臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

王佑庭

選任辯護人

彭瑞明律師（法律扶助）

上訴人

即被告

甘從香

選任辯護人

鄭仁哲律師（法律扶助）

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第267號，中華民國108年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第15708號、106年度偵字第15710號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、乙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦經行政院衛生福利部公告屬於藥事法第22條第1項第1款所列管之禁藥，不得持有、販賣、轉讓，竟為如附表一所示行為，分敘如下：

（一）附表一編號1、2部分甲○○、乙○○共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯意聯絡，均由甲○○先以其持用之行動電話門號：0000000000號（下稱門號Ａ），與呂志軒聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命之數量、取貨時間及方式等事宜（通話內容詳如附表三編號1、2所示）後，甲○○再撥打乙○○持用之行動電話門號：0000000000號（下稱門號Ｂ），指示乙○○取出藏放之第二級毒品甲基安非他命及交付該毒品事宜（通話內容詳如附表三編號1第2欄所示）或直接於事先交代乙○○交付第二級毒品甲基安非他命事宜，嗣均由乙○○交付第二級毒品甲基安非他命與前來購買毒品之呂志軒，並當場向呂志軒收取全部或一部價金，嗣由呂志軒以匯款方式支付所餘價金與甲○○（過程各詳如附表一編號1、2所示）。

（二）附表一編號3、4部分甲○○之母親邱素真先後以電話與甲○○持用之門號Ａ聯繫，央託甲○○提供第二級毒品甲基安非他命供其施用後（通話內容各詳如附表三編號3、4所示），甲○○遂分別基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以當面交付或郵寄之方式轉讓甲基安非他命予邱素真（過程各詳如附表一編號3、4所示）。

（三）附表一編號5部分甲○○與乙○○共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國106年4月9日下午12時40分許，由甲○○以所持用之門號Ａ與邱素真聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命之交易數量、取貨時間及方式等事宜後（通話內容如附表三編號5第1欄所示），嗣由乙○○交付第二級毒品甲基安非他命與邱素真（過程詳如附表一編號5所示），並當場向邱素真收取部分對價新臺幣（下同）800元後，將邱素真所交付之購毒價金短少800元一事告知甲○○，再經甲○○以門號Ａ聯繫質問邱素真（通話內容如附表三編號5第2欄所示），經邱素真允諾將以匯款方式，補行支付所積欠之價金800元。

（四）附表一編號6部分甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年4月10日下午17時26分許至4月11日23時18分之期間內，以所持用之門號Ａ與邱素真聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命之交易數量、取貨時間及方式等事宜後（通話內容如附表三編號6所示），先經邱素真將此次購買毒品之價金2,400元及寄貨郵資100元，連同106年4月9日購買毒品所積欠的價金800元，共3,300元匯付至甲○○指定之帳號：00000000000000號之新店碧潭郵局帳戶內（下稱郵局帳戶）後，甲○○即以郵寄之方式將第二級毒品甲基安非他命交付給邱素真（過程詳如附表一編號6所示）。

二、嗣警循線於106年4月20日上午6時20分許，至甲○○居住之新北市○○區○○路0段000巷00號1樓搜索，並扣得如附表二所示之物，查悉上情。

三、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官簽分暨臺北市政府警察局中山分局報告臺灣桃園地方檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。依其立法理由，係酌採英美之傳聞法則，用以保障被告之反對詰問權。亦即傳聞證據原則上不具證據能力（證據資格），法院不得逕行調查其證明力，以落實被告於審判中對不利於己之供述證據，有行使反對詰問權之機會，僅於例外情形，為兼顧發現真實之目的，傳聞證據始得作為證據。而刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第1297號判決意旨參照）。經查，證人呂志軒、證人即共同被告甲○○於警詢中之證述，係被告乙○○以外之人於審判外之陳述，經被告乙○○及其辯護人爭執其證據能力，且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之例外情形，是證人呂志軒、證人即同案被告甲○○於警詢時之陳述，就被告乙○○犯罪事實之認定部分，均無證據能力，先予敘明。其次，被告乙○○及其辯護人固亦爭執證人邱素真於警詢中證述之證據能力，惟證人邱素真於106年4月20日之警詢中稱疲倦，便於18時32分許即停止詢問，嗣休息至翌日晨間07時32分許始行詢問，有調查筆錄2紙可佐（見臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第12912號卷，下稱偵二卷第25頁、第27頁），且經充分休息，於第2次詢問時業經員警告知權利，就員警所提示包含如附表三編號5所示譯文在內之各則譯文，均能明確陳述各該譯文內容意義及被告甲○○、乙○○涉案之情節，內容完整而詳細，相較於其嗣於審理中就各節證述反覆、經質問與先前供述或客觀譯文不相符時，或稱忘記了、或託詞生活費、沒拿到云云，實堪認信其警詢中之所述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪真實存否所必要，認有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，除被告乙○○及其辯護人爭執證人即同案被告甲○○及證人呂志軒、邱素真之警詢中證述之證據能力外，檢察官、被告甲○○、被告乙○○及渠等選任辯護人就本院分別認定其等犯罪事實而調查採用之供述證據，均不爭執其證據能力，復經審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，爰認為以之作為證據，應屬適當，而均有證據能力。

三、再查，本案所引用卷內之文書證據、證物等非供述證據，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告甲○○、被告乙○○及渠等辯護人亦不爭執證據能力，經審酌該等文書證據、證物並無顯不可信情況與不得作為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、被告甲○○部分

（一）訊據被告甲○○對於如附表一編號1至2部分所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理中均坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署106年度偵字第10550號卷，下稱偵一卷第5頁至第6頁、第109頁至第111頁；原審訴卷一第83頁反面；原審訴二卷第253頁），核與證人呂志軒於警詢所證：甲○○是我的藥頭，有時交易時，是由他姐姐（乙○○）拿毒品給我，我把錢交給他姐姐（乙○○），他們就是販賣毒品給我的人。附表三編號1之譯文內容（涉及附表一編號1所示犯行）是毒品交易無誤，附表三編號2譯文內容（涉及附表一編號2所示犯行）仍也是毒品交易等語（見偵二卷第17頁至第19頁），及於偵查中具結證稱：我跟甲○○購買毒品由甲○○之姐姐交毒品給我。附表三編號1之譯文內容（涉及附表一編號1所示犯行）是要跟甲○○購買安非他命，甲○○叫我去他住處找甲○○姐姐，地點在新店，購買金額5千元，款項交給甲○○之姐姐。附表三編號2譯文內容（涉及附表一編號2所示犯行）也是跟甲○○購買安非他命，這次一樣是向甲○○的姐姐拿的，購買地點一樣在新店，購買金額5千元，但實際上只給甲○○之姐姐3千元等語（見偵一卷第98頁至第100頁），大致相符，並有如附表三編號1至2所示之譯文、蒐證相片附卷可稽（見偵二卷第23頁至24頁、第39頁至第40頁），及如附表二編號1至4所示之扣案物可佐，是卷附之各項證詞、文書、證物等補強證據，已足資擔保被告甲○○此部分任意性自白之真實性。

（二）訊據被告甲○○對於如附表一編號3至4所示之轉讓禁藥甲基安非他命犯行，於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理中均坦承不諱（見偵一卷第5頁至第6頁、第109頁至第111頁；原審訴卷一第83頁反面；原審訴二卷第253頁），核與證人邱素真於警詢中所證：我因為有施用安非他命之需求，所以會向兒子甲○○拿安非他命。如附表三編號3所示譯文內容（涉及附表一編號3所示犯行），是我透過電話跟甲○○聯絡，要甲○○寄2個安非他命（即2公克）到宜蘭縣五結鄉中正路7-11便利商店，我也有前往取貨，我沒有給甲○○錢及郵寄郵費90元。如附表三編號4譯文內容（涉及附表一編號4所示犯行），是我透過電話跟甲○○聯絡，是到甲○○新北市新店區北宜路2段甲○○住處附近，向甲○○拿2、3個（即2、3克甲基安非他命），這次拿到安非他命後，也沒有拿錢給甲○○，甲○○也沒有講要多少錢等語（見偵二卷第27頁至第28頁），及於偵查中所結證：施用毒品來源是甲○○的。如附表三編號3所示譯文內容（涉及附表一編號3所示犯行）是向甲○○寄毒品至宜蘭五結鄉便利商店拿給我。如附表三編號4譯文內容（涉及附表一編號4所示犯行）是甲○○毒品在他住處附近便利商店拿安非他命給我等語（見偵一卷第121頁）之證述，均大致相符，並有如附表三編號3至4所示之譯文附卷可稽（偵二卷第35頁至第38頁），及如附表二編號3所示之扣案物可佐，是卷附之各項證詞、文書、證物等補強證據，已足資擔保被告甲○○此部分任意性自白之真實性。

（三）被告甲○○固承認有於如附表一編號5、6所示之時、地，與邱素真聯絡，並以指示被告乙○○交付或自行以郵寄之方式交付第二級毒品甲基安非他命與邱素真，並向邱素真收取對價等情，惟矢口否認販賣第二級毒品甲基安非他命與邱素真之犯行，並辯稱：邱素真是我媽媽，我沒有賣毒品給邱素真云云。經查：

1.證人邱素真與被告甲○○間為母子關係，有全戶戶籍資料查詢結果1紙可佐（見偵一卷第27頁），且證人邱素真於警詢中證稱：附表三編號5所示譯文中所載106年4月9日，是我透過電話跟甲○○聯絡，是到新北市新店區中興路甲○○住處附近，去跟甲○○拿2、3個安非他命，甲○○是將安非他命交給我姪女乙○○到新北市新店區中興路拿給我。附表三編號6譯文中所載106年4月10日，是我透過電話跟甲○○聯絡，要甲○○寄3個安非他命過來宜蘭縣○○鄉○○路0段000號7-11便利商店給我，電話中的3片面膜就是3公克安非他命，我於4月11日傳簡訊給甲○○，然後我於4月12日就到便利商店收到包裹了，我在通話之前就拿錢給甲○○，3個安非他命價值2,400元等語（見偵二卷28頁至第29頁），並於偵查中亦證稱：甲○○是我兒子，我有施用安非他命需求時，會先打電話聯絡，與甲○○約定在新店大坪林一帶，甲○○會拿毒品給我施用；甲○○有說過向別人拿安非他命的本錢是800元；我曾經與甲○○聯繫，內容如附表三編號5、6譯文所示。編號5部分，甲○○把安非他命交待給我姪女乙○○，該次我拿幾百元給乙○○、還差800元。編號6部分「3片面膜」意指3公克安非他命，也就是2,400元，譯文中我說要匯4公克安非他命的錢，也就是3,200元，100塊指運費100元，故我匯了3,300元過去等語（見臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第15708號卷，下稱偵三卷第136頁至第137頁），且核與如附表三編號5、6所示之監聽譯文內容相符。又邱素真於106年4月11日以「轉存簿」之方式存入3,300元至被告郵局帳戶內之事實，有中華郵政股份有限公司106年度9月1日儲字第1060181685號函暨所附郵局帳戶交易明細表1份（見偵三卷第111頁至第122頁）在卷可佐，與證人邱素貞之證詞及通訊監察譯文內容相符，是可知被告甲○○確於如附表一編號5、6所示時、地，以每公克800元的價格，販賣第二級毒品甲基安非他命與邱素真，並均已如數交付第二級毒品甲基安非他命與邱素真，並收取邱素真所給付之價金等事實。

2.按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以，有償販賣毒品者，除非另有反證證明其係出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。且販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致（最高法院 106 年台上字第 3178 號刑事判決意旨參照）。經查，由如附表三編號5、6所示被告甲○○與證人邱素真間之通訊監察譯文詳細以觀，可知被告甲○○對於向邱素真出售第二級毒品甲基安非他命所應收取之對價部分，計算的非常清楚，更在106年4月9日出售甲基安非他命與邱素真部分，經被告乙○○回報而知悉邱素真所支付之價金短少800元後，便立刻以電話質問邱素真，並要邱素真承諾補交付不足價金之時間，另在106年4月10日出售甲基安非他命與邱素真部分，更要邱素真先行付清該次款項及寄送毒品所需郵資，並將106年4月9日所積欠之800元價款一併補足後，方願意交付甲基安非他命與邱素真，顯然極為在乎出售毒品時所應收受之對價，並不因販賣對象邱素真是被告甲○○之生母，而有所不同，且由如附表三編號5、6所示譯文中之內容觀之，更可知悉被告甲○○與邱素真間，撇除「不要吵」、「妳好吵，我常常玩遊戲都因為妳打來死掉」、「我沒有時間跟你搞這些」、「我很忙，妳是在…」及「以後別找我拿了」、「沒賺什麼毛搞得我一對（堆）問題」等情緒性用語後，2人仍會就販賣第二級毒品之數量、價格、交付方式等必要之點，進行洽談，顯與如附表一編號1、2所示出售第二級毒品與呂志軒部分，大致相同，況在洽談過程中，被告甲○○及邱素真均有明確談及販賣之數額及如何交付、補足價金方式，更顯與如附表一編號3、4所示被告甲○○無償轉讓毒品與邱素真部分之情形，截然不同。另證人邱素真更曾明白證稱：向兒子甲○○「購買」、「拿得」的安非他命，都是我自己要施用的等語綦詳（見偵二卷第29頁），是可知證人邱素真亦將向被告甲○○取得毒品之情形，區分成兩種情況，即邱素真有支付價金之「購買」及未支付價金之「拿得」，進而實未能以被告甲○○為證人邱素真之兒子一事，便遽然認定被告甲○○交付第二級毒品甲基安他命與證人邱素真之犯行，必然未支付對價。此外，被告甲○○雖販賣第二級毒品與證人邱素真之對價，係以每公克800元計算，而販賣予呂志軒（2次購毒量各5公克）係以每公克1,000元計算，然毒品並無公定價格，且容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能會依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而有所不同，非可單純以價格多寡判斷交易之種類，且由如附表三編號4所示106年3月18日被告甲○○與邱素真間之通訊監察譯文以觀，可知邱素真曾交代被告甲○○稱「不要又用『含的』給我，不爽」等語，即被告甲○○確會在計算交付與邱素真之毒品數量時，將包裝袋之重量一併計算進去，而會有毒品不足量之情形發生，因此，並不能以被告甲○○出售第二級毒品甲基安非他命與邱素真之價格略低於出售與呂志軒之價格乙節，遽認被告甲○○沒有出售毒品與邱素真之主觀營利意圖。綜上，足可認被告甲○○不但在客觀上有如附表一編號5、6所示販賣甲基安非他命之犯行，在主觀上亦確具有營利之意圖甚明。

3.至被告甲○○雖曾辯稱：其係與邱素真合資購買，應屬幫助施用云云，然由如附表三編號3至6所示之譯文詳細以觀，可知證人邱素真均係直接要求被告甲○○提供第二級毒品，自始至終均未見雙方談及合資購買之出資與如何瓜分購得毒品之比例、購毒對象為何人等節，是若合資購買一事為真，豈會隻字未提，進而，被告甲○○此部分所辯，顯非事實，尚難採認。

二、被告乙○○部分被告乙○○固坦承有於如附表一編號1、2所示之時、地，依被告甲○○指示交付物品予呂志軒，及於如附表一編號3所示之時、地與證人邱素真見面，惟矢口否認有何與被告甲○○共同販賣甲基安非他命犯行，並辯稱：我不知道甲○○指示交與呂志軒之物為甲基安非他命，且我與邱素真僅單純會面而未交付甲基安非他命云云。經查：

（一）共同販賣毒品予呂志軒部分

1.如附表一編號1、2所示之毒品交易過程，業據證人呂志軒於原審審理中證稱：譯文編號B1-1至B1-2、B2-1至B2-3（即附表三編號1、2）所示之譯文，均為我與甲○○聯繫甲基安非他命交易。編號1部分，我當時因要交易毒品而到甲○○家，打電話給甲○○，甲○○叫我找乙○○，第2通對話是乙○○與甲○○通話，我在旁邊，我講「五」是指5,000元，乙○○當時在旁邊走動，交易是我拿錢給乙○○、乙○○拿毒品給我，錢是5,000元、毒品是5克；編號2部分也是我向甲○○購買毒品，一樣是拿5,000元等語（見原審訴卷一第111頁至第121頁），經核與被告乙○○於偵訊中所供稱：我曾為甲○○交付安非他命與呂志軒1、2次，呂志軒有交付5,000元予我，是甲○○託我把毒品交給呂志軒，幫甲○○收的5,000元等語（見偵一卷第106頁至第107頁），及證人即同案被告甲○○於原審所證稱：如附表三編號1、2所示之對話，是呂志軒要來找我拿毒品，譯文中提到之「抽屜」是我在該處放毒品，「姊」是乙○○，乙○○有向呂志軒收錢等語（見原審訴卷一第142頁至第145頁），均大致相符，是堪認被告乙○○參與之交易過程包含交付毒品及收受為數非寡現金等節屬實，是被告乙○○嗣後改辯稱：並未收取金錢云云，即難信採。

2.次由如附表三編號1所示之通訊監察譯文以觀，可知證人呂志軒於106年2月27日21時48分致電被告甲○○，頭句話即要求「開門一下」，被告甲○○覆以「你開門，我姊（乙○○）在家」等語後，旋掛斷電話，並於同日時49分致電乙○○告以「桃園的來了」、「抽屜裡面」、「有一罐」、「如果抽屜裡面的不夠啊」、「收音機後面的電池蓋子打開」等語，被告乙○○則回覆以「等下，抽屜…不回來處理」，而就被告甲○○所為之指示略有微詞，被告甲○○覆以「靠北！我不知道，上來前沒有跟我講，我哪知道」，被告乙○○再循被告甲○○之指示找尋毒品，並回覆稱「抽屜罐子，等下，有」、「咪咪的房間樓上喔」、「喔，OK，好」，及回問「我要」、「要跟他…」，被告甲○○旋接話「他沒有跟我講說要多少錢呀！」，嗣經被告乙○○將電話交予證人呂志軒，而由證人呂志軒答稱「五啊」各節，已可推知證人呂志軒係先抵達交易地點後，方聯繫被告甲○○，雙方才會以前揭通話先確認毒品交易之價格、數量後，被告甲○○方透過電話聯繫之方式，告知被告乙○○第二級毒品甲基安非他命藏放之處所，而該次販售與呂志軒之第二級毒品是由被告乙○○依循被告甲○○電話中之指示，自行發現、蒐集而來，因此在過程中，被告乙○○尚須靠自己確認毒品之數量確實符合買家呂志軒之需求及其應所收取之相應價金正確等交易細節。

3.再參以被告乙○○曾自陳：其本有在玻璃球內置入甲基安非他命、以打火機燒烤之施用毒品經驗，亦因此曾接受勒戒處分之執行等語（見偵一卷第40頁；原審訴卷二第275頁），是可知被告乙○○並非從無接觸第二級毒品甲基安非他命之經驗，且被告乙○○僅聽聞被告甲○○在電話中所為之「桃園的來了」等曖昧指示，及證人呂志軒所為之「五」不明要約，即可依據其自身之臨場反應，順利完成該筆原本金額、毒品數量均不明之買賣毒品交易，堪信被告乙○○對於被告甲○○與證人呂志軒間存在之毒品買賣關係及價格數量之計算基準應本有認知，且藉由被告乙○○參與前揭找尋、確認毒品數量、收取價金之交易過程，更可從中明白被告乙○○自始至終應知悉其所交付與呂志軒之物為甲基安非他命無誤，是被告乙○○所辯稱：不知交付之物為毒品，未收取價金云云，核與各項證據不符，自難採認。

4.嗣如附表三編號 2譯文所示，可知於106年3月7日呂志軒再次致電甲○○告以欲向其購買毒品，經被告甲○○覆以「一樣啊你就找她就好了」，翌日呂志軒再致電被告甲○○確認，此時被告甲○○告以「我有交代我姊」、「你就敲門就好，敲門她就會起床」，呂志軒嗣於取毒前再致電甲○○表示「我可以跟你欠兩千嗎？下次來再給你」、「我欠你兩千，我拿四個」，經甲○○覆以「好，OK，可以，你直接跟我姊講就好了」等情。是徵諸被告甲○○之回覆內容，已明白顯示被告乙○○除知悉呂志軒前來購買毒品之來意外，更能在為未經被告甲○○之指示下，臨場自行處理販賣毒品交易之價格、數量及款項賒欠事宜，並將適量之甲基安非他命交付與證人呂志軒，再參以被告乙○○於106年2月27日即約1週前，已曾參與呂志軒與甲○○間毒品交易之全部過程，並使該次交易順利完成，即堪認在被告乙○○主觀上，應認知所參與如附表一編號2所示之過程亦係買賣第二級毒品之交易無誤。

5.證人即同案被告甲○○固曾於原審中證稱：係事先將欲交易之毒品包裝好交付予乙○○。附表三編號1所示譯文中說到抽屜裡的是毒品，收音機背後盒蓋內是裝玻璃球云云，惟此情核與如附表三編號1所示譯文內容，所呈現呂志軒係無預警地逕赴被告甲○○住所購買毒品，被告甲○○始臨時指示被告乙○○找出藏放之第二級毒品甲基安非他命，並交代被告乙○○若該處之毒品數量「不夠」時，可再至收音機背蓋內找尋之交易情境，顯不相符，況被告甲○○於原審中所證述之毒品包裝方式及順序，即由內至外或稱：分別係毒品、夾鏈袋、紙、衛生紙等語，或證稱：分別係毒品、夾鏈袋、紙、信封袋等語（見訴卷一第143頁至第144頁），是證人即同案被告甲○○自身於同次庭期之證述中，即已出現矛盾之處，更核與證人呂志軒所明確證述：內至外層分別為毒品、夾鏈袋、衛生紙、夾鏈袋或煙盒子等語（見原審訴卷一第118頁），亦不相符，是被告甲○○所證是否與事實相符，已屬有疑。況參以毒品交易上下游各盤次利潤或在價差、量差、純度差，當面銀貨兩訖之毒品交易，即便買賣雙方存在信賴，仍亟賴自外觀大致確認毒品價量無誤，杜免交易後爭議，然證人即同案被告甲○○、證人呂志軒竟均證稱其所交易之毒品經過層層包覆云云，如此一來，無論體積、重量均已遠遠超過所交易之第二級毒品本身，況證人呂志軒復證稱：交易不會把衛生紙打開來看確認是否為毒品云云（見原審訴卷一第120頁），當與常情相悖，是此部分之證詞實難信採。綜上，被告乙○○確有如附表一編號1、2所示和被告甲○○共同販賣甲基安非他命予呂志軒犯行，應堪認定。

（二）共同販賣毒品予邱素真部分

1.如附表一編號 5所示之販賣毒品過程，業據證人邱素真於警詢、原審審理中具結證稱：譯文編號A4-1至A4-2（即附表三編號 5）所示之譯文是於106年4月9日，我透過電話跟甲○○聯絡，是到新北市新店區中興路甲○○住處附近，去跟甲○○拿2、3個安非他命，甲○○是將安非他命交給我姪女乙○○到新北市新店區中興路拿給我等語（見偵二卷第29頁），並於偵查中證稱：106年4月9日通話內容是我當天要向甲○○拿安非他命，我去乙○○住的地方，由乙○○拿安非他命給我，我有拿幾百元給乙○○。春香是乙○○，這次我要拿2公克安非他命。我是跟甲○○聯絡，甲○○說會跟乙○○聯絡，所以我過去乙○○那裡，乙○○就會拿安非他命給我，譯文中「欠800」就是這一次先差甲○○800元等語（見偵三卷第135反面至第136正面），核與如附表三編號5所示之通訊監察譯文中，證人邱素真以「你給我拿『醋』」、「我跟你說，大概是三四點那」、「兩個」等語表示欲於通話稍後向被告甲○○拿取2公克之甲基安非他命，及被告甲○○以「你幾點要來找我再說就好了，我拿給春香，妳去找春香拿就好了」、「過去那找她就好，她有」等語，指示證人邱素真向被告乙○○拿取甲基安非他命之內容，俱屬相符。

2.被告乙○○雖辯稱：我並未交付甲基安非他命予邱素真云云，且證人兼同案被告甲○○固曾於原審中證稱：甲基安非他命係由其親手交付云云（見原審訴卷一第151頁）。然查，證人邱素真已經詳細證稱：109年4月9日該次交易，係由被告乙○○將甲基安非他命交付給證人邱素真等語，且由如附表三編號5所示之監聽譯文以觀，亦可知被告甲○○於證人邱素真取走第二級毒品甲基安非他命後，曾因證人邱素真未付足約定之購買毒品價格，便致電證人邱素真質問此事，而表示「欠八百」、「我之前就跟妳講過，不給差的」、「妳之前說不會給我差，妳現在差是在差怎樣？」，經邱素真覆以「好啦！過兩天就匯過去給你」等語，即堪信證人邱素真確如其所述，並非直接向被告甲○○拿取其購買之第二級毒品，且因實際交付毒品與證人邱素真之被告乙○○未收足約定之購買毒品價額，證人邱素真仍先拿走甲基安非他命，之後經被告乙○○向被告甲○○回報上情，始會有被告甲○○事後親自致電質問其母邱素真為何會積欠800元價款及何時償還之情節，又證人即同案被告甲○○於107年8月7日原審中雖曾證稱：此次毒品未透過乙○○交付，通話中表示要透過乙○○是敷衍邱素真之詞云云（見原審訴卷一第152頁），但此與通訊監察譯文之內容中，已明白顯示被告甲○○係先透過被告乙○○交付甲基安非他命與邱素真，之後被告乙○○才會告知被告甲○○證人邱素真積欠部分購毒價金乙節，顯然不符，況若真係被告甲○○親自交付第二級毒品甲基安非他命與邱素真，則被告甲○○為何不當場與邱素真釐清其交付之款項不足一事？如此種種顯不合理，且證人即同案被告甲○○曾於檢察官訊問時陳稱：我姐姐（即被告乙○○）的部分我可不可以自己擔等語（見偵一卷第111頁），故被告甲○○恐有迴護被告乙○○之虞，進而證人即同案被告甲○○此部分所證，實不足採。是被告乙○○所辯稱：未交付甲基安非他命云云，自難憑採。其次，被告乙○○又辯稱：依邱素真的證詞，亦可知被告乙○○根本不知道交付與證人邱素真的物品是毒品云云，然毒品交易上下游各盤次利潤或在價差、量差等，當面銀貨兩訖之毒品交易，即便買賣雙方存在信賴，仍需依靠自外觀大致確認毒品價量無誤，是證人邱素真於原審審理中所證：甲○○會包安非他命在面膜的盒子裡，「春香」（即被告乙○○）也不知道理面是什麼東西云云（見原審訴卷一第177頁），顯不合常理，不足採信，且被告乙○○至少業已以實際交付第二級毒品及收取款項之角色參與如附表一編號1、2所示販售毒品與呂志軒之2次交易，已有相似經驗，應當知悉被告甲○○囑由被告乙○○交付給證人邱素真之物品係毒品無誤。3.綜上，被告乙○○有如附表一編號5所示共同販賣甲基安非他命與邱素真之犯行，亦堪認定。

三、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號刑事判決意旨參照）。經查，由附件三編號1所示之監聽譯文以觀，可知被告甲○○、乙○○及呂志軒曾經在買賣毒品交易過程中3人交互對話，藉以完成販賣第二級毒品之交易，且再由如附件三編號1、2所示之通訊監察譯文內容觀之，亦可知被告甲○○販售毒品給呂志軒之交易過程中，均係由被告甲○○先與呂志軒談妥毒品交易之數量、價金及交付方式等交易內容後，再交由被告乙○○實際完成交付甲基安非他命給買家呂志軒及向呂志軒收取全部或一部之價金，另參被告甲○○與乙○○之臉書對話紀錄（見偵一卷第14頁），可知被告甲○○會向乙○○告以「漲100」、「各多100」等語一事，實可推知被告乙○○的確瞭解被告甲○○在出售毒品以營利，主觀上更與被告甲○○同具有營利之意圖，且若被告乙○○沒有參與被告甲○○與呂志軒間之毒品買賣交易，該等交易均無法完成，是顯然被告乙○○與被告甲○○就如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔。其次，由附件三編號5所示之監聽譯文以觀，可知被告甲○○販售毒品給邱素真之交易中，同樣係由被告甲○○先與邱素真談妥毒品交易之數量、價金及交付方式等交易內容後，再交由被告乙○○實際完成交付甲基安非他命給買家邱素真，及向邱素真收取一部之價金，被告乙○○並會針對邱素真給付之價金不足之部分，立即向被告甲○○報告，交由被告甲○○催款，顯然被告乙○○對於此次毒品交易之性質及目的非常瞭解，主觀上亦與被告甲○○同具有營利之意圖，況若被告乙○○沒有參與被告甲○○與邱素真間之第二級毒品買賣交易，該交易難以完成，是顯然被告乙○○與被告甲○○就如附表一編號5所示販賣毒品犯行部分，亦有犯意聯絡及行為分擔。

四、綜上，本件事證既明，被告甲○○、乙○○之犯行均堪認定，均應依法論科。

參、論罪科刑部分

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得非法販賣、持有、轉讓。次按甲基安非他命業經衛生福利部明令公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。又按毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。而甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓該甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院106年度台上字第3575號判決意旨參照）。又按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院105年度台上字第3357號判決意旨參照），特此敘明。

二、核被告甲○○所為，就如附表一編號1、2、5、6所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就如附表一編號3、4所示部分，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；而核被告乙○○所為，就如附表一編號1、2、5所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。按轉讓或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品(禁藥)罪或販賣毒品罪論處（最高法院100年度台上字第 4920號判決意旨參照），是公訴意旨固認被告甲○○就如附表一編號3至4部分，均涉毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，然就此交付甲基安非他命予邱素真部分，尚無積極證據證明被告甲○○有何營利意圖，已如前述，但此部分與起訴之犯罪事實同一，本院於審理時亦已踐行罪名變更之告知程序，無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又被告甲○○、乙○○持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其等販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告甲○○、乙○○間就如附表一編號 1、2、5所示之犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告甲○○所犯販賣第二級毒品4罪、轉讓禁藥2罪間；被告乙○○所犯販賣第二級毒品3罪間，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。

三、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第 17條第2項定有明文。查被告甲○○就如附表一編號1、2、5、6所示犯行之主要事實，均於偵查及審理中坦承不諱，應依前揭規定減輕其刑。至其就附表一編號3至4部分，因已優先適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，揆諸依法律整體性適用不得割裂之原則，無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，併予敘明。

四、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項規定定有明文。惟按該加重本刑之法律效果部分，因未區分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等由一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，於此範圍內，有關機關應修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。查被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院分別以103年度簡字第2193號判決判處有期徒刑3月及2月、103年度簡字第1649號判決判處有期徒刑3月、103年度審簡字第1947號判決判處有期徒刑2月確定，再經臺灣新北地方法院以104年度聲字第1605號裁定應執行有期徒刑7月確定，與另案接續執行，而前揭刑罰部分業已執行完畢後，方於105年6月4日縮短刑期假釋出監乙節，有本院被告前案紀錄表1份可稽（見本院卷第91頁至第117頁）。查被告甲○○前開構成累犯事由案件俱屬單純危害自身之施用第二級毒品行為，與本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，均尚藉散布而擴大毒品、禁藥危害範圍之罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，難認其對於本案犯行具有累犯之特別惡性，審酌各項量刑事由後，足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重法定最低本刑之必要，爰不加重其法定最低本刑，以符罪刑相當原則及比例原則，亦此敘明。

五、末按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。經查，被告乙○○所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，前揭法定刑不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。是以，被告乙○○就如附表一編號1、2、5所示共同販賣第二級毒品予呂志軒及邱素真之犯行，固值非難，然其先前除曾因施用毒品遭受觀察勒戒處分外，別無其他刑事前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1份（見本院卷第119頁至第121頁）在卷可佐，且參酌被告乙○○因照顧親人離世而存在情緒障礙症狀，有國防醫學院三軍總醫院精神醫學部臨床心理室心理治療/心裡衡鑑會診單暨報告單1份在卷可證（見偵三卷第86頁至第88頁），復領有身心障礙手冊而缺乏獨立生活能力，平日仰賴同住所之表弟即被告甲○○資助，而於被告甲○○不在住所時，負責向購買第二級毒品之呂志軒、邱素真交付其所購買之毒品及收取價金各2次及1次，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，主觀惡性亦較低，本院認科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告乙○○如附表一編號1、2、5所示販賣第二級毒品犯行，均酌減其刑。至被告甲○○係如附表一編號1、2、5所示販賣第二級毒品犯行之主導者，且其販賣毒品行為危害社會治安甚鉅，其犯罪情狀難認有何可憫恕之情，況被告甲○○販賣第二級毒品犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦難認有何量處最低度刑期猶嫌過重之情事，故被告甲○○及其辯護人就此部分，請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚難准許。

六、部分駁回上訴及部分撤銷原判決之理由：

（一）原審同前開有罪之認定，以被告罪證明確，認被告甲○○、乙○○就如附表一編號1、2所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告甲○○就如附表一編號3、4所示部分，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，且審酌被告甲○○因貪圖不當利益而與被告乙○○共同為如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，被告甲○○為提供毒品與母親邱素真施用而為如附表一編號3至4所示轉讓禁藥犯行之犯罪動機、目的，其等販賣毒品及轉讓禁藥之對象、次數及分居主犯、從犯之犯罪支配程度，販賣毒品之犯罪所得均歸屬被告甲○○，暨被告甲○○坦承全部犯行，而被告乙○○否認犯行之犯後態度，及其等之智識程度、生活及家庭經濟狀況等一切情狀，乃就被告甲○○部分量處如附表一編號1、2、3、4「主文欄」所示刑度，及就被告乙○○部分量處如附表一編號1、2「主文欄」所示刑度」，經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

（二）被告甲○○上訴意旨略以：原審判決就被告如附表一編號1、2所示部分，漏未審酌是否有刑法第59條規定之適用，懇請重行審酌本案情狀，酌量減輕其刑，以符罪刑相當原則。另參酌最高法院103年度台上字第1268號判決要旨，透過個案衡平之機制，針對行為人所設轉讓禁藥犯罪情節之輕重及是否於偵查與審判中自白之犯後態度等情，裁量施以不同程度之處罰，且於量定宣告刑時，不受刑法第55條但書規定之拘束，所處之刑自得輕於轉讓第二級毒品罪之最低法定本刑6個月，以免過苛之刑罰云云。然查，被告甲○○係如附表一編號1、2、5所示販賣第二級毒品犯行之主導者，且其販賣毒品行為危害社會治安甚鉅，其犯罪情狀難認有何可憫恕之情，況被告甲○○販賣第二級毒品犯行均已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，難認有何量處最低度刑期猶嫌過重之情事，已如前述，且就如附表一編號3、4所示之轉讓禁藥犯行部分，法定刑為7年以下有期徒刑，而原審均僅各量處有期徒刑7月之刑度，顯均已考量個案衡平之因素，是被告甲○○之上訴並無理由，應予駁回。

（三）被告乙○○上訴意旨略以：被告乙○○固有於起訴書附表編號1、2所載之時間，幫被告甲○○拿東西予呂志軒，但被告乙○○只是依據被告甲○○之指示，將包裝好的物品交與證人呂志軒，根本不知道交付的東西為毒品。且被告乙○○與被告甲○○於106年4月9日共同轉讓二級毒品甲基安非他命予邱素真部分，依證人甲○○之證述，可知此次是證人甲○○自己交付毒品與邱素真，並未透過被告乙○○，通話譯文中表示要透過乙○○，是敷衍邱素真之詞，且雖被證人邱素真於原審107年8月14日審理時曾證稱：該次毒品交易是被告乙○○給其的等語，但與被告甲○○之證詞不合，且依證人邱素真的證詞，亦可知被告乙○○根本不知道交付與證人邱素真的物品是毒品云云。經查，被告乙○○對於被告甲○○與證人呂志軒間存在之買賣第二級毒品交易關係及價格、數量間計算之基準應有認知，且藉由被告乙○○參與找尋、確認第二級毒品數量、收取價金之交易過程，當可從中明白被告乙○○自始至終應知悉其所交付與呂志軒之物為第二級毒品甲基安非他命。其次，證人邱素真已經詳細證稱109年4月9日該次交易，係由被告乙○○將甲基安非他命交付給證人邱素真，且由被告乙○○在未收足約定價金之情形下，證人邱素真仍先拿走甲基安非他命，被告乙○○再向被告甲○○回報此事，被告甲○○始會親自致電質問其母邱素真為何會積欠800元價款及追問何時償還之情節，可推知證人邱素真的確並非直接向被告甲○○拿取毒品，又證人即同案被告甲○○恐有迴護被告乙○○之虞，致其所為「此次係親自交付毒品與邱素真」之證詞實不足採，且被告乙○○亦知悉其交付給邱素真之物品係第二級毒品甲基安非他命無誤，均如前述，而被告乙○○上訴意旨對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原審判決不當，自難認有理由，應予駁回。

（四）原審以被告甲○○、乙○○共同所犯如附表一編號5所示之犯行，及被告甲○○所犯如附表一編號6所示之犯行，事證明確，而均依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪規定，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（1）如附表一編號5所示部分，被告甲○○與被告乙○○實應構成共同販賣第二級毒品犯行，及如附表一編號6所示部分，被告甲○○亦應構成販賣第二級毒品犯行，而原審均認為僅構成轉讓禁藥犯行，容有誤會；（2）被告甲○○所犯如附表一編號5、6所示之販賣第二級毒品犯行，亦有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，及被告乙○○所犯如附表一編號5所示之販賣第二級毒品犯行，同有刑法第59條規定之適用，但原審未及注意上情；（3）如附表一編號5所示部分，被告甲○○販賣2公克安非他命與邱素真之犯罪所得，應為1,600元，應當全部沒收，但原審僅沒收日後以匯款方式補行支付之800元，未就邱素真於106年4月9日當場支付給被告乙○○之800元諭知沒收，略有疏漏。被告甲○○、乙○○之上訴，雖未指摘及此，惟原判決既有此可議之處，仍應予撤銷改判，並就原判決所定之應執行刑部分一併撤銷。

（五）綜上所述，被告之上訴雖無理由，惟原判決既有部分可議之處，本院乃分別予以駁回及撤銷，並改判如主文所示，詳如下述。

七、撤銷原判決部分之量刑

（一）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○國中畢業、從事高速公路道路維護工作、已婚有1名小孩之家庭生活（見本院卷第160頁），及被告乙○○國中畢業、目前無業、未婚（見本院卷第160頁）及有焦慮、身體化、輕鬱症狀，有國防醫學院三軍總醫院精神醫學部臨床心理室心理治療/心理衡鑑會診單暨報告單1份可佐（見偵三卷第86頁至第87頁），而被告甲○○與被告乙○○共同為如附表一編號5所示販賣第二級毒品犯行及被告甲○○個人所為如附表一編號6所示販賣第二級毒品犯行之犯罪動機、目的，其等販賣毒品之對象、次數、價量、規模及分居主犯、從犯之犯罪支配程度，販賣毒品之犯罪所得均由被告甲○○取得，暨被告甲○○坦承所為犯行之主要部分，而被告乙○○均否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。復本於罪責相當之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告甲○○、乙○○犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，分別就撤銷改判部分及上訴駁回部分，定其等如主文第五項、第六項所示之應執行刑。

（二）本件雖係被告甲○○、乙○○提起上訴，然因原判決有上述適用法律錯誤之情，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，自無不利益變更禁止原則之適用，併此敘明。

八、沒收部分：

（一）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。經查，如附表二編號1至4所示之物，均係被告甲○○所有供如附表一編號1、2、5、6所示犯罪所用；如附表二編號3所示之物，亦係被告甲○○所有供如附表一編號3、4所示犯罪所用；如附表二編號 5所示之物，則係被告乙○○所有供如附表一編號1所示犯行所用，業據被告甲○○坦承：分裝袋是賣毒品後用剩的，但電子磅秤跟分裝袋是賣毒品用的，手機跟門號是我所有等語（見原審訴卷二第163頁）及被告乙○○亦坦認：被扣案的手機及門號是我所有等語（見原審訴卷二第163頁）在案，並有如附表三所示之各則譯文可佐，爰均依法宣告沒收。

（二）次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。經查，被告甲○○就如附表一編號1、2所示部分，均因販賣第二級毒品而各向呂志軒收取價金5,000元，且就如附表一編號5、6所示部分，因販賣第二級毒品而各向邱素真收取價金1,600元（106年4月9日當場交付之800元由被告乙○○代收，所餘800元再與106年4月10日該次交易之價款一併匯付）及2,500元（106年4月10日該次交易之價款為2,400元加上100元之郵資），除據證人呂志軒、邱素真證述明確外，就邱素真確如數匯款與被告甲○○部分，並有被告郵局帳戶之客戶歷史交易清單1紙可佐（見偵二卷第119頁），自均應依法宣告沒收，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案如附表二編號6至11所示之物，尚無證據證明與本案相關，均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官許慧珍提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文

（一）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

（二）藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。