臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

高瓏峻

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審原易字第39號，中華民國108年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第4237號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、高瓏峻基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國107 年12月16日晚間11時許，在桃園市○○區○○路0 號前，見黃惠中所有之車牌號碼000-000 號普通重型機車停放該處，認有機可乘，遂持客觀上足對人之生命、身體安全具危險性可資為兇器使用之剪刀1 支插入鑰匙孔內，再以自備鑰匙發動電門之方式，竊取上開機車得手並旋即駛離現場。嗣於107 年12月19日上午10時15分許，在苗栗縣○○鎮○○里0000號前為警查獲，並扣得剪刀1支、自備鑰匙1 支，而查悉上情。

二、案經黃惠中訴由桃園市政府警察局桃園分局、苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條規定甚詳，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權。倘被告於第二審經合法傳喚，無正當理由而不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，如被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，並經法院依法逕行判決者，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查上訴人即被告高瓏峻於原審審理時，就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定改行簡式審判程序，則依刑事訴訟法第273條之2規定，原審所為證據之調查，原即不受同法第159條第1項規定之限制，且被告於原審審理時就上開證據亦均未予爭執證據能力，嗣於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，致未對證據能力表示意見，檢察官、辯護人亦未爭執證據能力，迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議（見本院卷第100至101頁、第140至142頁），經本院審酌該等證據之作成情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均有證據能力。

㈡本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

二、認定事實所憑之證據及理由

㈠被告經合法傳喚，無正當理由固未於本院準備程序及審理期日到庭，惟上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見108年度偵字第46號卷第27至30頁、第75至76頁、原審卷第85至92頁），核與證人即告訴人黃惠中於警詢時之證述情節相符（見108年度偵字第46號卷第31至32頁），並有警員職務報告、苗栗縣警察局通霄分局烏眉派出所扣押筆錄、苗栗縣警察局通霄分局扣押物品目錄表、贓物認領保管單、失車- 案件基本資料詳細畫面報表、苗栗縣警察局車輛尋獲電腦輸入單、車輛詳細資料報表、現場查獲照片在卷可稽（見108年度偵字第46號卷第25、39至45、47、49、51、53、55至57頁）及扣案剪刀、鑰匙各1支可佐，足認被告前揭任意性自白應與事實相符，堪以採信。

㈡本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。

三、法律適用

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321 條第1 項之規定業經修正，並經總統於108 年5 月29日公布，於同年月31日施行，修正前刑法第321 條第1 項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」，修正後刑法第321 條第1 項則規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」，修正後之刑法第321 條第1 項規定並未更動加重竊盜罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅做部分文字用語修正，及將得科或得併科之罰金刑上限均提高為五十萬元。第321條第1 項將「犯竊盜罪」文字修正為「犯前條第一項、第二項之罪」之條文用語，修正後之用語上雖未包括第320 條第3 項，然因刑法第321 條第2 項本即有處罰加重竊盜未遂之規定，是修正後之加重竊盜罪處罰範圍並未改變；第321 條第1 項第1 款至第6 款均將「犯之者」文字修正為「犯之」，此均僅為條文用語之修正，自無適用刑法第2 條第1 項為新舊法比較之問題。至第321 條第1 項「新臺幣十萬元」文字修正為「五十萬元」，依刑法施行法第1 條之1 第1 項規定換算後，修正後之新臺幣五十萬元較修正前之新臺幣十萬元為高，茲比較新舊法之結果，自仍應以修正前刑法第321條第1 項之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，即應適用108 年5 月29日修正施行前刑法第321 條第1項之規定。

㈡按修正前刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇需行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照）。經查，被告為本件犯行所使用之剪刀，為金屬製品，足以對人之生命、身體安全構成威脅，客觀上具有危險性，屬修正前刑法第321 條第1 項第3 款所稱兇器無訛。是核被告所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。

㈢又被告前於101年間因詐欺案件，經原審法院以104 年度原簡字第2 號判決判處有期徒刑6 月確定，同年間因公共危險案件，經原審法院以102 年度原壢交簡字第41號判決判處有期徒刑3 月確定，上開罪刑嗣經原審法院以104 年度聲字第2310號裁定定應執行刑為有期徒刑8月確定；另於104年間因公共危險案件，經原審法院以104 年度原壢交簡字第153 號判決判處有期徒刑4 月確定，與上開應執行刑接續執行，於105 年10月15日期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可據（見本院卷第29至76頁），其受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」而參照大法官會議解釋第775 號解釋文內容，有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。審酌本案被告經執行完畢之前案，與本案竊盜之罪質並不相同；而卷內並無確切事證，足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因；況本案被告之犯罪情節，惡性非重；是綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，並無加重其最低法定本刑之必要，依上述解釋意旨，自無再依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要。

四、上訴駁回之理由

㈠原審審理後，以被告犯行事證明確，依修正前刑法第321 條第1項第3 款，刑法第2 條第1 項前段、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段等規定，審酌被告正值青壯年，不思循以正當途徑獲取財物，僅因一時貪念，竟恣意竊取他人財物，更係持可供作兇器使用之剪刀行竊，對他人財產安全顯然已生危害，其所為誠屬不該，應予嚴加非難，惟念及被告犯後自始坦承全數犯行，對其行為無隱，其態度尚可；兼衡被告所竊取財物之價值、素行暨其自陳教育程度為高中肄業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日；並就沒收部分說明：扣案之剪刀1 支、自備鑰匙1支，均為被告所有，且均為被告本件行竊時所用之物，業據被告供陳在卷，爰均依刑法第38條第2 項前段宣告沒收；又被告竊得之車牌號碼000-000 號普通重型機車1 輛，雖屬被告為本案竊盜犯行之犯罪所得，惟業據實際合法發還告訴人，此有贓物認領保管單在卷可佐，依刑法第38條之1 第5 項，爰不予宣告沒收。經核原審認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適，所為沒收之諭知於法有據，原判決應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：被告於出庭前即均已坦承所有犯行，開庭亦自白認罪，原審判刑過重，希望從輕量刑等語。

㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審判決就被告所犯攜帶兇器竊盜品犯行所為刑之裁量，業就被告之犯罪情節、犯後態度、教育程度、家庭經濟狀況等量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，量刑尚稱妥適，況被告所犯攜帶兇器竊盜罪法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，原審量處最低度刑有期徒刑6月，已屬從輕量刑。辯護人雖為被告主張被告具原住民身份，學歷僅高中肄業，依其警詢所述，竊取系爭機車僅係因回苗栗烏眉里找老婆，思慮未周，法治觀念本較薄弱，未能尋求相關福利措施，尚屬弱勢社經地位，自有情輕法重之情形，不無刑法第59條酌減其刑規定之適用等語，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用，被告於警詢中陳明其行動電話號碼，並於偵訊中供稱之前有幫人修理手機，審諸現代通訊方式發達，被告若欲尋找家人自有合法便捷之方式，然捨此不為遽為本案竊車犯行，並持續使用該車數日，難認有何不得已之情，是被告犯罪之情狀並無顯可憫恕之處，亦無量處法定最低度刑，猶嫌過重之情輕法重情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。綜上，本件被告執前詞提起上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，於審理期日無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃瑞盛提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第321 條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。