臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

余建志

選任辯護人

王雅芳律師

郭力菁律師

翁偉倫律師

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審訴字第663號，中華民國108年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度調偵字第1079號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、余建志於民國107年10月下旬，經由友人梅俊華（另案通緝中）邀約而加入詐欺集團，參與由梅俊華及真實姓名年籍不詳綽號「阿文」之成年男子所屬3人以上所組成之詐欺集團（此部分所涉參與犯罪組織犯行，為前案判決效力所及，詳見後述理由參、五、㈡），負責提領受騙之被害人帳戶內之款項，即俗稱「車手」之工作後，即與所屬詐欺集團成員，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財、行使偽造公文書之犯意聯絡，於107年11月6日上午9時許，由該詐欺集團某不詳成員，冒充檢察官名義致電李秀美，佯稱李秀美涉及刑事案件，需交付名下金融帳戶提款卡供偵查之用云云，余建志則依「阿文」撥打其所持0000000000號行動電話之指示，於同日上午10時許，駕駛車號0000-00號自用小客車搭載梅俊華一同前往李秀美位在臺北市萬華區莒光路之住處附近，由「阿文」先將蓋有「法務部行政執行署台北凍結管制命令執行官印」而事先偽造完成之臺灣臺北地方法院檢察署檢察官拘票傳真至某便利商店，余建志前往收取後，於同日上午11時許，再持以前往上開住處交付李秀美而行使上開偽造公文書，足以生損害於檢察官執行職務之公信力與公文書管理之正確性，並使李秀美陷於錯誤，而將中華郵政帳號00000000000000號、臺灣銀行帳號000000000000號、彰化銀行帳號00000000000000號帳戶之提款卡暨密碼資料交予余建志；余建志旋依「阿文」指示，將上開3張提款卡交付梅俊華，由梅俊華持該提款卡操作ATM設備輸入密碼，將上開帳戶內合計新臺幣（下同）341,000元領出得逞，並將其中15,000元分予余建志作為報酬。嗣李秀美發覺有異，報警處理，始查悉上情，並扣得余建志所有之上開行動電話1支（含SIM卡壹枚，SAMSUNG廠牌）。

二、案經李秀美訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴

理由

壹、證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。本判決下列所引用被告余建志之自白，並無不法取得情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，亦經檢察官、被告余建志表示同意有證據能力（本院卷第51至54頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力；另非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本院於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序期日就上開共同詐欺取財犯行，已坦承不諱（偵字第707號卷第11至19、101至104、109至117頁、133至135頁，原審審訴卷第73至74、94、100頁，本院卷第50頁）。雖被告嗣於本院審理期日一度辯稱僅是受梅俊華指示向告訴人拿東西，不知道裡面是什麼，然嗣經質以：「是否知道是詐騙行為」時，復供承「我知道」（本院卷第112頁），核與其前於偵訊時供承：「有參與詐騙的其中一員，不知為何未到，對岸的『阿文』叫我去拿文件，都是由『阿文』在發號施令，梅俊華也有跟我去，因為我之前就有下去見到告訴人，也是『阿文』叫我去的」等語相符（偵字第707號卷第135頁），且被告上開自白，核與告訴人李秀美於警詢指述情節相符（偵字第707號卷第39至45頁），復有車輛詳細資料報表、監視錄影畫面翻拍照片、自動櫃員機監視錄影畫面、載有「臺灣臺北地方法院檢察署檢察官拘票」字樣並蓋有「法務部行政執行署台北凍結管制命令執行官印」之文件、0000000000號行動電話通聯基地台調閱結果、郵政存簿儲金簿影本、查詢帳戶最近交易資料、彰化銀行活期儲蓄存款存摺影本、臺灣銀行優惠儲蓄綜合服務存摺影本等件在卷足憑（偵字第707號卷第57、59至69、71、73至74、77至87頁）。此外，卷附檢察官拘票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、內政部警政署反詐騙案件紀錄表等，亦可佐證（偵字第707號卷第47至55、75頁）。足認被告上開辯詞，無非事後卸責之詞，無足採信，應認其所為認罪自白，始與事實相符，堪予採憑。被告犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。

參、論罪：

一、按刑法第218條第1項所稱之公印，係指由政府依印信條例第6條相關規定製發之印信，用以表示公署或公務員之資格，即俗稱之大印及小官章而言。刑法所稱公印文，乃指由公印或印顆所表現之印影。至刑法上所指之公文書，則指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用公印無涉，若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或所表現之印影並非公印，而為普通印章，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書（最高法院著有102年度台上字第3627號判決意旨參照）。本案載有「臺灣臺北地方法院檢察署檢察官拘票」字樣並蓋有「法務部行政執行署台北凍結管制命令執行官印」之文件，與臺灣臺北地方檢察署檢察官拘票樣式與所蓋「臺灣臺北地方檢察署」印信均有不符（偵字第770號卷第47頁），而非屬由政府依印信條例規定所製發用以表示公署資格之公印文，然該文件係冒用臺灣臺北地方檢察署名義所製作，形式上足以使人誤信該等「拘票」係由公務員職務上所製作之文書，揆諸前揭說明，自仍應屬於刑法第211條所定之公文書。

二、是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪。次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號判例意旨可資參照）。本案被告雖非始終參與上開詐欺取財各階段犯行，惟其與該詐欺集團其他成員既為遂行彼等詐欺取財之犯行而相互分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，依照上開說明，被告應就所參與犯行，對於全部所發生之結果共同負責。是被告與事實欄所示之「阿文」、梅俊華等詐欺取財犯行參與者間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、又被告與「阿文」、梅俊華等人行使上開偽造之公文書，係為達詐騙告訴人李秀美金錢之目的所為，而基於同一行為決意，應評價為法律上之一行為，是被告等係以一行為對告訴人犯加重詐欺取財罪、行使偽造私文書罪，為想像競合犯，應從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。

四、本案並無刑法第59條之適用：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。本案被告於警詢供承是因「阿文」表示事成之後有錢可以賺，才依指示向告訴人拿取提款卡、密碼（偵字第770號卷第14頁），偵訊時復自承梅俊華向其表示跟著「阿文」就有錢賺；分得的15,000元都花完了（偵字第770號卷第102、103頁），且告訴人因本案詐騙，受害金額高達341,000元，足見被告為牟一己私利，所為本案犯行不僅危害社會治安，亦造成告訴人財產損失，損及告訴人之生活安全感，危害程度並非輕微，客觀上實未見被告有何犯罪之特殊原因與環境。雖被告於原審以其已坦承犯行、與告訴人達成和解為由，主張其犯行堪予憫恕云云，然被告所指各節，無非僅涉及犯後態度等本案量刑之情狀事由，非屬特殊之犯罪原因與環境，且被告所犯為法定本刑1 年以上、7 年以下有期徒刑之罪，於前開法定刑範圍內，亦已足以衡酌被告於本案之犯罪動機、目的、所生危害程度與犯後態度等而為適當之量刑，並無情輕法重，達於即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之程度。被告於原審主張應適用刑法第59條之規定酌減其刑云云，並無理由。

五、不另為免訴諭知、不另為無罪諭知之說明：

㈠公訴意旨另以：被告加入「阿文」、梅俊華等人之詐欺犯罪集團，冒以檢察官名義向告訴人佯稱涉有刑事案件需交付金融帳戶提款卡供偵查，並交付告訴人上開偽造之公文書，使告訴人陷於錯誤，而將上開金融帳戶之提款卡及密碼資料交予被告，另涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌，及洗錢防制法第15條第1項第2款之以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶罪嫌云云。

㈡不另為免訴諭知部分：

⒈按組織犯罪防制條例第2條固於106年4月19日修正、106年4月21日公布施行，將犯罪組織之定義擴及至實施詐欺為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，並明定：「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」；嗣於106年12月15日再修正，於107年1月3日公布施行，將前開「具有持續性及牟利性」，修正為「具有持續性或牟利性」。惟參加以犯罪宗旨之犯罪組織者，其一經參加，犯罪固屬成立，惟在未經自首或有其他事實證明其確已脫離該犯罪組織以前，其違法情形仍屬存在，在性質上屬行為繼續之繼續犯（最高法院89年度台上字第2049號判決意旨參照）。是以被告參與犯罪組織未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，先後三人以上共同詐欺數人之財物，因僅為一參與組織行為，侵害單一社會法益，應僅就其加入詐騙集團之首次加重詐欺取財犯行，論以參與犯罪組織罪。

⒉查本案被告於107年10月下旬加入梅俊華所屬詐欺犯罪集團後，107年10月30日即與梅俊華等詐欺集團成員首次為共同詐欺取財犯行，此部分業經臺灣士林地方法院108年度訴字第159號判決被告有罪確定，有該判決列印紙本、本院被告前案紀錄表附卷可稽（本院卷第35、67至72頁）。是被告參與梅俊華所屬同一詐欺犯罪組織之犯行，如成立犯罪，依照前開說明，應與前開首次詐欺取財犯行部分，構成想像競合犯之裁判上一罪關係，而為該確定判決效力所及。檢察官上訴意旨雖以被告知悉所參與者為詐欺犯罪集團，並依「阿文」之指示加入分工，可見有具體協助組織從事犯罪之主觀犯意等語，指摘原判決認定不當，然本件公訴意旨所指被告涉犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌部分，已為被告參與犯罪組織後首次詐欺取財罪刑之確定判決效力所及，本院自無從進一步審究被告參與犯罪組織犯行及其主觀犯意，並就被告參與詐欺集團犯罪組織之實體部分進行審認。

⒊從而，公訴意旨所指被告於本案成立組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌部分，應不另為免訴之諭知。

㈢不另為無罪諭知部分：

⒈按洗錢防制法於105年12月28日修正公布，106年6月28日生效施行。依現行洗錢防制法第2條第2款、第3條第2款規定，掩飾或隱匿刑法第339條犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者，即構成洗錢行為。是依修正後洗錢防制法，掩飾刑法第339條詐欺取財犯罪所得去向之行為，亦可構成洗錢罪。又參諸洗錢防制法第2條修正之立法說明第1點「洗錢行為之處罰，其規範方式應包含洗錢行為之處置、分層化及整合等各階段。現行條文區分自己洗錢與他人洗錢罪之規範模式，僅係洗錢態樣之種類，未能完整包含處置、分層化及整合等各階段行為。為澈底打擊洗錢犯罪，爰修正洗錢行為態樣，包含隱匿或掩飾該財產的真實性質、來源、所在地、處置、轉移、相關的權利或所有權之洗錢類型，例如：(一)犯罪行為人出具假造的買賣契約書掩飾某不法金流；(二)貿易洗錢態樣中以虛假貿易外觀掩飾不法金流移動；(三)知悉他人有將不法所得轉購置不動產之需求，而擔任不動產之登記名義人或成立人頭公司擔任不動產之登記名義人以掩飾不法所得之來源；(四)提供帳戶以掩飾不法所得之去向，例如：販售帳戶予他人使用等。依上開修正後之洗錢行為定義，自以洗錢之前置犯罪完成後，於取得財產後所為隱匿或掩飾該財產的真實性質、來源、所在地、處置、轉移、相關的權利或所有權之行為，始屬洗錢行為甚明。

⒉查本案被告與「阿文」、梅俊華等詐欺集團成員，係以行使偽造之檢察官拘票，使告訴人誤信需交付帳戶金融卡及密碼，而將上開金融卡及密碼資料交予被告，再由梅俊華提領帳戶內款項而得逞。是以被告等前置之共同詐欺取財犯罪態樣，係騙取告訴人交付金融帳戶提款卡及密碼，進而使用該提款卡及密碼資料取得帳戶內款項，而完成詐欺取財犯行，已認定如前述。是被告等以不正方法取得他人向金融機構申請開設之帳戶，乃其實施詐欺犯罪之手段，要非基於詐欺取得他人財產後加以隱匿、掩飾之目的，而係為遂其詐欺取財之犯罪目的，取得告訴人金融帳戶內款項甚明。依照上開說明，被告等取得告訴人金融帳戶提款卡、密碼之犯行，並不該當於洗錢行為之定義，與洗錢防制法第15條第1項第2款之犯罪構成要件不符，自無從以該等罪名相繩。

⒊檢察官上訴意旨雖指提供人頭帳戶予他人使用係掩飾不法所得去向之典型行為，被告以騙取帳戶之方式製造不法所得之金流斷點而隱匿犯罪所得，應屬洗錢行為云云。然本案被告與梅俊華等人詐騙告訴人交付上開金融帳戶之提款卡及密碼後，係直接提領該帳戶內之款項，觀之上開金融帳戶之交易明細，亦無受該詐欺集團成員詐騙而將款項匯入之狀況，自無從僅以被告等以不正方法取得該金融帳戶之提款卡及密碼，即認係為隱匿掩飾不法犯罪所得。檢察官以此指摘原判決認定不當，尚非有據。是就公訴意旨此部分所指，本應為無罪之諭知，然此部分如成立犯罪，與本院前開論罪科刑之共同加重詐欺取財罪名，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審以被告犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟本案被告並非初犯，前於107年10月30日甫與梅俊華等詐欺集團成員以騙取他人之提款卡及密碼資料之方式詐得款項並從中分得報酬，經臺灣士林地方法院於108年10月18日判決處有期徒刑6月，於108年11月18日確定，此有該案判決書列印紙本、本院前案紀錄表在卷足憑（本院卷第35、67至72頁），尚難認被告係一時失慮而為本案犯行，而認被告知所警惕已無再犯之虞。且原審未審酌上情，逕予宣告緩刑，自有不當；又原判決就公訴意旨所指被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌部分，未先予審究被告首次詐欺取財犯行業經另案判決確定，逕以被告並無參與犯罪組織而不另為無罪諭知，亦有未妥。上開部分，或為檢察官上訴意旨指摘所及，或由本院依職權審認，原判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。

二、爰審酌被告正值青壯，不思以正當管道賺取財物，竟為貪圖不法利得加入詐欺集團等犯罪動機、目的、手段，導致告訴人非輕之財物損失，並考量被告於本案詐欺集團參與分工之程度，與嗣於偵查中與告訴人調解成立，被告已就告訴人本案損害341,000元全數賠償（調偵字第1079號卷第9、13、15頁，原審審訴卷第45頁），告訴人表示願意原諒被告之情（調偵字第1079號卷第11頁，原審審訴卷第45頁），與被告前雖坦承犯行，然於本院審理時翻異前詞否認犯行之態度，並審酌被告前另案犯三人以上共同詐欺取財罪經法院判處罪刑確定在案之素行（本院卷第35頁），高職畢業之智識程度，離婚、育有3名子女，從事餐飲業、月收入約4萬餘元等家庭生活經濟狀況等一切情狀，予以量處有期徒刑1年2月。至被告求為緩刑宣告，惟被告前已因詐欺案件，經臺灣士林地方法院於108年10月18日以108年度審訴字第213號判決有期徒刑6月，而受有期徒刑以上之宣告在案，於108年11月18日確定，有本院被告前案紀錄表在卷足憑（本院卷第35頁），核與刑法第74條第1項第1款所定「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之要件不符，本院無從予以宣告緩刑，併此敘明。

伍、沒收：

一、按偽造之印章、印文，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。查本案載有「臺灣臺北地方法院檢察署檢察官拘票」字樣並蓋有「法務部行政執行署台北凍結管制命令執行官印」之公文書傳真複本1紙，已持向告訴人行使而交付之，非屬被告所有之物，自不得諭知沒收；惟其上所載偽造之「法務部行政執行署台北凍結管制命令執行官印」印文，依刑法第219 條規定，不論屬於犯人與否，均應宣告沒收。又本案並無證據證明詐欺集團成員係偽造印章後蓋印於偽造之公文書之紙本上而為偽造，亦無法排除詐欺集團成員係以電腦套印或其他方式偽造上開公文書及印文之可能，爰不另就偽造印章、公文書紙本部分宣告沒收。

二、扣案之0000000000號行動電話，為被告所有，用於聯繫本案共同詐欺取財犯行所用之物，業據被告供承在卷（偵字第770號卷第16至17頁），爰依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。

三、又按刑法第38條之1 第1 項前段規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；第3 項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第5 項復規定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。本案被告與「阿文」、梅俊華等共同詐騙告訴人取得財物341,000元，並從中分得15,000元，業據被告供承在卷（偵字第770號卷第18、134頁），而被告就上開犯罪所得業已全數賠償予告訴人，亦據告訴人陳述明確（原審審訴卷第45頁）。是就本案犯罪所得，既已合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

刑事第二十二庭審判長法　官 洪于智

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條之4第1項第1款、第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。