臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

連碧河

指定辯護人

高立翰律師(義務辯護律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第282號，中華民國108年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第1784號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、連碧河明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國107年12月23日下午5時27分許起，持用其所使用之門號0000000000號行動電話，與連明旭所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約定由連明旭以新臺幣（下同）1,000元之價格，向連碧河購買第二級毒品甲基安非他命等事宜，惟連碧河因手邊尚無甲基安非他命可供出售予連明旭，遂前往新北市雙溪區之某賭場找其友人盧德和，適李奇緯亦在場，經連碧河探詢李奇緯，獲李奇緯表示有甲基安非他命可販賣予連明旭後，即與李奇緯共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由連碧河駕車搭載李奇緯及不知情之盧德和一同前往，待107年12月23日晚上7時45分許，抵達新北市○○區○○000號連明旭之住處附近路口，李奇緯即將其所有而用衛生紙包裹之重量不詳甲基安非他命1包，自後座遞給副駕駛座之盧德和，再由盧德和轉交已在該路口等候之連明旭，盧德和並當場收取連明旭所交付之現金1,000元後轉交予李奇緯，再由李奇緯提供少許甲基安非他命予連碧河施用。嗣因警方依據臺灣基隆地方法院（下稱原審法院）核發之通訊監察書，依法對連碧河持用之門號0000000000號實施通訊監察，並於108年3月13日下午4時35分許，持臺灣基隆地方檢察署檢察官核發之拘票，在基隆市○○區○○○路000號旁拘提連碧河到案，並扣得其上開持用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000），始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告連碧河及辯護人於本院言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第122至123頁、第155至156頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於原審中坦承不諱（見臺灣基隆地方法院108年度訴字第282號卷【下稱原審卷】第263頁），核與證人連明旭於警詢及偵查中證述之情節相符（見臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第1784號卷【下稱偵卷】第21至25頁、第223至225頁），並經證人盧德和（見原審卷第250頁、第257至259頁）、李奇緯（見原審卷第259至260頁）於原審中證述在卷，並有原審法院107年聲監字第1423號、108年聲監字第58號通訊監察書（見偵卷第65至68頁）、新北市政府警察局瑞芳分局偵查隊通訊監察譯文（見偵卷第173至174頁）在卷可稽，復有扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000）可憑，是此部分事實，堪以認定。

㈡被告於本院審理時雖另辯稱：伊只是介紹連明旭向李奇緯購買毒品，並非與李奇緯共同販賣毒品云云。惟按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決意旨參照）。而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決意旨參照）。本件被告接獲連明旭欲購買毒品之電話後，因尚無甲基安非他命可供出售予連明旭，遂前往新北市雙溪區之某賭場找盧德和，適李奇緯亦在場，經被告探詢李奇緯，獲李奇緯表示有甲基安非他命可販賣予證人連明旭後，即開車搭載李奇緯、盧德和一同前往新北市○○區○○000號連明旭之住處附近路口，李奇緯即將其所有而用衛生紙包裹之重量不詳甲基安非他命1包，自後座遞給副駕駛座之盧德和轉交予在該路口等候之連明旭，盧德和並當場收取連明旭交付之現金1,000元後轉交李奇緯等情，業經本院依卷內事證認定如前，足徵被告顯係基於自己犯罪之意思而參與該次犯行之分工，分擔犯罪行為之一部，以達販賣第二級毒品之目的，即應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。又李奇緯係將其所有而用衛生紙包裹之重量不詳甲基安非他命1包，遞予盧德和轉交給連明旭，並收取連明旭所交付之現金旋轉交給李奇緯，在此過程中盧德和並無將衛生紙打開觀看，尚難認盧德和知悉上開用衛生紙包裹之物品為甲基安非他命，況且遍查全卷，並無積極證據足資證明盧德和對被告及李奇緯販賣甲基安非他命之事知情。至證人連明旭於原審中證稱：在本案交易地點，是被告本人從駕駛座搖下車窗將甲基安非他命1包交給伊，伊也是直接把錢交給被告，伊確定副駕駛座沒有其他人，但交易當時是晚上7 點多，很晚了，所以後座有沒有載人，伊沒看清楚云云。然依證人盧德和於原審中所證：當天是被告去找伊，剛好李奇緯也在場，被告開車帶伊與李奇緯去牡丹，途中李奇緯有交1包用衛生紙包裹的東西給伊交給連明旭，連明旭給伊1,000元，伊即轉交給李奇緯等語（見原審卷第259頁），衡酌證人盧德和此部分之證述，有可能使其牽涉本案販毒行為，而且證述此等情節，亦無法使被告脫免本案罪責，則證人盧德和當無悖於真實而故為此等不利於己之陳述的必要。何況一般人之記憶有限，且本難強求證人必為精準無誤之記憶與陳述，本案證人連明旭與被告見面交易甲基安非他命之時間係107年12月23日下午7時45分，而其於原審作證時，距本案毒品交易時已相隔7月有餘，是否猶能清晰記憶交易當時之情節甚有可疑；尤其證人連明旭與被告見面交易之時天色已暗，而交易甲基安非他命乃違法行為，過程理當短暫且隱密，是證人連明旭恐無暇於天色已暗之情形下，特別留意被告所駕駛之汽車上有無搭載其他人等。從而，證人連明旭於原審時之此部分證述，尚難逕信，而應以證人盧德和、李奇緯及被告所述，即本案毒品交易係由被告駕車載送李奇緯前往交易地點，由李奇緯提供本案交易之甲基安非他命，並利用不知情之盧德和完成本案毒品交易等情為可採。

㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告於警詢時供稱：伊開車搭載李奇緯去交易毒品回來後，李奇緯會給伊一些甲基安非他命使用等語（見偵卷第18頁）可見被告開車搭載李奇緯販賣毒品甲基安非他命即能賺取少量毒品甲基安非他命供己施用，尚與常情不悖，是被告有販賣毒品藉此牟取營利之意圖，自堪認定。

㈣綜上，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採。本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣、持有，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告與證人李奇緯就上開販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至本件檢察官起訴意旨雖認被告係單獨涉犯本案販賣第二級毒品之犯行，惟依據卷內證據應認被告係與李奇緯共犯本案販賣第二級毒品之犯行，起訴書就此部分容有誤會，附此敘明。

㈢被告及李奇緯共同利用不知情之盧德和交付毒品、收取價金以遂行渠等之犯行，為間接正犯。

三、刑之加重、減輕：

㈠被告前因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以103年度訴字第483號判決分別判處有期徒刑7月、4月確定，嗣經原審法院以103年度聲字第1155號裁定其應執行之刑為有期徒刑9月確定，於104年10月8日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第49至66頁）在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告於前案即有違反毒品危害防制條例等前科執行完畢，竟不能謹慎自持又犯本案販賣第二級毒品罪，足見刑罰之反應力薄弱，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨斟酌後，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟無期徒刑部分依法不得加重）。

㈡次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，杜絕毒品氾濫。所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，因而查獲其他正犯或共犯，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯而言。苟有偵查犯罪職權之公務員尚無確切證據，足以合理懷疑該被查獲之人即為被告毒品來源之人，嗣由於被告之供出毒品來源，始因而查知該嫌犯關於本案毒品來源之事證者，仍屬因被告供出毒品來源而查獲，自得依上開規定獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院106年度台上字第3454號判決意旨參照）。查被告於警詢時即供稱本案交易之甲基安非他命為李奇緯所提供，雖警方並未採信其說詞，因此未對李奇緯發動偵查，有新北市政府警察局瑞芳分局108年5月24日新北警瑞刑字第1083581456號函在卷可考（見原審卷第111至126頁），然原審經傳喚證人李奇緯到庭作證，證人李奇緯當庭坦承其於本案與被告共同販賣第二級毒品之犯行，足認確有因被告之供述而查獲毒品來源李奇緯，又審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害程度非輕，猶不宜逕予免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈢又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，有最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號等判例可資參照。經查，販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告所為販賣第二級毒品予連明旭之犯行，雖戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行可議，惟本件被告販賣第二級毒品之對象僅有1人，交易次數僅為1次，販賣數量甚微，交易金額僅1,000元，顯見其販賣之數量及獲利皆非鉅大，尚難比擬毒販大盤或中盤，核其目的猶未脫吸毒者間為求互通有無並從中賺取些許供己施用之甲基安非他命之情形，論其情節，惡性尚非重大不赦，且被告所犯販賣第二級毒品等犯行，依前述毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之後，縱處以最低刑度，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，為免被告因上開法定最低度刑所為刑之宣告，與社會隔絕日久，因而自暴自棄，致虛擲年歲，爰均依刑法第59條規定，就被告所犯本案販賣第二級毒品之犯行，酌減其刑。

㈣又本件被告有前開刑之加重（累犯）及減輕（毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條），因刑有加重及減輕者，應依刑法第71條第1項規定，先加（無期徒刑部分不得加重）後減；又因有二種以上刑之減輕者，應依刑法第70條規定，遞減之。

㈤被告就本案犯行無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，是須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可，且此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，始足當之（最高法院102年度台上字第3947號判決可資參照）。查被告雖於原審時坦承有本件販賣第二級毒品之犯行，惟其前於警詢、偵查時均矢口否認有與李奇緯共同為本件販賣第二級毒品之犯行，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之餘地，併此指明。

四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條等規定，並審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品甲基安非他命，將對取得該毒品進而施用之人產生嚴重之身心戕害，該販賣毒品之行為更將危及社會秩序、國民健康，甚屬不當，其動機、目的亦無足取，並斟酌其犯罪手段尚屬平和、販賣毒品之數量、價格，兼衡被告坦承犯行之犯後態度、素行、具狀自述其兒子為殘障人士、外孫方才升高中，均須其工作賺錢扶養等一切情狀，判處有期徒刑1年3月。並敘明：㈠被告雖具狀請求為緩刑之宣告，惟被告之刑案執行紀錄業如前述，顯與刑法第74條第1項第1、2款規定之緩刑要件不符，其請求宣告緩刑自非可採。㈡沒收部分：①按犯罪所得之沒收或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、105年度台上字第1733號判決意旨參照）。查本案毒品交易之價金1,000元乃李奇緯所收取，李奇緯再提供少許甲基安非他命供被告施用，揆諸前開說明，自不能將被告未實際取得之價金1,000元，於被告之罪項下宣告沒收，又被告雖因本案取得施用些許甲基安非他命之利益，惟該甲基安非他命既已經被告施用完畢而不復存在，客觀上無法予以沒收，且考量該甲基安非他命之數量及純度均不詳，價值若干難以估算，況因毒品屬不受法律保護之違禁物，性質上不宜由國家機關承認該等毒品具有一定價額予以追徵，是經依比例原則衡量，並兼顧訴訟經濟，再衡酌毒品之性質，認縱然予以沒收或追徵，實欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收或追徵。②扣案手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI碼：000000000000000，），為被告與連明旭聯絡本案毒品交易所用，業據其供承在卷，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。㈢李奇緯於本案與被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命予連明旭一節，業經認定如前，是就李奇緯涉犯共同販賣第二級毒品罪部分，爰依職權告發之，由檢察官另行偵辦。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

五、被告上訴意旨以：被告僅係介紹連明旭向李奇緯購買毒品，並順路載送李奇緯，並非專程載送李奇緯去與連明旭交易毒品，且被告全程均未碰觸毒品及金錢，自無與李奇緯共同販賣第二級毒品之犯行，請重新審查並從輕量刑云云。惟查：

㈠被告確有與李奇緯共同販賣第二級毒品予連明旭之犯行，業經本院剖析論駁認定如前（見理由欄貳一）；㈡按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。又刑法第47條第1項規定：「累犯加重本刑至二分之一」；刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，然其所謂「加重本刑至二分之一」，或「減刑至二分之一、三分之二」，係對於加重或減輕之處斷刑所為最高限制，亦即限定於法定本刑二分之一或三分之二範圍內，為刑之加重或減輕，並非必須加重法定本刑至二分之一，或減輕至法定本刑三分之二，且同時有刑之加重及減輕事由者，其加重及減輕之刑度，亦非必須一律相同。本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金；而本件被告之犯行既經認定，並已審酌被告係於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案販賣第二級毒品罪，符合累犯要件，而依刑法第47條第1項加重其刑（見理由欄貳三㈠），再依刑法第57條規定而為衡酌，並依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定，遞減輕其刑，亦經本院詳述於前（見理由欄貳三㈡㈢、四）。從而，原審判決之量刑並未逾越職權，亦未違反比例原則。被告上訴意旨否認犯行並爭執量刑，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案由檢察官江柏青偵查起訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。