臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

沈子益

指定辯護人

黃國政律師（義務辯護）

上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第264號，中華民國109年8月10日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第29057號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實

一、丙○○基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之長約25公分（刀刃部分約15公分）刀械1把（無證據證明為槍砲彈藥刀械管制條例所列管刀械）並置放在其隨身肩背包內後，於民國108年10月4日14時24分許，至桃園市○○區○○○路0○0號小椰果檳榔攤，於確認該檳榔攤僅甲○○1名女性顧店後，將當時該處唯一可供出入之出入門關上，對手無寸鐵，已無後路可逃，現場亦無他人可奧援之甲○○，拉開肩背包讓甲○○觀看使之知悉其攜帶上開刀械，並喝令稱「我只要錢，不要輕舉妄動」等語，以此方式至使甲○○不能抗拒，只能任由丙○○在收銀機及商品貨架處搜刮財物，丙○○於強取新臺幣（下同）7,000元及香菸2包後離去。甲○○旋於同日14時30分許報警，且將丙○○於翻找財物時所碰觸之香菸包及遺留在現場之飲料罐交予員警採證送驗，同時員警調閱現場監視器錄影畫面，因而得悉丙○○涉有重嫌後，經警策動與丙○○相約於同日18時20分許，在桃園市○○區○○○路00號前碰面，丙○○即交出前揭香菸2包及花用剩餘之贓款3,661元（已發還由甲○○領回）。

二、案經桃園市政府警察局龜山分局（下稱龜山分局）報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

二、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第107至108、158至159頁；被告及原審辯護人於原審並均稱同意有證據能力等語（見原審卷第77至78頁）】，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官、被告及原審辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第107至108、159至161頁；被告及辯護人於原審並均稱同意有證據能力等語（見原審卷第77至78頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告對於上開時、地取走7,000元及香菸2包之事實固坦認在卷，然矢口否認有何加重強盜犯行，辯稱：我認為我犯的不是加重強盜罪，我認為我只有恐嚇取財，我只是要拿錢而已，我沒有讓甲○○不能抗拒云云。

二、本院之判斷

(一)被告於警詢、偵查及原審對於本案攜帶兇器強盜犯行坦承不諱（見偵卷第15至21、101至102頁、原審卷第75至80、101至111頁），並經證人即被害人甲○○於警詢、偵查及本院（見偵卷第37至43、133至135頁、本院卷第169至181頁）、證人即被害人甲○○之男友曾裕民於警詢及偵查（見偵卷第47至48、133至135頁）證述明確，且有龜山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、小椰果檳榔攤監視器錄影畫面翻拍照片、案發時被害人甲○○趁機拍攝被告照片、現場照片、證人曾裕民所提供案發當時被害人甲○○求救之LINE訊息紀錄翻拍照片、龜山分局108年11月29日山警分偵字第1080036214號函及檢附資料等（見偵卷第49至55、45、61、59、63至65、143、107至127頁）在卷可按，此部分事實堪以認定。

(二)被告於本院雖以上開情事置辯，然查：

1.按刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以被告對被害人施用威嚇之程度為準，如其程度足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒而為財物之交付者，為強盜罪。反之，如其程度尚不足以壓抑被害人之意思自由，被害人並非不能抗拒，或未達於不能抗拒之程度，其交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，僅應成立恐嚇取財罪，其既遂、未遂之標準，又以被害人是否因恐嚇而心生畏懼及已否交付財物為準（最高法院79年度台上字第5023號判決意旨參照）。次按恐嚇取財與強盜二罪均以不法所有之主觀意圖為要件，所異者，在實行之手段不同。不論以將來或現時之惡害通知被害人使生畏怖心，或施以強暴、脅迫，苟未至使被害人不能抗拒之程度，仍僅成立恐嚇取財罪，若以目前危害通知被害人或施用強暴、脅迫等不正方法已至使被害人不能抗拒，亦即其意思自由已喪失之程度者，則構成強盜罪。但所謂「不能抗拒」，舉凡足以壓抑被害人支配財產之意思決定自由，不論使被害人處於不能抗拒或難以抗拒之狀態均屬之，而是否達於不能或難以抗拒，應綜合行為之性質、行為當時客觀存在之具體狀況，舉如犯罪之時、地，犯人之人數等，予以客觀評價（最高法院101年度台上字第5517號判決意旨參照）。是所謂「至使不能抗拒」，係指強制行為就當時之具體事實予以客觀之判斷，足以使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。亦即應以通常人之心理狀態為標準，綜合考量被害人（如年齡、性別、體能及社會歷練）、行為人（如人數、年齡、性別、體態、儀表及談吐）以及強制行為態樣（如行為之時間、場所、有無使用兇器及兇器種類）等各種具體情況加以判斷，倘行為人所施用之強制行為，依一般人在同一情況下，其意思自由均會因此而受到壓抑者，即應論以強盜罪，而非恐嚇取財罪。至於被害人實際上有無抗拒行為，暨其採取何種抗拒行為，均與強盜罪之成立不生影響。

2.證人即被害人甲○○於警詢證稱：起先他（被告）是在店外徘徊，我有感到這名嫌疑人行為舉止怪異，隨後他進入店內就拉開自己包包並且亮出類似剁刀的刀子，並且跟我說：「我只要錢，不要輕舉妄動」，我因為感到非常害怕只能一直退後根本不敢反抗，因此他就開始拉開我店內收銀機內抽屜，將裡面約7,000元左右的現金搜刮，搜刮完抽屜內現金他便轉往後方的香菸架，將後方架上的香菸數包峰香菸也拿走，隨後徒步逃離現場，我因為害怕也開始喊救命；該嫌疑人進來準備強盜時就露出隨身包包亮出刀子了，隨後我因為非常害怕根本不敢動，只能讓他把錢拿走根本不敢反抗等語（見偵卷第37至39頁）。於偵查證稱：當時被告在檳榔攤外徘徊很久，我沒有特別注意他，只知道他在走來走去，後來被告問我可不可以借廁所，我同意之後他還是繼續徘徊，後來他又問我是不是只有我1個人，我說「對，我們都只有11個人」，被告就亮出刀來，並跟我說他只要錢，我看到刀就很害怕並往後退，被告就自己拿出我們放在收銀機內的錢，店家總共損失約7,000元左右，除此之外還損失香菸，被告所持之兇器外觀四四方方、蠻厚的，刀鋒有點生鏽，有點像殺豬用的刀，不含刀柄，刀身約1張A4紙張的長度，他只有亮刀出來給我看，差不多1公尺內，被告所持刀鋒距離我身體的距離在30公分以內，他是靠我很近亮刀給我看，我看到刀以後就往後退，有退到4公尺遠等語（見偵卷第133至135頁）。於本院證稱：我的工作檳榔攤的場合是長方形，我當時在長方形空間的中間，後面都堆放雜物，我站著在講電話，出入口有2個，但1個門被鎖起來，所以只剩下1個出入口，當時被告進來後他自己把門關起來，他擋在門口，打開他的包包（肩背包）給我看裡面的武器，被告說：我只要錢，不要出聲，把門關上；他把刀子放包包亮給我看，距離很近，他有握著刀子的把柄，手在包包裡，整把刀子都在包包裡，我一定是湊過去看的，我的頭是往下看，他沒有告訴我那是刀子，我知道是刀子因為我眼睛看得出來，確定不是鐵板，是刀子，我有看到刀子具體的樣子，是四方形，有點生鏽，很厚，看起來不像鐵板，就是刀，有1個握把，就像菜刀一樣，我偵訊時稱像殺豬的刀子，我有看過殺豬刀，就是很厚、很重，四方形的，就是類似這種刀，被告的右手一直放在包包裡握著刀，左手扶著包包，此時我的第一個反應是嚇一跳，後退，我是第一次遇到這種情況，因為被告之前剛剛買舒跑，他就知道我錢放哪，我當然沒有指示他錢放哪，他買舒跑的用意不就是已經看過我錢放在哪，居然連錢櫃都會開，我也覺得他很奇怪，被告拿錢時，我當然是後退，因為當時我在跟我姐姐講電話，我就跟她求救，說有人搶劫，我是用手機的耳機講電話，手機畫面是跳到男友的LINE，我直接傳「救命」，我還把被告的照片拍下來傳給他，此時被告在拿錢，根本不注意我，他沒有發現，他很認真的搶劫，他不知道我是偷偷拍的，被他知道，我可能會受傷害，被告搜刮財物時，手當然不是握著刀柄，刀一直在被告的包包裡，被告一直都沒有把刀拿出來，在這整個過程，我沒有跟被告講任何話，當時情景非常可怕，他身上有武器，他把我的門都關著，他人擋在門口，被告拿了錢後，開門就往外跑，往左邊跑；我會感到畏懼或害怕，被告身上有武器，也擋著門口，我連叫都不能叫，我不敢叫，也不敢反抗，他是男生，那麼高壯，而且門口被他擋著，我沒有請他不要搜刮財物，因為我害怕，他身上有武器，我就自然後退，錢讓他搶，我不想受傷，抽屜裡的財物被告有留下一些零錢，大鈔都拿走，但總共金額多少，只能大概推算，除此之外，還有跟錢分開放的香菸，被告是搶完錢後，再去拿香菸，這個過程中，被告都沒有注意到我在傳LINE或拍照，整個過程大概持續應該5分鐘左右，因為他要擦拭他的指紋，確實有這個動作，之後被告出門就逃跑了，被告在檳榔攤逃跑後，我沒有呼救，我的第一個反應是跟著衝出去，因為我要確認被告往哪裡跑，且我知道男友在附近等語（見本院卷第169至181頁）。徵諸被告於確認該檳榔攤僅被害人甲○○1名女性顧店後，將當時該處唯一可供出入之出入口門關上，對手無寸鐵，已無後路可逃，現場亦無他人可奧援之被害人甲○○，拉開包包讓伊觀看使伊知悉其攜帶上開刀械，並喝令稱「我只要錢，不要輕舉妄動」等語，被害人甲○○因而任憑被告取走收銀台抽屜內現金及貨架上香菸，依當時犯案情境及通常人之心理狀態判斷，已達足使一般人在同一情況下，意思自由因此受到壓抑，致不能抗拒之程度無誤。

3.據上，綜合案發時之客觀環境及被告之行為手段、效果等客觀具體情狀，堪認案發時被告之行為，在客觀上確已使被害人甲○○達於不能抗拒之程度甚明，被告所為已構成攜帶兇器強盜罪，被告及辯護人辯稱被告於本案所為僅成立恐嚇取財罪，不構成加重強盜犯行云云，自不足採。

(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、法律適用

一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告為本案強盜犯行時所攜帶之刀械雖未扣案，然被告於偵查及原審自承：該刀械全長約25公分，刀刃部分約15公分，用來剁藥草的刀子，刀刃鋒利可以割東西，我知道用來攻擊人也會受傷等語（見偵卷第101頁、原審卷第77頁）；證人甲○○於偵查證稱：該刀械不含刀柄，刀身約1張A4紙張的長度，四四方方、滿厚的，刀鋒有點生鏽，有點像殺豬用的刀子等語（見偵卷第134頁），於本院證稱：我有看到刀子具體的樣子，是四方形，有點生鏽，很厚，看起來不像鐵板，就是刀，有1個握把等語如前，堪認若被告持該刀械以行兇，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有相當之危險性，自屬兇器無訛。核被告所為，係犯刑法第330條第1項攜帶兇器強盜罪。

二、被告雖為累犯，但不加重其刑

(一)被告前(1)因搶奪、竊盜等案件，經原審法院以100年度訴字第434號判決各處有期徒刑10月（2罪）、9月（2罪）、7月、6月，應執行有期徒刑3年2月確定；(2)又因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以100年度審訴字第1872號判決各處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；前開案件嗣經原審法院以100年度聲字第4382號裁定應執行有期徒刑3年9月確定，於103年12月5日因縮短刑期假釋出監，嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（縮刑期滿日期為104年3月28日）。又(3)因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第2012號判決各處有期徒刑8月、4月，嗣經本院以106年上訴字第1755號案件受理後，因撤回上訴而確定，該2罪並經原審法院以106年度聲字第4361號裁定應執行有期徒刑10月確定，於107年9月21日因徒刑執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第42至48頁），其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。

(二)徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照），又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告前開構成累犯事由之案件與本案攜帶兇器強盜犯行之犯罪型態、罪名不同，犯罪動機、情節、目的、原因顯屬有別，雖於5年內再犯本案，然不足認其對於本案攜帶兇器強盜犯行具有特別惡性，再被告為本案犯行而得之財物，其中香菸2包及3,661元已由被害人甲○○領回，且被告已與前開檳榔攤實際負責人丁○○達成和解，並給付5,000元賠償金而獲得諒解，法益侵害程度相對較為輕微，又被告所為本案應以攜帶兇器強盜罪論處，乃屬重罪，若適用累犯規定加重其刑，恐致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，本院認於其所犯刑法第330條攜帶兇器強盜罪之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後（已將被告前科資料作為素行、品行之參考），已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重其刑之必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

三、本案無刑法第62條規定適用

(一)按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。又所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件（最高法院108年度台上字第3563號判決意旨參照）；再刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。

(二)被告、辯護人雖均辯稱本案被告有自首云云，惟查：

1.證人即龜山分局員警乙○○於本院證稱：案發當時，我不是第一處理的員警，因為屬於重大刑案，我就被派上去看，我到現場以後，某位同仁從1個手機拿出來看，我忘記是誰的手機，當場太多人，是提供我1張側面照，沒有正面影像，只有1個側面戴眼鏡的照片，說這個是在檳榔攤涉嫌強盜嫌疑人的影像，因為我知道這個人，我就懷疑是被告，當然還是要經過確認，因為我只看到側面，我有被告的電話，就直接打電話給他，直接告知來意，問說是不是涉嫌搶案，他就向我坦承，跟我約在長庚醫院，我就把人帶回來，這是當天發生的事，我的部分就只有這樣子，我打電話給被告時，我是要提醒他，我已經告訴他了，被告在同一通電話裡，就坦承他下午有去檳榔攤，然後被告就請我到長庚醫院附近，我就跟他約見面，他願意來我就覺得他知道錯，後來到了長庚醫院後，我就帶他去做筆錄，我去找他，他承認了，我就叫他把東西交出來還人家，他就把香煙還有錢拿出來；被告家裡的事我不方便講，我只能講因為前面有1個案子，我對他背景了解蠻清楚，我同事也知道，他有戴黑框眼鏡，他的頭髮也很好認，我一認就認到是他，我就提點說被告是不是某某人的老公，再經過我和同小隊的同事說這個是不是子益，他們說好像是，我說那就把卷找出來，把電話找出來，打電話給他；我對被告說事情發生，你出來面對，不要我去抓你，你看約哪裡，我們就直接處理一下；當時我的同事應該沒有其他人知道被告的身分，因為他們很懷疑為什麼我看照片就可以認出是被告等語（見本院卷第182至188頁）。足認員警於本案發生後，已掌握犯嫌照片，知悉本案犯行係何人所為，僅係不知該人之真實姓名而已，且員警已依據該照片而對於被告為本案犯罪行為人一節已有確切根據得為合理之可疑，而非僅係員警單純主觀上之懷疑。

2.再「被告丙○○於108年10月4日14時30分許，涉嫌持刀強盜檳榔攤一案，經本分局偵查隊員警調閱店家監視器影像比對犯嫌犯罪過程畫面，發現犯嫌特徵皆與本轄治安顧慮人口丙○○相符，明顯掌握沈嫌犯罪事實，遂以電話聯繫方式策動沈嫌到案說明，其自白犯罪經過，與主動自首有別」等情，此觀龜山分局109年12月1日山警分偵字第1090041586號函亦明（見本院卷第99頁）。

3.勾稽以上，員警於策動被告投案前，實已有相當程度掌握被告為本案犯罪嫌疑人之確切根據，得為合理可疑之認定，縱如證人乙○○所證：當時我的同事應該沒有其他人知道被告的身分，因為他們很懷疑為什麼我看照片就可以認出是被告等語，充其量僅能認為在證人乙○○具體說出被告真實姓名前，其他員警尚不知悉本案行為人之真實姓名而已。況證人乙○○為偵查犯罪機關之人員，既知悉其轄區有發生本案犯罪，且知悉本案犯行為被告所為，被告縱投案並自白犯行，亦與刑法第62條自首要件不符，自無該規定之適用。

四、本案有刑法第59條規定適用

(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再者，刑法第330條加重強盜罪之法定刑為「7年以上有期徒刑」，惟同為加重強盜犯行之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，加重強盜行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。

(二)查被告為本案攜帶兇器強盜犯行固無足取，然被告係以如事實欄一所示方式為本案犯行，未以刀械抵住或以身體壓制被害人甲○○，亦未使被害人甲○○受有任何傷勢，其手段尚難與一般持兇器直接攻擊被害人，出手殘暴並使被害人受傷，而不能抗拒之情狀相比，程度上尚有不同，是被告於下手之際尚有所節制，其主觀惡性非鉅；參諸被告為本案犯行所得財物僅7,000元及香菸2包，事後復已與被害人丁○○達成和解，且給付5,000元賠償金而獲得諒解，業據證人甲○○證述在卷（見偵卷第134頁），並有和解書附卷可稽（見偵卷第105頁），被告實已盡相當努力彌補其所犯過錯，足見本案與其他同為攜帶兇器強盜犯行之犯罪情節相比，相對較為輕微，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量被告犯罪情狀，認客觀上足以引起社會一般人之同情，縱科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。

肆、撤銷改判之理由

一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第59條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項等規定予以論罪科刑，固非無見。惟查：(1)被告於本案所為攜帶兇器強盜犯行之犯罪手段如事實欄一所示，是原判決認定被告「一手持刀以刀尖指向小椰果檳榔攤內店員甲○○」之犯罪事實，與本院所認定之前開犯罪事實顯有不同；(2)參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告構成累犯事由之案件與本案攜帶兇器強盜犯行之犯罪型態、罪名不同，犯罪動機、情節、目的、原因顯屬有別，雖於5年內再犯本案，然不足認其對於本案攜帶兇器強盜犯行具有特別惡性，經本院衡酌上開各情而為裁量後，認被告本案所犯攜帶兇器強盜犯行，不依刑法第47條第1項規定加重其刑，業如前述，原審認被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未洽；(3)原判決贅引刑法施行法第1條之1第1項，亦稍有微瑕。被告以其有刑法第62條自首規定適用，且其應係成立恐嚇取財罪云云為由提起上訴，雖無理由，然其以原審量刑過重，請從輕量刑等語為由提起上訴，則為有理由，且原判決亦有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

二、量刑爰審酌被告正值青壯，不思以正當途徑賺取財物，為貪圖一時利益，而為本案攜帶兇器強盜犯行，其所為實對社會秩序安寧及他人之生命財產造成相當之不安與危害；惟念及被告犯罪後已將部分所得財物返還被害人甲○○，並賠償被害人丁○○所受損失而獲得諒解，業如前述，犯後態度尚可，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、自陳國中肄業之智識程度、目前從事物流工作，每個月收入3萬元，本案發生時係在人力仲介做派遣工，日薪1,200元，有父母及1個未成年小孩待其扶養之家庭經濟狀況（見本院卷第110頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、沒收

(一)按「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項分別定有明文。

(二)被告為本案攜帶兇器強盜犯行因而取得7,000元及香菸2包，此固為被告犯罪所得，然查：

1.其中3,661元及香菸2包，業經被害人甲○○領回，有贓物認領保管單附卷可按（見偵卷第45頁），依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。

2.餘款3,339元，雖未扣案，然被告已於本案發生後與前開檳榔攤實際負責人丁○○達成和解而賠償5,000元等情，業如前述，是被告賠償被害人丁○○之金額，已超過其所保有之犯罪所得，如再宣告沒收或追徵，恐造成雙重剝奪，而有過苛之虞，爰不予宣告沒收及追徵。

(三)至被告為本案犯行之刀械1把，雖為被告所有，供本案犯罪所用之物，然被告於原審供稱：刀械已丟棄，找不到了等語（見原審卷第77頁），且該刀械未扣案，是否仍屬存在，亦不得而知，復無證據證明係屬管制刀械而屬違禁物，是該刀械僅屬一般日常使用之刀具，尚非專供犯罪所用之物，且價值低廉，縱未加以宣告沒收，對於犯罪預防之社會防衛功能無影響，欠缺刑法上之重要性，且宣告沒收或追徵，徒增執行之時間勞力，亦有違訴訟經濟原則，故不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第1項、第47條第1項、第59條、第38條之1第5項、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官蔡正傑、劉倍提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。