警力到場，徵得被告同意後，搜索其駕駛車輛，因之查獲本件扣案第一級毒品海洛因，顯非被告主動告知或交付予員警扣押。足認本件警方於查獲被告並扣得前述毒品海洛因磚，據此確切事證，高度合理懷疑被告涉犯施用及持有第一級毒品犯行。又被告係同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，為想像競合犯，已如前述，則被告施用第一級毒品罪已先被有偵查權之機關發覺，縱被告事後主動供承施用或持有第二級毒品犯行（輕罪部分），仍與自首之要件不符，無從適用自首之規定減輕其刑。

（4）至被告及辯護人以被告帶同員警返回居所地查獲扣案第二級毒品，主張就施用第二級毒品部分符合自首要件云云。然新北市政府警察局新莊分局福營派出所查獲被告持有扣案第一級毒品海洛因磚後，經該分局偵查隊將上情報告臺灣新北地方檢察署檢察官，由該署檢察官指示，復經被告同意搜索後，由被告帶同警方前往其位於新北市永和區居所地執行搜索，因而查獲事實欄二（二）所載第二級毒品甲基安非他命共5 包等情，有新北市政府警察局新莊分局刑事案件移送書、搜索扣押筆錄、被告簽署之自願受搜索同意書等在卷可稽（見105 年度偵字第23531 號卷第3 頁至第4 頁、第39頁至第42頁），足認警方於查獲被告並扣得前述毒品海洛因磚，據此確切事證，高度合理懷疑被告涉犯施用及持有第一級毒品犯行，始報請檢察官指示，復徵得被告同意後，就被告居所地進行搜索，不論被告有無於搜索過程中配合指明第二級毒品藏放位置，揆諸前揭說明，本件仍不符合自首規定。是被告及其辯護人主張應依自首規定減輕其刑云云，難認可採。

（八）另被告於原審請求就販賣第一級毒品罪未遂部分，依刑法第59條酌減其刑云云（見原審卷第124 頁至第125 頁）。然按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105 年度台上字第952 號、102 年度台上字第3444號判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，其等卻漠視法令規定，猶於上揭時、地，購入純質淨重高達309.38公克之第一級毒品海洛因磚，伺機販售予不特定人，其行為對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，危害社會治安不可謂為輕微，故依本案被告犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣毒品行為之刑事政策，況販賣第一級毒品罪之法定刑固為「死刑或無期徒刑」，然被告本件販賣第一級毒品未遂犯行，因累犯加重其刑後，經依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項等規定遞減輕其刑，已難認有何情輕法重之情事，無從依刑法第59條減輕其刑。是被告於原審請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，難認可採，特予說明。

四、撤銷改判之理由（施用第一級毒品部分）：

（一）原審以被告犯施用第一級毒品罪之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審既依被告之供述，認其同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之時間為105 年8 月3 日凌晨3 時許，且於同日下午5 時33分許為警查獲等事實（見原審判決書第2 頁至第3 頁），被告施用毒品之犯罪時間，在時序上顯早於被告供稱105 年8 月3 日上午9 時許向綽號「火球」之人購買第一級毒品海洛因，或於105 年10月間向「何亞璇」購買第二級毒品之時間，難認兩者間有何關聯，即令警方因被告供述而查獲「火球」、「何亞璇」涉犯毒品危害防制條例等犯行，仍不符毒品危害防制條例第17條第1 項應減輕或免除其刑之規定；況原審既認定被告係同時施用第一級、第二級毒品而依想像競合犯之規定，從一重之施用第一級毒品罪論處（見原審判決書第5 頁倒數第14行至第13行），復認定未因被告供出而破獲第一級毒品來源（見原審判決書第7 頁第1 至4 行），當已無從再就被告所犯輕罪部分（即施用第二級毒品罪）論究毒品危害防制條例第17條第1 項情形之餘地，原審未詳予審究，就被告施用第一級毒品犯行部分，援引毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，於法未合。

（二）被告上訴意旨略以：其於查獲之初，已供出毒品上游為綽號「火球」之男子，原判決就此有利於被告之證據未予採納，亦未於判決內說明不採納之理由，當然違法，且原審量刑過重云云（見本院卷第35頁）。惟原判決已說明被告並無供出「火球」真實姓名年籍等資料因而查獲之事實，復經本院傳喚證人許中瑋到庭接受交互詰問而補充說明如上。被告上訴意旨仍執陳詞認原審未說明不採納其供出「火球」之說法，尚非可採，被告上訴固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院就原判決關於被告施用第一級毒品暨定應執行刑部分，均予以撤銷改判。

（三）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害防制條例所管制之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，經觀察勒戒等保安處分後，仍多次施用毒品，所為殊值非難，惟斟酌被告施用毒品行為係戕害自身健康，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，並衡酌被告自稱教育程度為高職肄業、家庭經濟狀況小康、離婚之生活狀況（見105 年度偵字第23531 號卷第11頁被告基本資料欄，原審卷第121 頁）、前有多次施用毒品前科之品性，有本院被告前案記錄表附卷可稽，及被告之犯罪動機、目的、手段、情節與造成之危害程度、犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又「被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，刑事訴訟法第370 條第1 項定有明文，本案雖係被告提起上訴，然因本院以原審認被告符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定而予以減輕其刑部分適用法條不當而予撤銷改判，已無同法第370 條第1 項前段規定之適用，特此敘明。

（四）沒收：

（1）警方於被告上址居所地查扣之黃色細結晶1 袋、白色結晶塊3 袋、淡黃色結晶塊1 袋，均含有第二級毒品甲基安非他命，驗前總淨重為5.365 公克（計算式：1.8350+ 3.3850＋0.1450），取樣0.0006公克鑑驗用罄，總驗餘淨重為5.3644公克（計算示：1.8348＋3.3848＋0.1448），有上述交通部民用航空局航空醫務鑑定書在卷可參（見105 年度毒偵字第6772號卷第89頁正、反面），係被告施用第一、二級毒品犯行查獲之違禁物；另以現今所採行之鑑驗方式，直接包裹前開毒品之包裝袋5 只，其塑膠袋內面，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，且無析離實益，是前開第二級毒品甲基安非他命、包裝袋5 只，不問屬於被告與否，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬，至於鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收銷燬，附此敘明。

（2）又扣案之吸食器1 組，屬被告所有，為供其施用第一、二級毒品所用之物，業經其於原審審理中供承在案（見原審卷第119 頁），爰依刑法第38條第2 項之規定，於被告所犯施用第一級毒品罪項下宣告沒收。

五、駁回上訴之理由（販賣第一級毒品未遂部分）：

（一）原審以被告販賣第一級毒品未遂犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項規定，並審酌海洛因為第一級毒品，對個人身心之戕害及影響國民身體健康甚鉅，被告正值青壯，竟無視法令禁制，竟基於營利目的，販入本案扣案之海洛因，著手實行販賣第一級毒品而未遂，自應嚴予非難，兼衡被告高職肄業之智識程度、犯罪動機、目的、手段，暨被告犯罪後尚知坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑7 年10月。並就沒收部分說明：①扣案之粉塊狀檢品1 包，含第一級毒品海洛因成分（驗前淨重351.49公克，取樣0.11公克鑑驗用罄，驗餘淨重351.38公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可參，又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，認盛裝上揭海洛因之包裝袋，其內均含有極微量之海洛因殘留而無法析離，應整體視為查獲之第一級，不問屬於犯罪行為人與否，一併應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定於被告所犯販賣第一級毒品未遂罪項下宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。②至扣案含有第三級毒品XLR-11之成分之粉紅色粉末1 包、行動電話1 具，核與本案犯罪事實無涉，無從予以宣告沒收。經核原審就此販賣第一級毒品未遂部分認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。

（二）被告上訴意旨略以：其已供出毒品上游為綽號「火球」之男子，乃原判決就此有利於被告之證據未予採納，亦未於判決內說明不採納之理由，當然違法，且原審量刑過重云云（見本院卷第35頁、。惟查：

（1）被告雖於警詢供出毒品上游係綽號「火球」之男子，惟並未因而查獲正犯或共犯之情形，尚不符毒品危害防制條例第17條第1 項規定獲邀減刑乙節，業經原審於判決內詳述其判斷理由，所為論斷與經驗、論理法則無違，復經本院補充說明認定之理由如上，被告猶執前詞為爭執，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為爭執，上訴並無理由。

（2）又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查本件原審就其刑之裁量，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，且有關被告上開販賣第一級毒品未遂犯行並無情輕法重一節，業經原審於判決內詳述其判斷之理由，所為論斷與經驗、論理法則均無違誤，且原審於刑度上亦就被告坦承犯行乙節予以減輕，所量處之刑度，難認有何瑕疵；被告及其辯護人未提出本件與我國司法實務在處理其他類似案例時，有裁量標準刻意不一致而構成裁量濫用的情事，原審就被告所為所為量刑，即無違反比例原則或平等原則可言，自不容任意指為違法。被告徒以原審量刑過重云云，再事爭執，並不可採。

（3）綜上，被告就販賣第一級毒品未遂部分提起上訴，亦無理由，應予駁回。

六、原判決關於被告犯施用第一級毒品部分既經本院撤銷改判，本院自應就上開撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之有期徒刑部分，定應執行刑如主文第4 項所示

七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條、第369 條第1項前段、第364 條、第370 條第1 項但書、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。