臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳俊昶

選任辯護人

蔡坤廷律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第125號，中華民國107年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第8215號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、陳俊昶（綽號「阿俊」、「俊仔」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得施用、持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，而為以下犯行：

（一）以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於民國103年4月25日下午2時30分許，與呂嘉瑋所持用之0000000000號行動電話聯繫，達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意後，旋在桃園市桃園區春日路之「永和豆漿」店前，以新臺幣（下同）1,500元之價格，將重量約1公克之第二級毒品甲基安非他命1小包販賣予呂嘉瑋，當場交付毒品及收取價金，而完成交易。

（二）以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於103年4月30日下午5時許，與呂嘉瑋所持用之0000000000號行動電話聯繫，達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意後，於該日下午5時30分許，在桃園市○○區○○街00號東門國小附近之天橋下，以1,500元之價格，將重量約1公克之第二級毒品甲基安非他命1小包販賣予呂嘉瑋，當場交付毒品及收取價金，而完成交易。

二、陳俊昶另於103年5月8日下午4時36分許，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與呂嘉瑋所持用之0000000000號行動電話聯繫，因呂嘉瑋欲購買第二級毒品甲基安非他命，因其無甲基安非他命可提供呂嘉瑋施用，竟基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，旋協助呂嘉瑋與綽號「小武」聯繫並取得第二級毒品甲基安非他命1小包，嗣於同日下午5時21分許，在桃園市桃園區春日路「三媽臭臭鍋」前，向呂嘉瑋拿取1,000元後，將重量約0.5公克之第二級毒品甲基安非他命1小包交付予呂嘉瑋而幫助呂嘉瑋施用第二級毒品甲基安非他命。

三、陳俊昶明知海洛因為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得持有、轉讓，竟於103年5月8日晚間8時許，在桃園市桃園區春日路某處，基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，無償提供數量不詳、將約可供施打1次之海洛因，放置在注射針筒內，供劉德明施打，而無償轉讓第一級毒品海洛因予劉德明施用。

四、案經花蓮縣警察局花蓮分局（下稱花蓮分局）報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查後，呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序部分：

一、證人呂嘉瑋、劉德明於警詢中供述之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者（最高法院96年度台上字第5979號判決意旨參照）。查證人呂嘉瑋、劉德明於警詢中之供述，性質上屬上訴人即被告陳俊昶（下稱被告）以外之人於審判外所為之言詞陳述，且辯護人就上開證人等供述之證據能力表示爭執，然上開證人等尚有於偵查及原審中所為具有證據能力之證述可供做為證據，又上開證人等在警詢中所為之供述，與偵查及原審中之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是上開證人等於警詢中所為供述均無證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明定。查除上揭供述證據外，本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於事實欄二、三所載之幫助施用及轉讓毒品部分坦承認罪，及坦承於事實欄一（一）至（二）所示之時間、地點，有與呂嘉瑋相約見面，然矢口否認前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：就事實欄一（一）部分，我本身是做車貸的生意，呂嘉瑋說要拿資料給我，說要辦車貸，介紹朋友要跟我買，那天我們見面是我請他施用，沒有販賣，他於原審中亦是如此供稱，且通聯紀錄亦顯示他是要拿資料給我，我只有拿一小包安非他命給他，沒有收錢云云；就事實欄一（二）部分，那時候呂嘉瑋打給我時，我就說沒有東西了，我便帶他一起去找藥頭，我們各自拿錢給藥頭，藥頭直接拿2包安非他命給我，我再分1包給呂嘉瑋，根本就沒有我跟他收1,5000元云云。惟查：

（一）事實欄一部分：

1.事實欄一（一）部分：

⑴證人即購毒者呂嘉瑋於偵查中證稱：103年4月25日下午2時30分許，與被告相約在其桃園市桃園區春日路租屋處斜對面的永和豆漿店前，以1,500元之代價，購得重量約1公克之甲基安非他命（見偵字第8215號卷第32頁），佐以被告所持用之0000000000號行動電話與證人呂嘉瑋所持用之0000000000號、0000000000號行動電話通聯狀況，業由花蓮分局依臺灣花蓮地方法院核發之通訊監察書實施通訊監察在卷，有該院103年度聲監字第53號通訊監察書及電話附表在卷足憑（見花蓮分局警卷第65、67、69頁）。是上開0000000000號行動電話為被告所持用，而證人呂嘉瑋則持用0000000000號、0000000000號行動電話與被告聯繫，亦據證人呂嘉瑋證述明確（見偵字第8215號卷第32頁），且為被告供承在卷（見花蓮分局警卷第6頁，偵字第8215號卷第71頁）。又觀諸被告與證人呂嘉瑋於103年4月25日下午2時30分18秒之通聯內容（如附錄編號一所示）所稱「你在哪裡」、「我就在早餐店這邊」等語，已可見彼等該時確於桃園區春日路之「永和豆漿」店前見面，此亦為被告於原審所自承（見原審卷二第10頁反面）；再由被告於同日稍早與證人呂嘉瑋通聯時，曾提及「看要什麼，你先跟我講一下」、「看要男生的」、呂亦答稱：「好啊」（見附錄編號一103 年4月25日上午7時19分53秒通聯譯文），被告尚且詢問呂嘉瑋：「你要女生嗎」，呂嘉瑋即答稱：「昨天就處理了」、「我硬的比較多」等語（見附錄編號一103年4月25日上午7時24分30秒通聯譯文），而該通聯中所指「男生」、「硬的」，即是指安非他命（按以下證人所稱安非他命，均為甲基安非他命之略稱，下同），「女生」、「軟的」則是指海洛因之意，亦據證人呂嘉瑋證述明確（見偵字第8215號卷第44頁），是由上開通訊監察譯文，已補強證人呂嘉瑋所指於103年4月25日下午2時30分許向被告以1,500元之價格購買甲基安非他命等情之真實性。

⑵雖證人呂嘉瑋就該次所購得之甲基安非他命重量，前後所證曾有0.6公克、1公克之差異，然其於偵查、原審中亦已明確證稱：當時只是目測，不知正確重量等語（見偵字第8215號卷第44頁，原審卷二第90頁），核與一般購毒者於交易當下未予秤重之情形並無不同，自不因證人呂嘉瑋就購得毒品之重量未能具體描述，即認其證言有何瑕疵可指。至證人呂嘉瑋於原審中證稱：103年4月25日下午，有找被告調安非他命，僅是去看被告有無安非他命，其打算給被告1,500 元，但被告沒有收錢，就交付1包安非他命云云（見原審卷第87頁反面至88頁），然證人呂嘉瑋於原審中係先稱：「找被告調安非他命」，嗣又改稱：「當初介紹一個在做玉石的朋友去給被告認識，那個人有向被告買玉石，所以被告就拿1包安非他命給我」云云，前後矛盾，與被告於原審中所辯當天與呂嘉瑋見面的目的是洽談玉石生意，或於本院中所辯係要洽談車貸生意云云亦有不符，均無從據為有利於被告之認定。況依被告與證人呂嘉瑋間如附錄編號一所示之通聯譯文內容，證人呂嘉瑋對被告稱：「過去你那裡喔、你就不要給人知道啊」，被告則答稱：「不能讓人家知道」、「天橋那邊就好，我走過去就好」、「你在那個十字路口等我」等語，可見被告不希望證人呂嘉瑋知悉其確實住處，此顯已異於一般友人間之互動往來方式，可見被告與證人呂嘉瑋交情非深，而第二級毒品甲基安非他命乃屬違禁物，市價不斐，被告竟願無償提供價值1,500元之甲基安非他命予證人呂嘉瑋，實有悖於常情，益徵被告此節所辯不足採信。再由被告與證人呂嘉瑋上開對話中刻意省略談論見面目的之對話方式，實與販毒者與購毒者間，因購毒者具一定種類毒品之施用習慣，基於交易默契，更為減低電話接洽購毒事宜可能被監聽之交易風險，而直接省略購毒種類之電話對答之毒品交易常情無違。是證人呂嘉瑋於偵查中所述，自較為可信，其於原審中所證，不足為被告有利之認定。

⑶綜上，證人呂嘉瑋指證被告於103年4月25日下午2時30分許，以1,500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克之情，堪予採憑。

2.事實欄一（二）部分：

⑴證人呂嘉瑋於偵查中證稱：103年4月30日下午5時30分與被告通話後，其就在被告住處附近春日路東門國小天橋下等他，有跟被告說要「硬的」，被告就走路過來，親自交付1包安非他命，其就拿1,500元給被告，重量應該是含袋重約1公克，當天有交易成功等語（見偵字第8215號卷第44頁），佐以被告與證人呂嘉瑋之通訊監察譯文內容（見附錄編號二），於該日17時15分12秒之對話中，被告詢問證人呂嘉瑋「你是說你要什麼」，呂嘉瑋即答稱「硬的」、「1個」，未見彼等對話中有何遲疑、不解之狀況，顯對所交易之物品甚有默契，並充分瞭解彼此言詞所指為何，再參之證人呂嘉瑋證稱：其與被告通聯中說到「硬的」即是指甲基安非他命、「1個」則是指1公克（見原審卷第88頁），核與實務上確實常見毒品交易者以「硬的」代稱甲基安非他命之情相符，且被告於原審中亦自承通訊監察譯文中「硬的」是指甲基安非他命（見原審卷二第11頁）；再被告於同日17時26分58秒電聯呂嘉瑋稱：「下來了，我要到了」，於同日17時30分12秒電聯呂嘉瑋稱：「你開到前面一下，我在紅綠燈這裡等你」等語，足認證人呂嘉瑋前開所指與被告相約交易甲基安非他命，堪可信實。雖證人呂嘉瑋於原審中曾證稱是以1,000元向被告購買甲基安非他命、交易過程忘記了云云（見原審卷二第88頁反面），然經提示其於偵查中之證言，即能明確證述購買金額為1,500 元、確實有交付1,500元予被告，有自被告處取得甲基安非他命（見原審卷二第89、91頁），益見證人呂嘉瑋上開證言為可信。

⑵被告雖辯稱：103年4月30日下午5時30分許與呂嘉瑋碰面，係為一起向藥頭「阿慶」購買甲基安非他命云云，然以被告與證人呂嘉瑋於附錄編號二之對話中，被告係詢問證人呂嘉瑋：「你要什麼」、「要多少」，證人呂嘉瑋立即答以毒品之種類與數量，被告尚答稱：「1個就好了，好、好、好」等語，全無有關彼等欲一同向藥頭購入毒品之討論內容，亦無被告邀證人呂嘉瑋分擔購買毒品價金之對話；且證人呂嘉瑋於原審中就其交付價金1,500元予被告、向被告取得甲基安非他命1包之事實，已明確證述在卷，亦未提及任何有關與被告一起向藥頭購買甲基安非他命之情節。是被告上開所辯，非可採信。

3.按甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再以一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經核被告於附錄編號一、二之通聯譯文內容，均可見其不願事先告知交易對象相約碰面之地點，而係當場指示對方沿某地標前行、再相約於某店面前，以減少其自身露面交易毒品之時間，便於迅速完成毒品交易，已可見被告有意規避毒品交易為警查緝之高度風險，猶願意自行將毒品親送至約定之交易地點，倘無利可圖，顯無甘冒重典而耗費自己之勞力、時間，以原價或低於購入成本之價格而攜帶毒品甲基安非他命至約定交易地點交付之理，足認被告具從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。被告基於營利意圖而為販賣第二級毒品甲基安非他命予證人呂嘉瑋2次之犯行，應可認定。

（二）事實欄二部分：

1.上揭事實欄二所載幫助施用第二級毒品甲基安非他命犯行，業據被告就此部分於本院坦承認罪（見本院更一卷第105、137頁），佐以被告與證人呂嘉瑋於通訊監察譯文之對話內容，呂嘉瑋先告知被告要「男生的、1張」，被告原告知呂嘉瑋答稱：「我這裡沒有」，旋即聯繫「小武」稱：「你先拿男生的給我」，並稱：「我朋友要，我叫他過來拿」、「他要一點點而已，那個才好賺」等語（見附錄編號四16時38分26秒譯文），「小武」應允後，被告旋聯繫證人呂嘉瑋稱：「你不要太趕，我找人拿來了」等語（見附錄編號四16時42分48秒譯文），嗣「小武」復聯繫被告稱：「我在路上，快到了」（見附錄編號四17時06分25秒譯文），被告即聯繫呂嘉瑋：「好了」、「你從天橋騎過來，會看到一家三媽臭臭鍋那裡」（見附錄編號四17時13分40秒、17時21分04秒譯文），且被告於偵查中供承上開對話中「男生」是指安非他命、「1張」就是1包等語（見偵字第8215號卷第74頁），可知交易過程中係被告與「小武」洽談購毒事宜，證人呂嘉瑋購得上開甲基安非他命，係透過被告之聯絡，又其與被告通聯後，即到達桃園區春日路「三媽臭臭鍋」前，並將購毒價金1,000元交付被告，而被告亦係將1包甲基安非他命交付證人呂嘉瑋。

2.按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第3670號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，係以意圖營利而販賣毒品為構成要件。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有營利意圖，抑或販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨參照）。參以上開證人呂嘉瑋雖證稱：103年5月8日下午5時許，有與被告約在桃園區春日路的「三媽臭臭鍋」前，其交付1,000元給被告，被告則當場將1包安非他命用衛生紙包好放在地上，由其自行拿取之方式交付，當次有完成交易等語，惟觀諸上開通訊監察譯文內容，被告於與證人呂嘉瑋聯繫過程中，原稱手邊沒有毒品，旋即聯絡「小武」送甲基安非他命過來，並稱「我朋友要，我叫他過來拿」、「他要一點點而已，那個才好賺」，於確認貨源無虞後，再與證人呂嘉瑋相約見面，是證人呂嘉瑋與綽號「小武」自始至終未就交易毒品數量及價格進行議價或磋商，且證人呂嘉瑋所購得上開甲基安非他命確係由被告向他人聯絡而取得，則證人呂嘉瑋與被告間有交付金錢與毒品並不違背常情，堪認被告斯時僅係代為聯絡取得甲基安非他命交付證人呂嘉瑋，以便利、助益其施用，非為自己所有之意購買後，嗣始起意將該甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付證人呂嘉瑋，其主觀上並無轉讓禁藥故意，更無幫助綽號「小武」販賣毒品故意，抑或與綽號「小武」共同意圖營利而販賣毒品之犯意聯絡，而係出於幫助證人呂嘉瑋施用第二級毒品甲基安非他命之犯意而為甚明，被告所辯此次係因其沒有甲基安非他命，其就調朋友送來東西，證人呂嘉瑋是跟其朋友交易，不是跟其等情，尚屬可採。其任意性自白與事實相符，其有幫助證人呂嘉瑋施用第二級毒品甲基安非他命予之犯行，應可認定。至被告向他人取得甲基安非他命後再交付予證人呂嘉瑋，是否賺取任何利潤，依卷內相關事證，尚難僅以證人呂嘉瑋證述有交付1,000元予被告，遽為不利於被告之認定，謂被告有意圖營利而販賣，抑或與第三人基於共同意圖營利之犯意聯絡而販賣第二級毒品之情事，附此敘明。

（三）事實欄三部分：上揭事實欄三所載轉讓第一級毒品海洛因犯行，業據被告於本院中坦承不諱（見本院更一卷第137頁），且有下列事證可佐：

1.證人劉德明於於原審中證稱：伊於警詢中所證被告於上開通聯後就請其施打1針海洛因等情是正確的等語（見原審卷二第128頁），核與被告於偵查中供承：伊曾請過劉德明施用海洛因1次，劉德明當時在做板模工作、沒有錢，故請他施用海洛因，時間是103年5月8日晚間8時許，地點在桃園某處等語，及於原審準備程序中所為自白之供述相符（見偵字第8215號卷第73頁，原審卷一第43頁反面）。

2.佐以被告於該日晚間與證人劉德明之通訊監察譯文對話內容（附錄編號五20時24分56秒譯文），被告先對證人劉德明提及：「你這樣有辦法做（按指板模工作）喔」，劉德明答稱：「每天早上固定一次，就可以撐到下班」，被告隨即稱：「有就好了，我是想你如果沒辦法」，劉德明答以：「我這邊沒有了」、「難過啦」，被告遂接口稱：「難過就來拿啊」等語，已可見被告有意探詢證人劉德明購買海洛因毒品之意願；嗣證人劉德明答稱：「我身上沒有，不要先借支，還沒有領錢」，被告又稱：「領錢要等到什麼時候」等語；且證人劉德明於原審中亦證稱：通訊監察譯文中所提及之「難過就來拿」等語，係在講海洛因，因為毒癮發作想向被告拿海洛因，但身上沒有錢等語（見原審卷二第128 頁），足認證人劉德明上開所證，堪可信實。

3.雖證人劉德明於偵查中證稱：伊於103年5月8日並未前去桃園找被告云云（見偵字第8215號卷第24頁），然證人劉德明於上開譯文中已向被告提及：「我這邊沒有了」、「難過啦」、「我身上沒有，不要先借支，還沒有領錢」等語，可見證人劉德明斯時毒癮發作，因尚未領錢，而無法購買毒品解癮，於被告主動稱：「難過就來拿啊」等語之情境下，應可認被告有轉讓上開毒品之犯意，衡以被告於上開通聯中，已問明證人劉德明從事板模工作的收入狀況，並探問其是否仍有施用海洛因之習慣，而願於其毒癮發作時無償提供可供施打1 次之海洛因，乃與常情無違。是應以證人劉德明前於警詢、原審中所證，較為可信。被告就此部分任意情自白核與事實相符，應可認定。

4.綜上，被告上開轉讓第一級毒品海洛因犯行，事證明確，亦堪認定，應依法論科。

（四）綜上所述，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命予證人呂嘉瑋2次、幫助證人呂嘉瑋施用第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因予劉德明之犯行，事證均臻明確，均堪予認定。

二、論罪：

（一）核被告就事實欄一（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實二所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪；就事實三所為，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告於各次販賣、幫助施用、轉讓前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其販賣、幫助施用、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。按刑事訴訟法第300條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。販賣毒品與幫助施用第二級毒品，其「移轉毒品之持有」之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對幫助施用毒品犯行加以審判（最高法院101年度台上字第1218號判決意旨參照）。公訴意旨認被告如事實欄二所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，然本案並無積極證據足認此部分被告販售第二級毒品甲基安非他命予呂嘉瑋，檢察官起訴之事實既經本院認定被告係基於幫助呂嘉瑋施用毒品犯意而為，其所涉犯為幫助施用毒品罪，經本院當庭諭知並經被告、辯護人與檢察官辯論後，自應依法變更起訴法條。被告上開販賣第二級毒品（2次）、幫助施用第二級毒品及轉讓第一級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。另被告如事實欄二所為僅係幫助犯，應依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。

（二）被告前因①施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度訴字第1507號判處有期徒刑8 月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第3144號判決駁回上訴確定；②竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院以97年度簡字第140號判處有期徒刑4月（共2罪）、2月，上訴後經同院以97年度簡上字第308號判處減刑，應執行有期徒刑6月確定；③施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第868號判處有期徒刑6月確定；④竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第1165號判處有期徒刑3 月確定；⑤施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第901號判處有期徒刑7月確定；⑥施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第799號判處有期徒刑8月確定，上開各罪，經臺灣臺中地方法院以97年度聲字第3990號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，自97年2月14日起算刑期，至99年5月27日縮刑假釋出監付保護管束，於99年10月2日保護管束期滿視為執行完畢（原判決誤載執行完畢日期為99年10月13日，應予更正）等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件均有期徒刑以上之罪，均為累犯。考量被告構成累犯之前案曾有多次施用毒品案件，於入監執行完畢後，理應生警惕作用，卻未能謹慎守法而變本加厲再犯本案販賣第二級毒品（2次）、幫助施用第二級毒品、轉讓第一級毒品等犯行，其違反毒品相關之罪質屬相同之犯罪類型，顯然漠視法律規定，足見被告確有特別惡性，前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，基於助其重返社會並兼顧社會防衛之考量，認本件應有加重其刑之必要，且與憲法罪刑相當原則、比例原則無違，爰依司法院釋字第775號解釋意旨，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並就被告所犯如事實欄二之幫助施用第二級毒品罪，先加重後減輕之。

（三）刑之減輕：

1.被告於偵查、原審及本院中就事實欄三所載其轉讓第一級毒品犯行均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並與前開累犯加重事由，依法先加後減之。

2.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告如事實欄一（一）、（二）所為販賣第二級毒品犯行（2次），雖助長毒品流通，戕害國人健康，危害非輕，惟其均係販賣甲基安非他命予同一人（呂嘉瑋），販賣數量合計約2公克，犯罪所得僅3,000元，與大量販售毒品之「中盤」、「大盤」毒販具有顯著差異，此部分犯罪情節堪認輕微。然其此部分所犯係法定本刑無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金之罪，以其上開犯罪情節，縱使處以法定最低度刑猶嫌過重，而有情輕法重、客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之處，爰就事實欄一（一）、（二）所載被告販賣第二級毒品罪部分，均依刑法第59條規定予以酌減其刑，並與前開加重事由（法定刑無期徒刑以外）先加後減之。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告於103年5月4日晚間8時32分許起至翌（5）日凌晨0時47分許止，與劉德明、高偉峯約定在桃園市桃園區春日路7-11超商前，分別以2,000 元、3,000 元之代價，販售重量不詳之海洛因2包、3包予劉德明、高偉峯，因認被告此部分涉犯販賣第一級毒品之罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及同法第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定。且積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482、816號、76年台上字第4986號判例參照）。

參、公訴意旨認被告涉有上開販賣第一級毒品之罪嫌，無非係以被告之供述、證人劉德明及高偉峯於警詢、偵查中之證述及有其等之通訊監察譯文等資料在卷，為其主要論據。訊據被告固坦承於上開時、地有與證人劉德明、高偉峯相約在7-11超商見面之情，然堅決否認有何販賣毒品犯行，辯稱：我與高偉峯間有債務糾紛，我跟高偉峯要錢，而高偉峯要以車上的玉石抵債，然因時間太晚，玉石店已經關門，我說明天，他們說好，就走了，劉德明亦有供稱其是跟高偉峯一起離開的等語。經查：

一、證人高偉峯固於偵查及原審中指證：伊與劉德明欲向被告購買2,000元、3,000元的海洛因，而與被告持用之0000000000號電話聯絡，當天是其開車搭載劉德明前往桃園春日路被告租屋處附近、天橋旁邊的7-11超商，進到超商內，其與劉德明各自將上開款項交予被告，被告則拿出2包海洛因，其取得3,000元、0.4公克那包海洛因，劉德明則取得另1包2,000元、0.25公克的海洛因云云（見偵字第8215號卷第52頁，原審卷二第93至96頁），而被告與證人劉德明、高偉峯之通訊監察譯文對話內容，被告詢問：「你們是要怎樣」，證人劉德明立刻答稱：「他（指高偉峯）叫3個小姐，我叫2個小姐」，被告又詢問：「全部要叫多少」，證人高偉峯即稱：「總共要叫5 千」，被告遂稱：「好啦，我知道」等語（見附錄編號三23時41分24秒譯文），證人高偉峯、劉德明於原審中證稱：與被告之通聯對話中，「小姐」是指海洛因（見原審卷二第93頁反面、125頁反面），而被告於偵查中亦供承：「3個小姐」是指3包海洛因，是高偉峯要的，「2個小姐」是指2包海洛因，則是劉德明要的等語（見偵字第8215號卷第75頁），與一般實務上交易毒品海洛因時買賣雙方所習用之暗語相符。惟觀諸證人劉德明於偵查中則證稱：譯文中「他叫3個小姐」，就是指高偉峯要3,000元的海洛因，「我叫2個小姐」，就是指我要2,000元的海洛因，當天我們三人有碰面，地點在春日路上的7-11超商，當次因為被告說還要等一下，他要去找人拿海洛因，後來我們知道還要等被告去找人時，我們不想等，所以該次交易沒有成功；當天到場時是被告和高偉峯在聯繫，因為當天很晚了，伊不想等，就跟高偉峯說乾脆不要好了，伊確定我們兩個人離開時沒有拿任何東西；高偉峯證稱我們當日有交易成功，可能是高偉峯與被告間有仇恨，因為103年8月時被告有找人打高偉峰，印象中他們因為高偉峯拿玫瑰石向被告借錢，後來被告發現玫瑰石沒有什麼價值，所以就產生糾紛，高偉峯會拿玫瑰石跟被告抵押借錢，係因伊陪高偉峯去藝品店要賣玫瑰石時，藝品店已關了等語（見偵字第8215號卷第23至24頁），復於原審中亦證稱：在103年5月間，當時高偉峯有帶伊去桃園區春日路那邊找被告，是因為聽過高偉峯說被告有辦法，伊才相信高偉峯，結果從頭到尾就是高偉峯過去之後跟被告講時說還要等，這情形下當藥癮來的時候還要等的話；當時只有高偉峯進去而已，當時是他進去找被告，被告說還要等，伊當然是不要，他一個人離開萬一拿了錢跑掉的話，伊怎麼辦，伊就不想要這樣等，伊就去找其他的朋友；是打算用5,000元去購買海洛因，但沒有買成怎麼叫購買，當時只有高偉峯一個人進去7-11，伊從頭到尾都在外面，伊沒有拿成功，怎麼會拿錢給被告，是後來高偉峯出來跟伊說被告還要再拿錢去找別人，意思是還要再等就對了，等的過程中伊就不要了，伊人不舒服藥癮犯了，怎麼可能還有時間在那邊等；高偉峯跟被告確實有金錢糾紛，伊確實知道被告有修理過高偉峯，在伊一個朋友家那邊，所以伊才確定高偉峯是不是挾怨報復等語（見原審卷第124頁反面至127頁）。互核上開證人高偉峯、劉德明之證述，就關於被告於上開時、地，是否有販賣第一級毒品海洛因予證人高偉峯、劉德明之情節大相逕庭，則證人高偉峯此部分證言，是否屬實，自屬有疑，尚難憑其有重大瑕疵之證述，遽為不利於被告之認定。又觀諸花蓮分局通訊監察譯文（103年聲監字第53號），可知於103年5月5日凌晨0時5分許，被告與證人劉德明以電話聯絡方式相約在便利商店，惟從103年5月5日凌晨0時47分許，證人高偉峯打電話給被告之對話：「高問：你把車開去，我們晚上要住那裡？被告答：還是早上你車再借我，我去看我『大仔』（花蓮分局通訊監察譯文第34頁），可知103年5月5日凌晨0時47分許，證人高偉峯、劉德明已離去相約之7-11便利商店，與被告係分開之狀態，始需以電話方式聯繫，並於同日早上11點01分時，證人高偉峯才再以簡訊：「對不起睡過頭了，你過來八德分局牽車，到了打電話給我（花蓮分局通訊監察譯文第34頁）」通知被告牽車，足見證人高偉峯、劉德明於5日凌晨0時47分前早已離開7-11便利商店，便沒有聯絡，直至早上11時才再次以簡訊相約碰面，期間並未再碰面，是此部分事實核與證人劉德明所述之沒有交易成功乙節吻合。

二、按施用毒品者，其所稱向某人購買或由某人轉讓之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該供述之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。而由上開卷附通訊監察譯文觀之，固足認被告以電話與證人高偉峯、劉德明聯繫交易毒品海洛因之暗語過程，並相約於上開時、地見面乙節，確屬非虛，惟尚難證明於上開時、地，被告是否確有販賣第一級毒品海洛因予證人高偉峯、劉德明之事實，被告堅決否認有公訴意旨所指證於上開時、地之販賣海洛因行為，而公訴人所舉之證人高偉峯、劉德明所述之情節亦有上開不相一致之處，無從互為補強，此部分尚無法排除證人劉德明、高偉峯與被告聯繫購買毒品事宜後，因故放棄向被告購買之可能。揆諸前揭說明，自難全憑其證人高偉峯有明顯重大瑕疵之指證及上開僅顯示雙方聯絡、確認所在地點之通訊監察譯文內容，遽認被告於上開時地有販賣第一級毒品海洛因予證人高偉峯、劉德明之犯行。是被告上開所辯，尚非全然無據，

三、綜上，檢察官所舉前開證據認被告涉犯此部分所載之販賣第一級毒品海洛因罪嫌部分，尚不足以達於通常一般之人均不致於有所懷疑、堪予確信已臻真實之程度，而尚有合理性之懷疑存在。此外，依卷內之資料復查無其他積極證據，足以證明被告有此部分犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。

丙、撤銷改判及科刑審酌部分：

壹、有罪部分：

一、原審認被告所犯如事實欄一（一）至（二）、事實欄二、三部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）事實欄一所示之2次販賣第二級毒品犯行部分：按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰，亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易所為，是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度自屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所犯如事實欄一所示之2次販賣第二級毒品犯行，助長毒品流通，戕害國人健康，本應予非難，惟被告販賣之對象為同1人，其各次販賣甲基安非他命之重量及所得款項均甚微，以其各自情節論，惡性均尚非重大不赦，衡酌事實欄一所示之2次販賣第二級毒品犯行，予以宣告法定最低刑度，均猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，原判決就此部分均未斟酌犯罪情狀，適用刑法第59條酌減其刑，尚有未洽；（二）事實欄二部分，係因被告出於幫助呂嘉瑋施用第二級毒品犯意而為，且亦無其他積極證據足以證明被告主觀上有轉讓禁藥故意、意圖營利或幫助意圖營利之故意、共同意圖營利之犯意聯絡，抑或客觀上有從中賺取價差或量差之事實，應僅構成幫助施用第二級毒品罪，原審認被告成立販賣第二級毒品罪，揆諸前揭說明，容有違誤；（三）原判決未及審酌被告於偵查、審判中就事實欄三部分犯行均已自白犯罪，未依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，亦有未洽。被告上訴意旨否認販賣毒品犯行，主張均係犯轉讓禁藥、幫助施用云云，尚非全無理由，且原判決有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣、幫助施用、轉讓毒品之行為，助長施用毒品惡習，並足以使購買、收受之施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民身體健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，因染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安敗壞，其為圖私利，不顧國法之行為，應予以非難，並考量被告之犯後態度、販賣及幫助施用對象為同一人、所轉讓之第一級毒品海洛因數量不多，兼衡被告國中畢業之智識程度，未婚、與母親同住，從事水電工作之家庭生活經濟狀況（見原審卷第166頁）等一切情狀，量處如主文第2項（即附表各編號）所示之刑，及就附表編號三部分諭知易科罰金之折算標準。併衡酌被告如事實欄一（一）、（二）所示販賣第二級毒品罪部分，其犯罪性質相同，犯罪方法、過程、態樣亦大致相同，所侵害之社會法益亦然，各罪之責任非難重複程度較高等情，及與事實欄二所示轉讓第一級毒品罪部分而為整體非難評價後，就上開3罪所處之有期徒刑不得易科罰金之罪刑（即附表編號一、二、四部分），併定應執行刑如主文第2項所示。

二、沒收：被告於事實欄一（一）、（二）所為販賣第二級毒品之犯行，分別獲得1,500元（合計3,000元），分別屬其犯罪所得，且未扣案，故均應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

貳、無罪部分：原審未詳予勾稽上開卷內證據，以被告有公訴意旨所指述於103年5月4日晚間8時32分許起至翌日（5）凌晨0時47分許止，在桃園市桃圈春日路統一超商（7-11）前，販賣第一級毒品海洛因予劉德明、高偉峯部分，遽予論罪科刑，尚有未洽。被告上訴意旨指摘此部分原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判，並為被告被訴此部分無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第10條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第2條第2項、第30條、第41條第1項前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。