臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

王國慶

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審易字第338號，中華民國108年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第32105號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王國慶意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，先後於：

㈠民國107年11月27日上午8時25分許，騎乘竊得之車牌號碼000-000號普通重型機車（王國慶竊取此輛機車部分，業經原審判處有期徒刑2月確定）前往桃園市○○區○○路000號由栢宏興所管理之娃娃機商店，再持客觀上足以作為兇器之油壓剪1把及扳手1支，破壞娃娃機鎖頭而著手欲竊取機台內之現金（毀損部分未據提出告訴），惟因機台內無現金而未得手。

㈡嗣其又步行至附近之山鶯路101號由栢宏興所管理之娃娃機商店，亦持前開客觀上足以作為兇器之油壓剪1把及扳手1支，破壞娃娃機鎖頭而竊取機台內之硬幣共計新臺幣（下同）1,800元得手（毀損部分未據提出告訴）。惟因王國慶當日行竊過程遭機台台主陳清海透過監視錄影機察覺，陳清海旋即騎車前往察看，王國慶見事跡敗露，慌忙逃逸，仍於桃園市○○區○○路000巷00弄0號為陳清海追至，經警據報於同日上午8時55分許到場後逮獲，並扣得前開油壓剪1把，以及在王國慶之提袋內扣得其竊得之硬幣共計1,800元。

二、案經桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、審理範圍：上訴人即被告王國慶（下稱被告）經原審判決犯竊盜罪，及攜帶兇器竊盜罪，被告僅對攜帶兇器竊盜罪部分上訴，檢察官則未上訴。故被告犯竊盜罪部分，已判決確定，本院審理範圍僅限於原審判決被告犯攜帶兇器竊盜罪部分，合先陳明。

二、證據能力部分：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人陳清海、栢宏興於警詢時指述之情節相符，並有桃園市政府警察局龜山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場及扣押物品照片、監視器畫面翻拍照片、桃園市政府警察局龜山分局108年12月20日山警分偵字第1080038755號函附之職務報告在卷可稽（速偵字第5788號卷第12至13、14、16、21至23、24頁，本院卷第159至161頁），復有油壓剪1把扣案足資佐證，以上竊盜之事實應堪認定。

㈡至於被告雖辯稱：伊竊取之1,800元應有未遂犯減輕其刑規定之適用云云。惟查，依卷附前開員警職務報告所載查獲被告之過程，警方係據報到場逮捕被告後，於被告之提袋內扣得該1,800元硬幣。被告亦自陳其當時是將該提袋（內有1,800元硬幣）放在所騎機車的腳踏板上，見陳清海前來而慌忙逃跑等語（本院卷第191頁），則被告係將其竊取之1,800元硬幣放在提袋內，攜出娃娃機店外後，再將該提袋放在其所騎機車的腳踏板上，依此情節，被告業將竊取之1,800元硬幣置於自己實力支配之下，已屬竊盜得手甚明，被告前揭所辯尚非可採。又被告於上揭地點竊盜之事證已明，被告聲請本院前去上揭2處竊盜現場勘驗，核無必要，併予敘明。

㈢綜上，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。

二、論罪及刑罰加重減輕之事由：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法第321條業於108年5月29日修正公布，並於同年月31日生效施行，而刑法第321條第1項第3款之構成要件本身於此次雖未經修正，惟其法定刑則由「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」。準此，刑法第321條第1項第3款加重竊盜罪所定之構成要件，於上開規定修正前後仍屬一致，並無不同，然修正後已提高得併科罰金刑之法定刑，此涉及科刑規範之變更，應有新舊法比較之必要，經比較結果，修正後規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段應適用被告行為時即修正前舊法之規定，合先敘明。

㈡核被告所為，就事實欄一㈠部分，係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第3款攜帶兇器竊盜未遂罪，就事實欄一㈡部分，係犯修正前刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。

㈢按行為人如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，即屬修正前刑法所規定之連續犯；於刑法刪除連續犯之規定後，則應就各次行為所犯之罪名，予以分論併罰。必以數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始為接續犯，僅成立一個罪名。本案被告事實欄一㈠、一㈡之竊盜行為，固係於接近之時間實行，但2次竊盜地點並不相同，2處之間猶有數家店面相隔。2處娃娃機商店雖適巧同由栢宏興管理，但明顯是2家不同商店。且被告係於事實欄一㈠之竊盜行為後，走出該娃娃機商店，再進入事實欄一㈡之地點行竊，2行為在時間差距上明顯可以區分，非屬各行為獨立性極為薄弱之情形，無從視為數個舉動之接續實行，並非接續犯。是被告事實欄一㈠、一㈡之竊盜犯行，應予分論併罰。公訴意旨認被告所為僅應論以1個攜帶兇器竊盜罪，尚有未洽，又被告於本院辯稱：伊的行為是概括犯意，應以一罪論云云，要非可採。

㈣未遂犯減輕部分：

⒈就事實欄一㈠即桃園市○○區○○路000號娃娃機商店部分，公訴意旨雖指被告已有在該處竊取機台內之零錢得手。惟查，被告就此則辯稱：1,800元應該都是第2家店偷來的，第1家店機台拉出來的銅板箱都是空的等語（本院卷第193頁），此外，卷內亦無何積極事證足以證明被告在事實欄一㈠之桃園市○○區○○路000號娃娃機商店有竊得財物，自應為有利於被告之認定，認被告竊得之1,800元硬幣均是在事實欄一㈡之桃園市○○區○○路000號娃娃機商店內竊取，故公訴意旨上開所認容非允當。

⒉故就事實欄一㈠部分，被告已著手於攜帶兇器竊盜犯罪行為之實行，並未竊取得手，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈤累犯加重部分：查被告前因⑴竊盜案件，經原審法院以102年度桃簡字第368 號判決判處有期徒刑3月，嗣經原審院以102年度簡上字第152號判決駁回上訴確定；⑵竊盜及搶奪案件，經原審法院以102年度訴字第239號判決，就竊盜部分各判處有期徒刑5 月、4月，另就搶奪部分判處有期徒刑7月，嗣經本院以102年度上訴字第1623號判決，就竊盜部分判決駁回上訴確定，搶奪部分則撤銷改判，仍處有期徒刑7 月，再經最高法院以102年度台上字第4556號判決駁回上訴確定；⑶搶奪案件，經臺灣新北地方法院以102年度審訴字第468號判決判處有期徒刑8月確定；⑷竊盜案件，經原審法院以103年度桃簡字第1257號判決判處有期徒刑4月，再經原審法院以104年度簡上字第56號判決駁回上訴駁回確定。上開⑴至⑶之罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以103年度聲字第2599號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，與⑷之罪刑接續執行，於106年8月7日假釋出監，於107年1月3日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件上開有期徒刑以上之2罪，均合於累犯規定。108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋認：刑法第47條第1項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋公布日起2年內修正之；於修正前，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。亦即法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。本院審酌被告前已有前揭多次竊盜前科，並經入監執行，又再犯本案，顯見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，且依其情節，亦無加重最低本刑後過苛之情形，故均依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，就事實欄一㈠部分，依法先加後減之。

三、撤銷改判之理由、科刑及沒收：

㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告事實欄一㈠、一㈡之犯行應予分論併罰，業如前述，原判決論以接續犯之實質上一罪，尚有違誤；⑵被告行為後，刑法第321條業已修正公布並施行，修正後已提高得併科罰金刑之法定刑，涉及科刑規範之變更，應有新舊法比較之必要，原判決未及比較適用。是雖被告上訴意旨主張其竊取之1,800元應屬未遂犯，暨認事實欄一㈠、一㈡應論以一罪等語，均非可採，業據本院論駁如前，其上訴為無理由，然原判決此部分既有上開違誤之處，自仍應由本院予以撤銷改判。再本件雖係被告上訴，惟原判決就被告事實欄一㈠、一㈡適用接續犯規定之法律不當，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，並無不利益變更禁止原則之適用，併此指明。

㈡爰以行為人之責任為基礎，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當手段獲取財物，為一己之私、圖不勞而獲，攜帶兇器竊取他人之財物，足見被告漠視他人財產權利，所為殊無可取，甚值非難，惟犯罪後坦承竊盜犯行，犯後態度尚可，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所竊財物價值、於警詢時自陳國小畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持（速偵字第5788號卷第7頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就攜帶兇器竊盜未遂罪部分諭知易科罰金之折算標準。

㈢沒收部分：

⒈扣案之油壓剪1把，為供被告犯上開2罪所用之物，且屬被告所有，業據其供承在卷（原審卷第131頁，本院卷第191頁），爰併依刑法第38條第2項前段規定予以宣告沒收。

⒉被告犯攜帶兇器竊盜罪竊得之1,800元已由警方合法發還被害人栢宏興，此有贓物認領保管單在卷可稽（速偵字第5788號卷第16頁），依刑法第38條之1第5項規定，無庸宣告沒收。

⒊未扣案之扳手1支，雖係被告所有供上開2罪犯罪所用之物，然並非違禁物，且被告供稱該扳手已於逃跑時遺失（速偵字第5788號卷第8頁，原審卷第131頁），已無將該扳手宣告沒收以預防再持之犯罪之必要，又為免將來執行困難，爰不予宣告沒收、追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，修正前刑法第321條第1項第3款、第2項，判決如主文。

本案經檢察官何嘉仁提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。