臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

張博強

選任辯護人

葉恕宏律師

李奇哲律師

李孟翰律師

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院108年度審易字第2149號，中華民國108年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵緝字第1093至1104號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張博強受如附表所示實際用電人委託，為減省營業處所用電之電費，以公司、店家或場所省電額度一半為代價，而與附表所示實際用電人（業由檢察官為緩起訴處分或不起訴處分確定在案）及作手蘇品溱（另由檢察官發布通緝中），共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意聯絡，分別於如附表所示之行為期間、實際用電地址，以不詳方法破壞電表封印鎖後，再以細鋼釘將臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）瓦時計量器（即電表）外2條導線鑽孔，再以細銅線相接造成短路之方式（破壞封印鎖部分均未提出告訴），致使電表計量失準，而錯誤計量如附表所示實際用電地址之公司、店家或場所內用電設施實際用電度數，致臺電公司及臺電公司電表抄表人員陷於錯誤，均依該不正確之度數計量並收取電費，而詐得短繳電費之不法利益（臺電公司應予追繳之電量度數、電費均詳如附表各編號所示）。

二、案經花蓮縣警察局報請臺灣花蓮地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告張博強及其辯護人雖知上開證據為傳聞證據，但均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第79至87、357至362頁）；而公訴檢察官亦對證據能力表示無意見（同上卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑證據及理由

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時皆坦承不諱，核與同案被告陳秉廷、呂學政、彭光明、陳瑞翊、蔡秉良、鄭志祥、李訓仁、潘李淑惠、張筆文、劉朝勛、陳逢釜、蔡曜灯、林融萱等人於警詢或偵查中供述之情節大致相符，且有如附表所示公司、店家或場所之臺電公司追償電費計算單、追償電費計算明細表、用電實地調查書、現場勘查照片、臺電公司臺北南區營業處民國109年2月3日陳報狀暨所附之用電實地調查書、追償電費計算單、計算明細表等件在卷可稽。

㈡綜上所述，足徵確有本件犯罪事實，被告任意性之自白核與事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。

二、論罪之說明

㈠本案應適用刑法詐欺得利罪之規定：

⒈查電業法於106年1月26日修正公布，並於同年月28日施行，其中電業法第106條第1項「竊電」之罰則規定業經修正刪除。審以修正前電業法第106條第1項固將該項5款行為明訂屬於「竊電」行為，然觀諸條文內容，其中若干行為例如第2款之損壞或改動表外線路、第3款損壞或改變電度表等構造使其失效不準等，該等行為本身，均非導致電能未經原所有人同意而移轉持有之結果，毋寧係使原本已同意供電者，無法正確掌握移轉電能之數量而予以正確收取電費，核與傳統「竊盜」之概念不同，立法者方須透過修正前電業法第106條第1項規定，將該等行為視為「竊電」處理。從而修正前電業法之「竊電」行為，不當然即屬刑法竊盜行為。申言之，依照用電戶與臺電公司簽訂供電契約，臺電公司將電力輸送至用戶端，自有同意將該電力移轉予該用電戶使用之意，臺電公司為依量計價收費，遂在用戶端安裝電表，於用電戶用電時，即由電表累計用電量，並定期派員抄表取得電表度數後，逕依該度數計價而按期向用電戶收取電費。是如用電戶擅自以上揭修正前電業法第106條第1項第2款、第3款等不正方法，使電表失效不準後繼續取用電力，雖所取用之電力係經臺電公司依契約輸送至用戶端而同意移轉予該用電戶使用，該用電行為核與「未經他人同意」，以和平手段將他人持有之物移入自己或第三者支配管領之刑法竊盜罪構成要件不符，然該用電戶故意造成電表失效不準之行為，因造成電表無法正確計量用電度數，致所呈現在電表上之度數不足實際用電度數，臺電公司因誤認該電表度數即為真實用電度數，乃陷於錯誤而逕依該度數核算應收取之電費，致該電費少於實際應收電費，用電戶因此取得短繳電費之利益，則該用電戶所為，自係向臺電公司行使詐術詐取短繳電費之利益，而該當刑法規定之詐欺得利犯行。

⒉準此，本件被告係以細鋼釘將臺電公司瓦時計量器（即電表）外2條導線鑽孔，再以細銅線相接造成短路之方式，致使電表計量失準，而向臺電公司詐得短繳電費之利益，足徵被告所為除符合行為時之修正前電業法第106條第1項第2款所規定之「竊電」行為（按：原規定於該法第106條第2款，嗣於該法100年1月28日修正施行後，移列為該法第106條第1項第2款），亦構成行為當時之修正前刑法第339條第2項之詐欺得利罪，屬於同一犯罪行為同時有兩種法律可資處罰之法條競合關係，即應依重法優於輕法、特別法優於普通法、基本法優於補充法、全部法優於一部法、狹義法優於廣義法等原則，選擇最適當之法而論處，排斥其他法律之適用。惟其中之特別法優於普通法原則，應排除普通法較特別法為重者，亦即此時應依「重法優於輕法」之原則擇一處斷，此乃法律當然之解釋（最高法院99年度台上字第7872號、104年度台上字第2985號判決意旨參照）。茲被告行為時之修正前電業法第106條第1項第2款「竊電」罪，其法定本刑為「5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，而修正前刑法第339條第2項詐欺得利罪，其法定本刑則為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，足見修正前詐欺得利罪除其罰金刑較修正前電業法「竊電」罪為重外，且得併科罰金刑，顯重於修正前電業法「竊電」罪，自應優先適用修正前詐欺得利罪之規定。

㈡比較新舊法：

⒈查被告行為後，刑法第339條第2項詐欺得利罪之規定業於103年6月18日修正公布，並自同年月20日施行。修正前該條項規定之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正後該條項規定之法定刑則改為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，已將罰金刑提高至50萬元以下。故經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前刑法第339條第2項規定。

⒉次查刑法第50條有關數罪併罰要件之規定已於102年1月23日修正，並自同年月25日起施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，即增定第1項但書及第2項之規定。經比較新舊法結果，法院定應執行刑時，未必減免被告之刑期，而修正前刑法剝奪被告原得自行決定是否聲請定執行刑之權利，屬不利於被告。是以，修正後規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後刑法第50條規定。

⒊至刑法前雖另於95年7月1日修正施行，而被告所為如附表編號9所示犯行，行為起始時間雖係在刑法修正施行前之95年4月間某日，惟行為終了時間則在刑法修正施行後之97年1月31日，故此無新舊法比較適用之問題，併此敘明。

㈢被告適用之罪名：

⒈核被告所為，均係犯修正前刑法第339條第2項之詐欺得利罪（共15罪；原起訴書附表編號8及9業已記載其行為次數分別為2次及3次，併同該附表編號1至7、10至12所示各1次，合計為15罪）。

⒉被告及其辯護人固上訴主張：依最高法院106年度台上字第1645號判決意旨，電業法於106年1月28日修正施行，修正前該法第106條第1項竊電之刑罰，因屬刑法竊電之範圍，不再另行規定，而業經修正刪除。是自該法修正施行後，此犯罪行為應回歸適用刑法第323條、第320條或第321條之規定。而依本院106年法律座談會刑事類提案第14號意旨，亦認竊電之行為與刑法詐欺之要件不符。故本件被告之更改電表行為並非該當刑法第339條第2項之詐欺得利罪，被告使電表失準後所用電力，未經臺電公司同意，被告將之移入自己支配管理而加以使用，應該當竊盜罪之構成要件。故原判決認定被告所為構成詐欺得利罪，於法有誤云云。惟查，修正前電業法第106條第1項所列5款「竊電」之態樣，並非均屬竊盜行為，而應依其個別態樣為不同之法律評價；本件被告所為，乃係在臺電公司已依契約同意傳輸用電之情況下，使電表計量失準，致臺電公司陷於錯誤，無法正確收取電費，因而對臺電公司詐得短繳電費之利益，其所為自屬詐欺得利之犯行，而非在臺電公司未同意傳輸用電下之竊盜行為，當無竊盜罪之適用餘地，業見前述，而此為本院多數見解，亦經最高法院分別以106年度台非字第172號、106年度台上字第2780號判決肯認在案，故被告上訴意旨徒執前詞主張本件該當竊盜犯行云云，容屬對法律有所誤會，自難採認。

㈣被告就上揭各罪，分別與蘇品溱及附表各編號所示實際用電人間，各具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈤接續犯之說明：按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。本件被告於附表各編號所示，各係在同一地點（其中附表編號8、9所示，則分別有2址、3址），於每期臺電公司人員抄表時，以上揭相同方式向臺電公司行使詐術，詐取短繳電費之利益，各係基於詐欺得利之單一犯意，於密切接近時間及同一地點，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，各應論以接續犯一罪。

㈥被告所犯上開各罪（合計15罪），犯意各別，行為互殊，應予分別論處。

㈦至本件各該犯行終了時間均在96年4月24日之後，故無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，併予說明。

三、上訴駁回之理由

㈠原審經詳細調查後，本於相同認定，以被告共同犯詐欺得利罪（共15罪）之事證明確，因而適用刑法第2條第1項、第28條、修正前刑法第339條第2項、刑法第51條第5款、第41條第1項前段、第8項之規定，並審酌被告不思以正當節能方式幫助用電戶節電，反以詐欺方式使用電戶獲取短繳電費之不法利益，造成臺電公司損失，破壞整體用電之公平性，且詐得之不法利益甚鉅，自應嚴予非難；惟念其犯後坦承犯行，附表所示實際用電人皆與臺電公司達成和解，此經告訴代理人於原審審理時陳明在卷，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、教育程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，酌情量處如原判決附表各編號所示之宣告刑，並就不得易科罰金之罪刑部分，定其應執行有期徒刑4年4月；就得易科罰金之罪刑部分，定其應執行有期徒刑2年8月，併諭知易科罰金之折算標準，均以新臺幣1千元折算1日。且說明：沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。本件被告行為後，刑法業於105年7月1日修正施行，關於沒收之部分，即應適用裁判時之法律。又刑法第38條之2第2項之「欠缺刑法上之重要性」係基於保護法秩序之必要，如果實施其他法律上之效果已足夠保護法秩序時，即不需要再為宣告沒收。查臺電公司對於詐取電費利益之對象，可依電業法第73條規定追償類似有懲罰性之電費，故臺電公司依此規定之法律效果實施，已足夠保護自身合法權益，此觀告訴代理人於原審審理中陳稱：本件賠償部分都已與商家、店家達成民事和解，無須再向被告求償等語，可得明證，故對被告施予刑罰已足以保護法秩序，其未扣案犯罪所得利益之沒收，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收等旨。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。至原判決漏未說明上揭刑法第50條關於數罪併罰之規定亦有比較新舊法之適用問題，固有微疵，然對判決之結論並不生影響，自仍應予以維持。

㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。本件被告上訴意旨略以其犯後態度良好，均坦承犯行，且內心早已深感悔悟，而本件犯行對於社會秩序之危害程度亦非至鉅，爰請依刑法第57條減輕其刑云云。本院審酌原審就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明，詳見前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，自不得再任意指摘或摭拾其中之片段而指稱原判決量刑有所不當或違法。縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難遽指原審量刑有何違誤。是以，被告上訴意旨徒以前詞指摘原審量刑過重云云，亦無足取。

㈢綜上所述，被告上訴雖自白犯罪事實，但指摘原判決認其所為構成詐欺得利罪有所不當，並指摘原審量刑過重，然其上訴所指各節並非可採，俱如前述，故其上訴並無理由，應予駁回。

四、緩刑與否之說明按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第148號判例意旨參照）。本件被告上訴意旨雖又請求宣告緩刑云云，然被告前因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院於108年9月16日以108年度審易字第1645號判決判處有期徒刑3月，並於同年10月3日確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可按。是被告既已因故意犯罪甫受上開有期徒刑之宣告，自不符刑法第74條第1項所定之緩刑要件，故其請求宣告緩刑，於法自有未合。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊唯宏提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官李豫雙到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前刑法第339條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。