臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

蔡木忠

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第2286號，中華民國108年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第7964號、109年度毒偵字第1864、1899號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得持有，竟基於於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國107年2月22日19時後之某時許，在新北市林口區某處，分別以新臺幣（下同）6萬5,000元、5萬元之價格，同時向黃國洋購入海洛因18包（共0.5兩）、甲基安非他命3包（共2兩）而持有之。

二、嗣於107年2月23日21時10分許，甲○○搭乘其使用、委由友人鍾秉棋駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車【其上另搭載甲○○之妻即高雅玲（另為不起訴處分）】，行經新北市○○區○○路000號前為警盤查，經甲○○、鍾秉棋、高雅玲之同意搜索而查獲，當場扣得甲○○所有之海洛因18包（合計驗前淨重24.69公克，驗餘淨重24.52公克，純質淨重17.01公克）、甲基安非他命3包（合計驗前淨重71.28公克，驗餘淨重71.12公克，驗前純質淨重68.42公克）、愷他命1包、現金13萬2,000元、IPHONE手機1支，復經警採集甲○○之尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、關於搜索、扣押部分：按刑事訴訟法第131條之1所定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄。」學理上稱為自願性同意搜索，此自願性同意之事實，固應由執行搜索之人員負責舉證，一般係以提出受搜索人出具之同意書證明之，然如逕依上揭但書規定，於警詢筆錄或搜索扣押證明筆錄之適當位置，將該同意之旨記載後，由受搜索人在旁簽署或按捺指印予以確認，均無不可；再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。經查：

㈠證人即新北市政府警察局保安警察大隊第一中隊小隊長黃智祥（下逕稱姓名）證稱：107 年2 月23日在新莊中正路執行巡邏勤務，在丹鳳農會前巡邏簽表，見證人鍾秉棋（下逕稱姓名）車子迴轉想要停在那邊，且右後座的上訴人即被告（下逕稱姓名）甲○○搖下車窗，車速不到10公里左右，按照我查緝案件的經驗，因甲○○看到我們好像有喊一聲，且面黃肌瘦，就是藥臉，後來發現該車停在7-11前面、停在紅線上，趨前盤查，車上鍾秉棋、證人高雅玲（下逕稱姓名）、被告自動下車，並請其等出示證件，被告就跟我們說身上沒有東西可以搜，但我們請被告拿出口袋內東西，被告便自身上拿出1個殘渣袋交給我們，被告說是裝藥用的，但發現被告遭盤查時眼神無神就是藥臉，依我們經驗應該是毒品殘渣袋，同時我們在被告座位腳踏板上面發現黑色袋子，經被告口頭同意，我們取出該黑色袋子，發現裡面有海洛因，鍾秉棋見狀就自己表示要自首，並從車子中央扶手處拿出恐龍蛋（內有甲基安非他命）交給我們，事後到隊上，再讓被告簽自願受搜索同意書等語（見上訴717卷第243至250頁）。

㈡又證人即新北市政府警察局保安警察大隊第一中隊警員陳恩（下逕稱姓名）證稱：當時我們要簽巡邏表，被告車子經過我們旁邊，但窗戶沒有關，我們便趨前察看，後來發現被告車子停在紅線前，我們就上前盤查，下車時，因我跟被告對話過程中，小隊長黃智祥有查到毒品，我們就叫被告、鍾秉棋、高雅玲全部蹲下，沒有多久，鍾秉棋就表示車上還有毒品，就繞到駕駛座那邊從車內拿出一個恐龍蛋給黃智祥，那個恐龍蛋裡面有毒品，可是我忘記是什麼毒品了，盤查時，因車門打開，若平行的話可一眼看出車內的東西等語。（見上訴717卷第250至253頁）

㈢復經勘驗查獲過程之密錄器影片，結果略以：員警先詢問被告身分證字號，被告翻找皮包取出身分證後，為員警C發現夾鍊袋1個，並詢問被告何用？被告回稱以裝葡萄糖的，又為員警B在該車副駕駛座後方取出黑色袋子1個，被告稱裝那個藥的。經員警詢問被告你還有沒有在用？被告稱真的沒有，不然你來搜啊等語，其後員警C出示上開殘渣袋予員警B看，員警B打開上開黑色袋子並以手電筒照射裡面等情，有勘驗筆錄1份（見上更一95卷第109至112頁，內容詳附件所示）在卷可參。

㈣另觀卷附黃智祥製作之職務報告書1份（見上訴717卷第220至221頁），記載：「小隊長黃智祥等3員於107年02月23日執行20時至24時新莊區巡邏勤務時，於107年02月23日21時10分許，在新北市○○區○○路000號，自小客車8538-ZS號，後車窗未關行駛在車道上，發現後座乘客（蔡嫌）儀態怪異，欲趨前了解時，該車駕駛欲躲避警方盤查停放在劃設有紅線及消防栓之路旁，明顯違反道路交通管理處罰條例，違規停車，警方即趨前攔查，查駕駛鍾秉棋及乘客甲○○、高雅玲等三人時，形色慌張，經查詢警用M-police電腦均有多項毒品前科素行，並經渠等三人同意警方搜索後，復於該車右後座腳踏板上查獲一級毒品海洛因17包、二級毒品安非他命3包、三級毒品K他命1包、以及鍾秉棋主動交付放在駕駛座中央扶手的二級毒品安非他命5包、現場查扣新台幣15萬2仟8佰元、手機3支等證物。警方為了釐清案情，現場告知鍾秉棋、甲○○及高雅玲等三嫌，所涉違反毒品危害防制條例罪名及三項權利，並將鍾嫌等3人依毒品危害防制條例案，帶隊偵辦時，遂又在甲○○鞋子內查獲一級毒品海洛因1包，共計查獲一級毒品海洛因共18包（總毛重：30.3克、總淨重：25.8克）、二級毒品安非他命共幾8包（總毛重：250.49克、總淨重245.28克）、三級毒品K他命1包（毛重：1.04克、淨重：0.80克）查扣新台幣15萬2仟8佰元、手機3支」。

㈤參以卷附「自願受搜索同意書」1份（見毒偵1899卷第24頁），確有被告簽名，以被告為意識健全具有是非辨別能力之成年人，顯得已理解或意識到搜索之意思及效果，其在同意書上簽名應表示被告同意警方搜索車輛。

㈥綜上以觀，黃智祥、陳恩所證攔查後經被告同意而搜索扣押之情形，與密錄器影片勘驗結果、自願受搜索同意書記載均相符，至職務報告內容雖未詳細記載經被告、鍾秉棋、高雅玲同意過程，並不影響本案係經被告同意後搜索扣押之情。足認本案之查獲經過係黃智祥、陳恩及周晏靚等3員於新莊區巡邏勤務時，在新北市○○區○○路000號，見自小客車8538-ZS號後車窗未關行駛在車道上，發現後座乘客（即被告）儀態怪異，欲趨前了解時，該車駕駛即鍾秉棋欲躲避警方盤查停放在劃設有紅線及消防栓之路旁，明顯違反道路交通管理處罰條例，違規停車，警方即趨前攔查，查駕駛鍾秉棋及被告、高雅玲等三人時，形色慌張，經查詢警用M-police電腦均有多項毒品前科素行，發現被告主動取出者為似毒品殘渣袋，復經被告同意後，於該車右後座腳踏板上查獲第一級毒品海洛因17包、第二級毒品安非他命3包、第三級毒品K他命1包、以及鍾秉棋主動交付放在駕駛座中央扶手的第二級毒品安非他命5包，足認本案係經被告本於自由意願為同意搜索，進而被告為警採尿之程序及其檢驗報告（見毒偵1899卷第33至34、98頁）均有證據能力。是依上所述，被告及辯護人主張本案為非法搜索，且其衍生之採尿等行為及其檢驗報告無證據能力，均無理由。至黃智祥所指毒品殘渣袋雖未扣案，然本案既經被告同意搜索、扣得上開毒品，故員警如何取得該殘渣袋無涉本案為被告自願性同意搜索之認定，附此敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。除上述外，本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

貳、有罪部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭事實，業據被告甲○○分別於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，又扣案米黃色粉末1包、米黃色粉塊狀4包、米白色粉末12包、白色粉末1包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均檢出海洛因成分（合計驗前淨重24.69公克，驗餘淨重24.52公克，純質淨重17.01公克），另扣案白色結晶3包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，檢出甲基安非他命成分（合計驗前淨重71.28公克，驗餘淨重71.12公克，推估驗前純質淨重68.42公克）等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年7月20日調科壹字第10723017480號鑑定書1份（見偵7964卷第121頁正反面）、內政部警政署刑事警察局107年8月2日刑鑑字第1070062277號鑑定書1份（見偵7964卷第132至133頁）在卷可徵；此外，復有自願受搜索同意書1紙（見毒偵1899卷第24頁）、新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見毒偵1899卷第27至31頁）、查獲現場及扣案物照片共42張（見毒偵1899卷第51至72頁）附卷可佐，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈡被告係以單一持有行為，同時觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。

㈢累犯：被告前因㈠施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）以97年度訴字第4468號判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月，並經本院以98年度上訴字第1435號判決上訴駁回確定；㈡施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以97年度審訴字第288號判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月，並經本院以98年度上訴字第1332號判決上訴駁回確定；㈢施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第754號判處有期徒刑1年2月，並經本院以98年度上訴字第4689號判決上訴駁回確定；上開㈠至㈢所示之罪，經本院以99年度聲字第882號裁定應執行有期徒刑3年2月確定；㈣妨害公務案件，經臺灣基隆地方法院以98年度基簡字第1508號判處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑6月確定；㈤施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年 度訴字第244號判處有期徒刑1年1月確定；上開㈣、㈤所示之罪，經臺灣板橋地方法院以99年度聲字第2767號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，經與上開應執行有期徒刑3年2月接續執行，於103年1月31日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰。本院審酌被告所犯並無符合刑法第59條所定之要件，且前曾有多次違反毒品危害防制條例之犯罪前科紀錄，顯見被告對於毒品犯罪確具有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、上訴駁回之理由：

㈠原審同上開有罪之認定，以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第38條第2項前段等規定，並審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判決，無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，被告仍持有純質淨重10公克以上之第一級毒品及純質淨重20公克以上之第二級毒品，且被告持有之毒品數量均非寡，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，應予非難，及被告國中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況，及被告犯後均坦認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年7月。另就沒收部分說明如下：扣案之海洛因18包（合計驗餘淨重24.52公克，純質淨重17.01公克）、甲基安非他命3包（合計驗餘淨重71.12公克，驗前純質淨重共68.42公克），分別係本案查獲之第一級及第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。而包裝上開海洛因之外包裝袋18個、甲基安非他命之外包裝袋共3個，分別係被告所有，用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用，爰均依刑法第38條第2項前段規定併予宣告沒收之。至扣案愷他命1包、IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000）、現金13萬2,000元，雖均係被告所有，然均與本案犯行無關，其餘扣案物非被告所有，且與本案犯行無關，爰均不予宣告沒收。經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：⒈被告遭查驗身分地點位於新北市○○○○路000號前，係公共場所，且鍾秉棋當時駕駛車輛並無違規情事，而警員在無搜索票情況下對被告身體、隨身物品逕行搜索，查獲違禁品後竟在未經同意及未於被告視線範圍下，擅自進入車內進行違法搜索、扣押，本件搜索、扣押程序顯非合法，警員未先徵詢被告同意，即進入車內逕行搜索，顯然該同意非自願而為，且自願受搜索同意書係自願性同意搜索之生效要件，而此筆錄或書面只能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，本件自願受搜索同意書係事後所簽，警方上開搜索行為均不合法。⒉警員逮捕被告程序不合法，被告僅涉及施用毒品之犯罪嫌疑，並非現行犯、準現行犯。⒊本件扣案之第一、二級毒品、鑑定書及濫用藥物檢驗報告，依毒樹果實理論，均無證據能力云云。經查：本件警員係經被告同意後合法搜索、扣押，已如前述，又因搜得扣案毒品合法逮捕被告，被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，然此業經本院指駁如前，是被告上訴為無理由，應予駁回。

參、不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年2 月22日18至19時許，在臺北市○○區○○路00號3 樓住處，以將海洛因摻入香菸後點燃吸食之方式，施用海洛因1 次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌云云。

二、惟被告行為後，109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定，因：㈠、87年5月20日毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。先於97年新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次修正之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。㈡、毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。是以對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定參照）。

三、經查：

㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第3199號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年12月19日執行完畢釋放出所，由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署，下同）檢察官以91年度毒偵字第2362號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度毒聲字第90號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年6月8日執行完畢釋放出所，由臺灣士林地方檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第72號為不起訴處分確定；後再分別因施用毒品案件，各經法院判決分別判處有期徒刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見上更一95卷第35至77頁）。

㈡本案被告上開施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告坦承不諱（見毒偵1899卷第92頁，審訴2286卷第177頁，上更一95卷第101頁），而被告斯時為警採集之尿液檢體（檢體編號：D0000000號）經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應等情，有尿液、血液採驗同意書1紙（見毒偵1899卷第34頁）、新北市政府警察局新莊分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表1紙（見毒偵1899卷第33頁）、該公司107年3月19日濫用藥物檢驗報告1紙（見毒偵1899卷第98頁）在卷可佐，被告上開任意性自白與事證相符而足採信。足認被告有上開時間，施用第一級毒品犯行。

㈢揆諸前揭說明意旨，被告本次施用毒品（107 年2 月22日18至19時許）距離前次觀察勒戒執行完畢已逾3年，基於醫療先於司法之刑事政策，本案依109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，依法不得追訴。

四、撤銷改判之理由：

㈠撤銷之理由：被告以本案搜索、扣押不合法為據提起上訴，固無理由，然於原審未及適用修正後之規定而予論罪科刑，而有上開可議之處，即屬無可維持，而應就此部分撤銷改判。

㈡判決不受理之理由：

⒈刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）。

⒉查本案被告施用第一級毒品時間，距其最近1次觀察、勒戒執行完畢之日已逾3年，縱被告曾於期間或其後多次因施用毒品，經起訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件此部分就上開撤銷部分之起訴程序違背規定，且無從補正，依法應就上開撤銷部分諭知不受理判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第303條第1款，判決如主文。

本案經檢察官林佳慧提起公訴，檢察官滕治平、孫冀薇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。