臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

王秀華

選任辯護人

張寧洲律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國107年12月13日所為105年度訴字第936號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第12518號、第23205號、105年度毒偵字第3135號、第3136號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王秀華明知海洛因、甲基安非他命分別是毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，且明知甲基安非他命亦屬藥事法所定之禁藥，均不得販賣、轉讓、施用，竟分別為下列行為：

(一)基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，使用其所有之門號0000000000號行動電話與陳美芳聯繫後，嗣於如附表編號1所示之時間、地點，將微量甲基安非他命置於玻璃球內，無償提供予陳美芳施用，以此手法，轉讓禁藥甲基安非他命予陳美芳1次。

(二)分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，使用門號0000000000號行動電話與吳玉珍、朱國華聯繫交易毒品事宜後，嗣於如附表編號2至5所示之時間、地點，交付各該編號所示數量之毒品予吳玉珍、朱國華，並向朱國華收取、同意吳玉珍賒欠各該編號所示之約定對價，以此手法，分別販賣第一級毒品海洛因予吳玉珍1次、販賣第二級毒品甲基安非他命予朱國華3次。

(三)基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年6月3日 21時許，在桃園市○○區○○街00號0樓000室，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方法，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

二、經警對王秀華實施通訊監察，於民國105年6月7日上午8時10分許，持搜索票至其位於桃園市○○區○○街00號0樓租處執行搜索，扣得第一級毒品海洛因2包（驗餘合計毛重0.6739公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（驗餘合計毛重1.6163公克）及王秀華所有、供其聯繫轉讓禁藥及交易毒品事宜使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），始偵悉上情。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序方面：

一、起訴合法性之審查：被告前因施用第二級毒品，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以88年度毒聲字第6180號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年10月28日執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以88年度毒偵字第905號為不起訴處分確定。惟於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用第二級毒品，經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第1753號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以90年度毒聲字第2176號裁定強制戒治，嗣依法停止戒治後，於91年5月10日期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢；該案並經同法院以以90年度桃簡字第753號判處有期徒刑4月確定。嗣又迭因施用毒品案件，經：(一)臺灣板橋地方法院以91年度易字第1563號判處有期徒刑7月確定；(二)同法院以98年度訴緝字第275號判處有期徒刑8月、6月確定；(三)同法院以98年度簡字第9413號判處有期徒刑6 月確定；(四)同法院以104年度審簡字第1739號判處有期徒刑6月確定等情，有本院被告前案紀錄表可憑。是被告於初犯施用毒品罪之後，已曾於「5年內再犯」，並經檢察官追訴、法院判刑處罰，則其又犯本件施用毒品罪部分，非屬「初犯」，亦非毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」情形，依最高法院97年第5次刑事庭會議決議意旨，自應依法訴追，故檢察官就此施用毒品部分提起公訴，於法相合。

二、證據能力之判斷：本件認定被告有罪所憑之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據、證物等），檢察官、被告、辯護人於本院準備程序時，均同意得作為本案之證據（見本院卷第247至254頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；被告亦未提及警詢、偵訊或審理時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，而被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)轉讓甲基安非他命（附表編號1）部分：此部分事實，業據上訴人即被告王秀華於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵12518卷二第115頁反面、133頁、162頁、原審卷二第5頁反面、本院卷一第245至246頁、第340頁、卷二第51頁），核與證人陳美芳於偵訊時所述情節（見偵12518卷二第32頁正反面）大致相合，且有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可資佐證，及臺灣桃園地方法院105年度聲監續字第330號通訊監察書（見偵12518卷三第36頁）、通訊監察譯文（見偵12518卷二第46至47頁）、臺灣桃園地方法院105年度聲搜字第396號搜索票、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見毒偵3136卷第36至39頁）附卷可稽，足以擔保被告之自白與事實相符。從而，此部分事證明確，被告轉讓甲基安非他命之犯行堪以認定。

(二)販賣毒品（附表編號2至5所示）部分：

1、訊據被告已坦承附表編號3至5所示販賣甲基安非他命之犯行。另對於其曾經於附表編號2所示之時間、地點，交付該編號所示數量之海洛因予吳玉珍之事實，固亦未爭執，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：我沒有營利意思，應僅成立轉讓海洛因云云；辯護人另辯以：(1)被告有拿毒品給吳玉珍，但沒有收錢，縱使吳玉珍主觀上係要以新臺幣(下同)1千元向被告購買，但被告對於買賣毒品之重要內容，例如毒品之數量、價金等，未與吳玉珍達成合意；(2)吳玉珍就購毒日期之供述前後不一，而卷附通訊監察譯文之內容亦無從窺知交易之細節，無法證明被告有營利之意圖等語。

2、經查：

(1)就附表編號3至5所示販賣甲基安非他命部分，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見偵23205卷第42至43頁、偵12518卷二第135至137頁、162頁、原審卷二第5頁反面、本院卷一第246頁、第340頁、卷二第51頁），核與證人即購毒者朱國華於偵訊時所述情節（見偵12518卷二第 15頁反面至16頁反面）大致相合，且有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可資佐證，及臺灣桃園地方法院105年度聲監續字第560號通訊監察書（見偵12518卷三第40頁）、通訊監察譯文（見偵12518卷一第158至159頁）、臺灣桃園地方法院105年度聲搜字第396號搜索票、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見毒偵3136卷第36至39頁）附卷可稽，足認被告此部分之自白與事實相符，應予採信。

(2)再者，被告曾使用門號0000000000號行動電話與吳玉珍聯繫後，嗣於如附表編號2所示之時間、地點，交付該編號所示數量之海洛因予吳玉珍乙情，為被告所不爭執，核與證人吳玉珍所述情節（詳下述）大致相合，且有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可資佐證，及臺灣桃園地方法院105年度聲監續字第330號通訊監察書（見偵12518卷三第36頁）、通訊監察譯文（見偵12518卷一第139頁）、臺灣桃園地方法院105年度聲搜字第396號搜索票、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見毒偵3136卷第36至39頁）附卷可稽，此部分事實亦堪認定。

(3)關於被告交付海洛因予吳玉珍之原因及過程，證人吳玉珍於警詢時證稱：大概105年3月份，正確時間忘記了，我在桃園市○○區○○街00號0樓000室，向被告購買海洛因，當時是以1千元買1小包，大概1支香菸再多一點點的量，我不清楚正確重量，有交易成功等語（見偵12518卷一第137頁）。於偵訊時證稱：門號0000000000號行動電話是我在使用，（經檢察官提示上開門號與被告使用之0000000000號於105年3月31日上午10時41分起、同日下午5時43分起之通訊監察譯文）那一次我要跟被告拿海洛因，當天中午就想要跟被告拿，但被告那時候好像有朋友在她房間，不方便拿過來給我，所以我下午5時許再打一次電話給被告，當天晚上才拿到海洛因，當時我跟被告買了1千元海洛因，大約是1支香菸的量，我去被告的房間，我們有交易成功等語（見偵12518卷二第26至27頁）。嗣於原審審理時證稱：我於偵訊時所述內容屬實，當天電話通話是要準備跟被告買海洛因，我事後想，好像真的沒有給被告錢，因我手頭上不方便，所以當場沒有拿1千元給被告，我知道被告本身有在用（海洛因），這種東西我們不可能跟人家要不付錢，我說有錢再給妳，因我與被告住同一樓層，所以沒有約定給錢的日期等語（見原審卷二第3頁反面至4頁反面）。觀諸上述證詞，均一致證稱當時被告與吳玉珍係在從事毒品交易，亦即由吳玉珍表明以1千元對價向被告購買海洛因，被告始因而向吳玉珍交付買賣標的海洛因至灼。至於吳玉珍已否向被告支付購毒對價1千元，充其量為被告有無實際取得犯罪所得之問題，洵無礙雙方間之收付毒品為有償交易行為之認定。

(4)徵諸被告自己於偵訊時所供：吳玉珍所述屬實，我有於105年3月31日晚上，「賣」海洛因1千元給吳玉珍，我賣給她1根香菸的量，大約0.15公克等語（見偵12518卷二第134頁）；且先後於原審107年3月22日、同年10月25日審理時，對於檢察官起訴其因而涉犯販賣海洛因予吳玉珍之犯罪事實亦均表明認罪（見原審卷二第27頁反面、100頁反面）。並佐以上揭扣案物、通訊監察書、通訊監察譯文等客觀事證，足認證人吳玉珍上開證述真實不虛，且被告對於吳玉珍當時擬以1千元對價向其購買海洛因乙節，自始知之甚稔，因而始基於出賣人之地位，向吳玉珍交付海洛因約0.15公克。是被告與吳玉珍間，當時對於交易毒品之種類、數量、價金等重要內容，已有達成合意，至為灼然。縱令採有利於被告之認定，認吳玉珍未當場交付1千元對價，顯係同意吳玉珍暫時賒欠，不影響上開事實認定。

(5)按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，均屬法律嚴禁之違禁物，凡持有、轉讓予他人者，即足以構成犯罪，惟社會上仍不乏染有施用毒品惡習者，因有取得毒品之需求，致衍生非法地下交易活動，形成特殊之交易管道，而有一定之交易價值。被告係具備通常智識程度之成年人，對於上情當無不知之理。考量一般交易活動本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯罪，衡諸經驗法則，倘無特殊情形，賣方願意鋌而走險進行毒品交易，一般應係為求營利。否則，倘無利可圖，豈有可能甘冒犯罪遭查獲之風險，執意於取得毒品後，平白無故僅按成本價量交付轉讓之理？且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。是即便未能查悉販賣毒品之確切利得金額，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。查被告與吳玉珍只是單純住在同層大樓之租戶，與朱國華亦僅是一般朋友，案發時甫認識1、2個月而已等情，此據證人吳玉珍及被告供明在卷（見偵12518卷二第26頁、本院卷一第246頁），彼此間難認有何特殊情誼可言，則被告甘冒遭查獲犯罪之風險，大費周章向毒品上游取得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，再出面與吳玉珍、朱國華見面交易，且所交易之毒品均特別以包裝袋進行分裝，非如僅將施用工具內所殘留之微量毒品提供免費施用1次而已，復無跡證堪認係按同一價量委買或轉售，則其無憚嚴刑竣罰交易毒品，衡情出於營利之意思，始符常情。徵諸被告於偵訊時所供：扣案毒品之來源，是我於105年6月初向「小喬」購買海洛因及甲基安非他命（筆錄略載為安非他命）各1千元等語（見偵12518卷二第2頁反面），而被告於105年6月7日為警查獲時，尚扣得留存海洛因2包（各重0.34公克、0.34公克，合計0.68公克）、甲基安非他命4包（各重0.60公克、0.42公克、0.34公克、0.26公克，合計1.62公克），此觀扣押物品目錄表、扣案物照片（見偵3136卷第39頁、45頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司105年6月24日、同年月27日濫用藥物檢驗報告（見偵3136卷第84至85頁）所示甚明，對照如附表所示毒品交易之數量及對價，益見被告每次與吳玉珍、朱國華進行毒品買賣，均有從中獲取價差利潤，其有營利之主觀犯意，尤無疑義。被告就附表編號2所示之海洛因交易部分，空言辯稱沒有營利意思，應僅成立轉讓罪云云，殊無足採。

(6)辯護人所辯不足採之理由：①本件被告與吳玉珍間，對於交易毒品之種類、數量、價金等重要內容，已有達成合意，縱吳玉珍未當場交付1千元對價，僅係暫時賒欠，不影響上開認定，已見前述。辯護人僅以被告未當場收款乙節，遽謂雙方對於買賣毒品之重要內容未達成合意云云，難認可採；②按證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信（最高法院90年度台上字第6078號判決意旨參照）。證人吳玉珍就其向被告購毒之日期，雖於警詢時僅能概略指稱「105年3月份」（見偵12518卷一第137頁）；而於偵訊之初則稱「3月中旬」，嗣經檢察官當庭提示其與被告聯繫交易毒品事宜之通訊監察譯文，始確認是105年3月31日（見偵12518卷二第26至27頁），顯係記憶淡忘之正常現象，其基本事實之陳述，經本院調查勾稽相關事證，認與真實性無礙者，仍應予以採信。又毒品交易之人為逃避檢警查緝，不在電話中透露細節，僅以暗語甚或默契相約見面交易者，實務上不乏其例。本件被告確有販毒營利之主觀犯意，亦經本院綜合卷內事證論述如上，辯護人以吳玉珍就購毒日期所述未能完全一致、卷附通訊監察譯文未揭露交易細節等節，均無從採為有利於被告之論據。

3、從而，此部分事證已臻明確，被告販賣毒品之犯行均堪認定。辯護人聲請傳喚證人吳玉珍，謂擬證明被告當時對於買賣毒品之重要內容未與吳玉珍達成合意云云（見本院卷第254頁、260至261頁）。考量此部分待證事實已無疑義，且證人吳玉珍迭於警詢、偵訊及原審審理時證述明確，並已賦予當事人詰問之機會，因認無再次傳喚調查之必要，附此敘明。

(三)施用毒品（事實欄一、(三)所示）部分：此部分事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見毒偵3136卷第56頁、原審卷二第101頁、本院卷一第245至246頁、第340頁、卷二第51頁），且有白色結晶狀物4包扣案可資佐證，而上開扣案物經送鑑定確認，為第二級毒品甲基安非他命無誤，合計毛重1.62公克，取樣0.0037公克鑑驗用罄，驗餘合計毛重1.6163公克乙情，有臺灣檢驗科技股份有限公司105年6月27日濫用藥物檢驗報告可憑（見毒偵3136卷第85頁）；又被告於105年6月7日為警查獲後，經採尿送驗結果，亦呈甲基安非他命之陽性反應，有桃園市政府警察局刑事警察大隊被採尿人真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司105年6月24日濫用藥物檢驗存卷可證（見毒偵3136卷第44頁、84頁），此外並有臺灣桃園地方法院105年度聲搜字第396號搜索票、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見毒偵3136卷第36至39頁）、搜索現場及扣案物照片（見偵3136卷第45至48頁）附卷可稽，足以擔保被告之自白與事實相符。從而，此部分事證亦屬明確，被告施用甲基安非他命之犯行同堪認定。

二、論罪：

(一)按甲基安非他命除是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品外，且係安非他命之衍生物，屬安非他命類之藥品，前經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）先後於69年12月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）禁藥管理，嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，而列入麻醉藥品管理條例（即現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），但上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度台上字第2259號判決意旨參照）。是明知為甲基安非他命而轉讓者，同時構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。又藥事法所規定之禁藥未必即為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普通法關係。除轉讓毒品之數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，或有同條例第9條所定成年人對未成人犯之、明知為懷胎婦女而犯之等情形，經依法加重同條例第8條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依法規競合「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。本件被告明知甲基安非他命為主管機關管制之禁藥，所轉讓甲基安非他命之數量，未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，且無同條例第9條所定情形。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（附表編號1部分）、毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（附表編號2部分）、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪共3罪（附表編號3至5部分）及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（事實欄一、(三)部分）。其持有第一、二級毒品之低度行為，各為販賣、施用毒品或轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。就附表編號1部分，檢察官認係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟其基本社會事實同一，爰於踐行告知程序後（見本院卷二第41頁），逕變更此部分之起訴法條。所犯上開6罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(二)被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴緝字第275號判處有期徒刑6月、8月確定；復因施用毒品案件，經同法院以98年度簡字第9413號判處有期徒刑6月確定；另因竊盜等案件，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第4807號判處有期徒刑4月、3月確定。上開各罪，嗣經臺灣臺北地方法院以99年度聲字第255號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，於101年12月27日縮刑假釋出監，迄102年4月24日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表可參。被告於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開6罪，均成立累犯。又司法院釋字第775號解釋，依其解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，是所犯上開6罪，除販賣第一級、第二級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效。從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院105年度台上字第2398號、104年度台上字第3861號判決意旨參照）。本件關於附表編號2至5所示之販賣第一級、第二級毒品部分，被告於偵查及審理階段均曾自白犯罪，已如前述，爰均依上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至於附表編號1所示部分，被告固於偵審中就轉讓甲基安非他命犯行亦自白在卷，惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。被告明知甲基安非他命為禁藥而轉讓，同時構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵審中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，此部分尚無另依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，附此敘明。

(四)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂「最低度刑」，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，然毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，法定最低本刑一律為無期徒刑，極為嚴峻，用以嚇阻犯罪，自應考量其客觀犯行與主觀惡性等情狀，斟酌是否有情輕法重之處，妥慎適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪刑相當原則。關於附表編號2部分，被告無視嚴刑竣罰，恣意販賣第一級毒品，固不容輕縱，惟考量其僅查獲販賣海洛因1次，對象僅一人，所販賣毒品之數量僅約0.15公克，且無證據堪認已收取對價1千元，惡性與一般毒梟明顯有別，助長毒品擴散及對於社會之危害程度尚非甚鉅，洵無一概施以重刑之必要，本院審慎斟酌上情，認此部分縱適用上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，倘科以減刑後之最低刑即有期徒刑15年，仍屬過重且失之苛酷，此部分犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌量遞減其刑，以求個案量刑之妥適平衡。至於附表編號3至5所示販賣第二級毒品部分，經依上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，可在減刑後之法定刑度內妥適斟酌量刑，尚無情輕法重情事，揆諸上揭說明，毋庸再適用刑法第59條規定遞減其刑，併予敘明。就販賣第一級、第二級毒品部分，被告兼有刑之加重及減輕（或遞減）事由，均依法先加後減之。

三、撤銷改判（附表編號1之轉讓甲基安非他命）部分：

(一)此部分原審論罪科刑，固非無見。惟查：本件被告轉讓甲基安非他命予陳美芳，依法規競合「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，已如前述，原判決論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，容有未洽。被告並未具體指摘原判決此部分之認事用法或量刑有何違法或不當，僅空泛請求從輕量刑云云，提起此部分上訴，固無理由，惟原判決既有上揭未洽之處，此部分之罪刑、沒收及定執行刑部分，均應由本院撤銷改判之。

(二)爰審酌被告無視政府管制法令，擅自轉讓禁藥甲基安非他命予他人，足以危害國民健康及社會風氣，應予非難，惟念其所轉讓之數量微少，於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，已有悔意，犯罪後之態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨教育程度、工作情形、婚姻及家庭生活狀況（見本院卷二第52頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

(三)沒收：按被告行為後，刑法沒收之相關規定已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日生效施行。依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，並無刑法第2條第1項「從舊從輕原則」之適用。查扣案之行動電話1支（含門號 0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，供其聯繫本件轉讓禁藥事宜使用之物，已據被告供承在卷，爰依刑法第2條第2項、第38條第2項前段規定宣告沒收。

四、駁回上訴（附表編號2至5之販賣毒品、事實欄一、(三)之施用毒品）部分：

(一)此部分原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第2項、第17條第2項、刑法第11條、第47條第1項、第59條等規定，審酌被告前因施用毒品曾受觀察勒戒及判處罪刑執行完畢後，仍無法斷絕惡習，再犯本件施用第二級毒品罪，戕害自身健康，顯見意志力薄弱，另為謀個人私利，無視毒品之危害性，任意販賣毒品，嚴重危害國民身心健康，助長社會不良風氣，兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、犯後態度等一切情狀，就販賣毒品部分各量處如附表編號2至5「原判決主文」欄所示之刑，另就施用第二級毒品部分量處有期徒刑7月。並說明：1、扣案之甲基安非他命4包（驗餘合計毛重1.6163公克），為本案查獲之第二級毒品，被告供稱是自己施用後剩餘者，連同其包裝袋因無法與毒品完全析離，均應依刑法第2條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項規定，在施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬（鑑驗取樣用罄部分，既已滅失而不存在，毋庸沒收銷燬）；2、扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告持以聯繫本件販賣第一級、第二級毒品事宜所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第2條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各該販賣第一級、第二級品罪刑項下宣告沒收；3、如附表編號3至5所示之販賣第二級毒品，被告每次向朱國華所收取之現金對價，屬被告所有之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項規定，在各該販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；4、至於扣案之第一級毒品海洛因2包，無證據堪認與本案有何關連，爰不予宣告沒收。經核原判決此部分之認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適。

(二)檢察官上訴意旨略以：就附表編號2所示販賣第一級毒品部分，被告於偵查及審理中均否認犯行，堪認並無悔意，更甚者在起訴後企圖干擾證人吳玉珍之自由證述，足見其從未顯現任何對其販賣毒品行為感到悔悟或不妥之情，更無任何對於司法程序之尊重，難認有何「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重」之情狀，縱被告非屬中、大盤毒梟，對社會治安、公共利益及司法程序之危害仍是甚鉅，情節非輕，倘依刑法第59條規定酌減刑度，難謂允當等語。惟查：被告恣意販賣第一級毒品，固不容輕縱，惟經本院審慎斟酌個案具體情節，認此部分縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，倘科以減刑後之最低刑即有期徒刑15年，仍屬過重且失之苛酷，為求個案量刑之妥適平衡，允宜適用刑法第59條規定酌量遞減其刑，業經本院論述如上。而就此部分之犯行，被告於偵查及審理階段均曾經自白犯罪，已如前述，嗣對於客觀事實亦未爭執，縱否認有營利意圖，亦屬訴訟防禦權之合法行使，上訴意旨執此推論被告無悔意云云，難認有理。至於證人吳玉珍於原審106年6月2日訊問時固稱：被告有透過一位年輕人來跟我說，叫我作證要幫她解套等語（見原審卷一第136頁），然此不足以影響前開犯罪情狀之審酌，復無其所指傳話者之資料可供審認，尚難據為不利於被告之認定。上訴意旨憑以主張被告有企圖干擾證人之行為、不尊重司法程序云云，亦嫌率斷。此外，檢察官上訴意旨未提出其他具體論據，表明原判決此部分之認事用法或量刑究有何違法或不當之處，徒以「對社會治安、公共利益及司法程序之危害仍是甚鉅」、「情節非輕」等語，指摘原判決就此部分適用刑法第59條規定為不當，洵無足採。從而，檢察官之上訴為無理由，依法應予駁回。

(三)被告就附表編號2所示之販賣第一級毒品部分，猶執前詞，矢口否認犯行，惟所辯均不足採，業經本院論駁如前。此外，被告上訴意旨另謂：1、就附表編號3至5所示販賣第二級毒品部分，被告僅有國中畢業之智識程度，因思慮不周誤入歧途，觸犯重罪，考量獲利甚少，交易對象為同一位朋友，其惡性及對社會之危害，與大盤、中盤毒販難以相提並論，係屬販毒網絡最末梢之地位，基於罪刑相當原則，處以相當之刑，即足以懲儆，惡性非重，在客觀上足以引起一般同情，應有刑法第59條之適用，並請求從輕量刑；2、另就施用第二級毒品部分，請求從輕量刑等語。惟查：1、衡諸被告此部分之行為惡害及罪責程度，即便其教育程度為國中畢業、交易對象為同一人、不法獲利非多、於偵審中均坦承犯罪，且惡性與所謂大盤或中盤毒梟有別，仍應給予適當之制裁，不容輕縱。所犯如附表編號3至5所示之罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，已可在減刑後之法定刑度內妥適斟酌量刑，經審酌一切犯罪情狀，誠難認有何客觀上顯然足以引起一般同情、縱予宣告減刑後之法定最低刑度猶嫌過重情事，自無刑法第59條之適用餘地；2、按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查原判決就販賣及施用毒品部分對被告量處上開之刑，已說明其審酌之依據，難認有何量刑過重，或違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則等情形。上訴意旨未敘明具體理由，僅空泛請求從輕量刑云云，亦無足採。此外，被告上訴意旨未具體指摘或表明原判決此部分究竟有何違法或不當事由，其徒憑前詞，提起本件上訴，經核亦無理由，依法均應駁回。並就此駁回部分原審所處之刑，與上開撤銷改判部分，考量被告所犯各罪之罪質、每次犯罪之方法、過程、態樣、對象人數等情，予以綜合整體評價後，酌定其應執行刑如主文第四項所示。

乙、無罪（即起訴書附表一編號6）部分：

一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣，仍基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於105年2月6日（起訴書之附表一編號6誤載為105年6月26日，業經公訴人於原審以補充理由書更正，見原審卷一第106頁）凌晨0時18分許，在桃園市○○區○○街00號樓下，以1,000元之代價，販賣甲基安非他命1小包（重量不詳）予劉建興，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，依「罪證有疑，利於被告」原則，即不得遽為不利被告之認定；檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告之供述、證人劉建興之證述、相關通訊監察書及通訊監察譯文等，為其主要論據。訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱：我沒有販賣甲基安非他命予劉建興等語。

四、經查：

(一)按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號判決意旨參照）。

(二)證人即施用毒品者劉建興於警詢、偵訊及原審審理時固一致證稱：105年2月5日23時45分起我與被告電話通話之目的，本來是要以3,000元向被告購買海洛因，嗣於翌日凌晨0時18分電話通話後，我與被告在桃園市○○區○○街00號樓下見面，因我見海洛因品質不好，就改以1,000元向被告購買甲基安非他命1小包等語（見偵12518卷二第269頁反面至270頁反面、281至282頁、原審卷一第114頁反面至115頁），惟依上揭說明，仍須具有相當程度關聯性之補強證據加以佐證，以擔保其供述之真實性。

(三)依檢察官提出之通訊監察譯文（見偵12518卷二第269頁反面至270頁），內容如下：

1、105年2月5日23時45分許，劉建興以0000000000號行動電話，撥打被告0000000000號行動電話，通話內容略以：A（指被告，下同）：喂。B（指劉建興，下同）：7-11。A：好，哪裡的？上次那裡嗎？B：對，上次我們見面那裡。A：好。B：好，拿錢下來。

2、105年2月5日23時46分許，劉建興以上開行動電話，撥打被告上開行動電話，通話內容略以：B：喂，妳那裡有「糖」嗎？A：沒有，怎麼樣？有啦。B：拿一包下來。A：好啦。

3、105年2月6日0時9分許，劉建興以上開行動電話，撥打被告上開行動電話，通話內容略以：A：喂。B：還沒下來？A：我現在正要下去。B：快一點、快一點。A：好啦。

4、105年2月6日0時18分許，被告以上開行動電話，撥打劉建興上開行動電話，通話內容略以：A：還是你過來我樓下這裡，冷的要命。B：妳走出來就看到我了啦，因為剛才7-11那裡有保安的，我又走路走到這裡來。A：對啊。B：妳還對，妳還不快一點來。A：你走過來我這裡啦。B：妳走過來就看到我了啦。A：你不會來喔。B：妳一下叫我去7-11，一下叫我去那裡，妳到底是？A：我怎麼知道，樓下這裡啦。

(四)觀諸上開通話內容，充其量僅能作為佐證劉建興是否以暗語「糖」，與被告聯繫見面交易第一級毒品海洛因事宜而已，至於雙方實際見面之後，劉建興究竟有無另外與被告當面達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意？並進而完成交易？尚欠缺相當程度之關聯性。按販賣第一級、第二級毒品罪，為獨立不同之兩罪，本無必然之關聯性，況均屬重罪，處罰極為嚴厲，更應謹慎認定，不容輕率混為一談，自無從僅憑劉建興指述以電話與被告聯繫交易第一級毒品海洛因之譯文，逕推認雙方實際見面後有交易第二級毒品甲基安非他命之待證事實。而被告固承認有與劉建興見面，惟自始至終均否認有何與劉建興交易毒品。此外，檢察官提出之其他卷證資料，經本院逐一審酌，亦均不足以佐證劉建興關於其向被告購買甲基安非他命部分之指證非屬虛構，尚無從擔保其陳述之憑信性。此部分僅有購毒者劉建興之單一指證，欠缺具有相當程度關聯性之補強證據加以佐證，揆諸上開說明，尚難僅以推測或擬制之方法，輕率入人重罪。

五、從而，此部分依檢察官所舉證據，經本院調查結果，認尚不能達於通常一般之人均不致有所懷疑，而形成被告有罪確信之程度，仍有合理之可疑，基於「罪證有疑，利於被告」原則，尚難遽認被告犯罪。原判決同此認定，以不能證明犯罪為由，為被告無罪之諭知，核無違誤，應予維持。

六、檢察官上訴意旨略以：被告坦承有與劉建興見面，以「糖」為海洛因交易之暗語亦屬常見，佐以通訊監察譯文內容，顯然劉建興與被告已達成毒品交易之合意，兩人隨即前往相見，再參劉建興關於購毒情節之證述一致，且與通訊監察譯文內容相符，雖稱是要幫「朋友」購毒，但從未表明該「朋友」之年籍資料，實情或為劉建興自己向被告購買毒品，可由劉建興本有施用海洛因、安非他命，且與被告一起施用過安非他命等節推論查悉，則劉建興當下經試用而認被告當時提供之海洛因品質不佳，自行決定改購買甲基安非他命且交易成功乙情，有證人劉建興之證述、通訊監察譯文可佐，此部分犯行應可認定等語。惟查：此部分起訴事實，僅有購毒者劉建興之單一指證，欠缺具有相當程度關聯性之補強證據加以佐證，以擔保其供述之真實性，業經本院論述如上。檢察官未提出其他任何事證，仍執陳詞，主張僅憑劉建興之證述、通訊監察譯文等，即足以證明被告確有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行云云，難認可採。從而，檢察官此部分之上訴，經核亦無理由，依法應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、51條第5款、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官曾柏涵提起公訴，檢察官鄧瑋琪提起上訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文如下：藥事法第83條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。