臺灣高等法院108年度上訴字第2112號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第2112號

上訴人

即被告

張世君

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第1334號、第1608號、108年度審訴字第68號，中華民國108年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第4005號、第4883號、第6705號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張世君前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年6月24日執行完畢，並經臺灣桃園地方法院以94年度少調字第504號裁定不付審理確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年間，再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度壢簡字第1007號判決判處有期徒刑3月確定。復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審訴字第233號判決分別判處有期徒刑8月、5月，嗣經上訴，經本院以103年度上訴字第1851號判決確定；又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審訴字第1229號判決分別判處有期徒刑8月、5月確定；前揭二案嗣經臺灣桃園地方法院以104年度聲字第577號裁定定其應執行有期徒刑1年11月確定，於103年11月7日入監執行，嗣於105年3月30日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，至105年9月12日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢。

二、張世君詎仍未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之各別犯意而為下列行為：

㈠於107年6月16日晚間8時許，在桃園市○○區○○○街00○0號居處，以摻入香菸吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年6月17日凌晨1時40分許，在桃園市○○區○○○路0段000號前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗前毛重0.38公克，因鑑驗取用0.0072公克，驗餘毛重0.3728公克）。

㈡於107年7月23日凌晨0時許，在桃園市○○區○○○街00○0號居處，以摻入香菸點燃吸食煙霧方式，施用第一級毒品海洛因1次。另以燒烤玻璃球吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日上午11時2分許，為警在桃園市中壢區台貿三街與正義路口查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（驗前毛重0.75公克，因鑑驗取用0.0075公克，驗餘毛重0.7425公克）。

㈢於107年10月15月凌晨5時許，在桃園市中壢區華夏路41號住所，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日上午11時30分許，為警在桃園市平鎮區復旦路與廣泰路口查獲，並扣得其所有供上開施用海洛因所用之注射針筒1支。

三、案經桃園市政府警察局移送暨平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告有事實欄所載毒品案件之執行情形，被告因施用毒品案件，曾經法院裁定送觀察、勒戒之執行，於5年內又因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定。揆諸前揭說明，被告本次施用毒品犯行雖距上開觀察、勒戒執行完畢釋放時已逾5年，然其既已於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5年內再犯，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，即應依法追訴。是本案檢察官對被告施用第一級、第二級毒品犯行提起公訴，其訴追條件業已充足，於法並無不合，合先敘明。

二、證據能力

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均表示同意做為證據（本院卷第119至122頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵訊、原審、本院審理時均坦承不諱（毒偵4005卷第7至8、42頁，毒偵4883卷第6至7、35至36頁，毒偵6705卷第3至5、38頁，原審審訴68卷第24頁反面、28頁，本院卷第119、122至124頁）。就事實二㈠部分，另有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各乙份（毒偵4005卷第18至21頁）、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表乙份（毒偵4005卷第22頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告乙份（毒偵4005卷第44頁）附卷可稽，復有第一級毒品海洛因1包扣案（驗前毛重0.38公克，因鑑驗取用0.0072公克，驗餘毛重0.3728公克）及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告乙份（毒偵4005卷第45頁）在卷可佐。就事實二㈡部分，另有桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各乙份及查獲及扣押物品照片多張（毒偵4883卷第13至16頁背面）、桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表各乙份（毒偵4883卷第17至18頁）附卷可稽，並有第一級毒品海洛因2包扣案（驗前毛重0.75公克，因鑑驗取用0.0075公克，驗餘毛重0.7425公克）及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告乙份（毒偵4883卷第41至42頁）在卷可佐。就事實二㈢部分，另有桃園市政府警察局平鎮分局宋屋派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各乙份（毒偵6705卷第12至15頁）、桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表各乙份（毒偵6705卷第16至17頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告乙份（毒偵6705卷第40頁）附卷可稽，並有注射針筒1支扣案可佐。諸此足證被告前揭任意性自白，核與事實相符，皆堪以採信。本案事證明確，被告施用第一級、第二級毒品之各次犯行，均洵堪認定，皆應依法論科。

二、論罪之說明

㈠核被告所為，就事實二㈠部分係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就事實二㈡部分分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第10條第第2項之施用第二級毒品罪；就事實二㈢部分係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前、後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所為上開4次施用毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢司法院於108年2月22日作成釋字第775號解釋，解釋文謂：「按刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」經查，被告有事實欄所載前科執行情形，此有本院被告前案紀錄表乙份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，皆符合刑法第47條第1項累犯加重其刑之規定。又被告有事實欄所載犯有多次施用第一級、第二級毒品之前科執行情形，最近一次係經臺灣桃園地方法院以103年度審訴字第1229號判決分別判處有期徒刑8月、5月確定，並於105年9月12日執行完畢。本案被告所犯之施用第一級、第二級毒品犯行，與其前案所犯之施用第一級、第二級毒品罪，罪質相同，被告因上開前科案件經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，戒除毒癮，然於本案卻故意再犯與前科案件罪質相同之罪，足見上開前科案件之徒刑執行無成效，被告對於刑罰之反應力顯然薄弱。本院斟酌上情，認本案被告所為施用第一級、第二級毒品罪，皆仍應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、上訴駁回之理由

㈠原審詳予審理後，認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，並依刑法第47條累犯規定加重其刑，復以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒及判刑後，猶未戒除施用毒品，復分別為本案4次施用毒品之犯行，顯見其無戒毒悔改之意，應予非難，併兼衡本案各行為所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑。再審酌被告家庭經濟狀況勉持，職業工，個人資力明顯不佳，然鑑於自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，就施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，另就不得易科罰金之3罪，定其應執行刑有期徒刑2年（被告如欲就得易科罰金與不得易科罰金之部分合併定應執行刑，得於案件確定後向執行檢察官提出聲請）。另就沒收部分說明①事實二㈠部分扣案之海洛因1包（驗前毛重0.38公克，因鑑驗取用0.0072公克，驗餘毛重0.3728公克），事實二㈡部分扣案之海洛因2包（驗前毛重0.75公克，因鑑驗取用0.0075公克，驗餘毛重0.7425公克），經送驗結果均呈海洛因陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告各乙份（毒偵4005卷第45頁，毒偵4883卷第42頁），均係被告本案所用及剩餘，且上開毒品與包裝袋沾染之毒品皆無法澈底析離，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併宣告沒收銷燬；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告；②事實二㈢部分扣案之注射針筒1支，係被告所有，且為供其犯上開犯行所用之物，業據被告供承在卷（毒偵6705卷第3頁背面），應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：①事實二㈢部分，伊於107年10月15日於桃園市平鎮區復旦路與廣泰路口被警察查獲時，伊有自首而主動交付注射針筒，應予減刑；②原審量刑過重，請求從輕量刑云云。

㈢惟查：

⒈就上訴意旨①部分，按刑法第62條則規定「刑法第對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」所謂自首，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯而願意接受裁判，始克當之；所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言；所謂已發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺；且所謂發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要（最高法院72年台上字第641號判例、78年台上字第4110號、86年度台上字第1133號、88年度台上字第5927號判決要旨參照）。經查，被告於107年10月15日警詢供稱：當時我騎機車到廣泰路與復旦路口時，警方把我攔下，警方就問我身上有無違禁品，我當時是說沒有，之後警方在我的外套內側口袋發現一支注射針筒，我當時跟警方說該注射針筒是新買的，並未用過，所以警方當下就拿檢驗試劑當場檢驗為海洛因陽性反應，我才跟警方講這是早上才用過的針筒等語明確(毒偵6705卷第3頁背面)。嗣於本院供稱：「(問：提示107年度毒偵字第6705號卷第3頁背面）你於警詢供稱：警方將你攔查，問你身上有無違禁品，你當時說沒有；警方在檢查的過程中，從你的外套口袋發現有注射針筒，你跟警方說該針筒是新買的，沒有使用過，警方就當場拿檢驗試劑檢測，發現呈海洛因陽性反應，你才跟警方說該注射針筒是你早上施用過的注射針筒，該次查獲過程是否如此？)對。」、「（問：警方問你注射針筒何用，你原本說是新買的，沒有施用過，是警方以檢驗試劑檢測，發現該針筒內呈海洛因反應，你才跟警方坦承，則你的犯行業經警方察覺，與自首不符，有何意見？)沒有意見。」等語屬實(本院卷第124至125頁)。據上可知，被告為警攔查詢問被告有無違禁物品時，被告予以否認，嗣自被告身上取出注射針筒，被告仍供稱該針筒是新買的未曾使用過，否認其施用第一級毒品海洛因之犯行，直至警察使用檢驗試劑當場檢驗該注射針筒呈現海洛因陽性反應時，被告始坦承於查獲當日早上有使用該注射針筒施用第一級毒品海洛因。是揆諸前揭判例判決意旨說明，被告於其犯罪未被發覺前，並未主動告知員警其有施用第一級毒品海洛因之犯行，待警察依試劑檢驗結果而有確切的憑據發覺被告有施用第一級毒品海洛因時，被告始坦承施用第一級毒品之犯行，核與自首之要件未合。被告上訴意旨稱其符合自首要件云云，顯有誤會。被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

⒉就上訴意旨②部分，按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。經核原審已於判決理由內說明其量刑審酌事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，自難指為違法或不當。且查，被告前因分別施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審訴字第1229號判決分別判處有期徒刑8、5月確定，本案被告再犯施用第一級、第二級毒品犯行，復為累犯而加重其刑，則原審就本案被告施用第一級、第二級毒品部分，分別量處有期徒刑9月、6月，尚難認有何量刑過重之虞。是被告此部分上訴亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。