臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

周文彬

選任辯護人

粘怡華律師(扶助律師)

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第815號、109年度訴字第165號，中華民國109年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第4934號、第5541號、第6122號；追加起訴案號：108年度偵字第6648號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所列管之第一、二級毒品，且甲基安非他命亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為不准登記藥品及禁止使用，係藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，均不得持有、販賣、轉讓，猶分別為下列之行為：

㈠分別基於販賣第一、二級毒品以牟利之犯意，以其所持用之0000000000號行動電話門號搭配不詳廠牌行動電話1具作為聯絡販賣毒品工具，分別於如附表一犯罪事實欄所示之時間、地點、毒品種類、數量、價金，販賣予如附表一犯罪事實欄所示之購毒者，甲○○並取得如附表一所示之販毒所得（販賣情節詳見附表一）。

㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以同前行動電話，為聯繫毒品交付事宜，分別於附表二犯罪事實欄所示之時間、地點將重量不詳之甲基安非他命，無償轉讓予陳慶華（轉讓情節詳見附表二）。

二、案經基隆市政府警察局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、審理範圍本案檢察官起訴及追加起訴被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌，原審均判決有罪，被告提起上訴後具狀撤回施用毒品部分之上訴，有聲請狀附卷可憑，故本案審理範圍並不包含被告被訴施用毒品部分，先予敘明。

二、證據能力

㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人及辯護人就下述其餘供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未於言詞辯論終結前聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、實體方面

一、認定有罪之理由

㈠上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，且經證人即如附表一犯罪事實欄所示之購毒者及陳慶華於警詢、偵查中證述明確(詳如附表一相關購毒者之證述及通訊監察譯文及其他證據欄及附表二相關證人之證述欄所示)，並有臺灣基隆地方法院通訊監察書暨附表一所示通訊監察譯文、王峻銘所有0000-00號自用小客車車行軌跡資料及王峻銘手機翻拍照片等件在卷可佐（詳如附表一、二相關購毒者之證述及通訊監察譯文及其他證據欄所示），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。查被告本身即有施用毒品之犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表可稽，其對於毒品取得非易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，而被告販賣第一、二級毒品，若非有利可圖，豈有數次聯絡、犯險進行交易之意願，被告主觀上有營利之意圖，自甚明確。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定，均應依法予以論科。

二、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，於109年1月15日修正公布施行，並自同年7月15日起生效，修正前規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」；修正後規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較修正前、後法結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，就被告販賣第一、二級毒品罪論處部分，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定。

三、論罪科刑

㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所列管之第一、二級毒品；且甲基安非他命亦屬藥事法所列管之禁藥，行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量；或成年人對18歲以下之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。

㈡核被告如附表一編號一、二、五、六所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號三、四所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表二編號一、二所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣第一、二級毒品，分別持有第一、二級毒品之低度行為，為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又藥事法並無處罰持有禁藥行為，此部分自無與本件所成立之轉讓禁藥犯行間有高、低度行為之吸收關係。又被告所犯上開8罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢查被告前因①施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以100年度基簡字第219號分別判處有期徒刑3月、3月確定；又因②妨害自由案件，經同法院以100年度訴字第878號判處有期徒刑8月確定；又因③施用毒品案件，經同法院以100年度基簡字第561號判處有期徒刑3月確定；又因④違反毒品危害防制條例案件，經同法院以100年度基簡字第1166號分別判處有期徒刑3月、3月確定；又因⑤施用毒品案件，經同法院以100年度基簡字第971號判處有期徒刑3月確定；前開①至④案件，經同法院以101年度聲字第333號裁定定應執行有期徒刑1年5月確定，經與前揭⑤案件接續執行，於101年8月3日假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣經撤銷假釋，於103年5月26日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，又故意犯本案有期徒刑以上之各罪，俱為累犯，依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。考量被告構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯罪類型具實質關聯性，且其不能謹慎自持又犯本案之罪，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，除就販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑部分、第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第一項規定不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣被告就附表一所示販賣第一、二級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查有關被告甲○○供出毒品來源部分，業經基隆市政府刑事警察大隊偵二隊查緝到案，並於108年11月4日以基警刑大偵二字第1080072648號刑事案件移送書移送臺灣基隆地方檢察署偵辦等情，此有基隆市警察局109年2月18日基警刑大偵二字第1090001271號函、職務報告各1份在卷可參（見原審卷第91、115 頁）。足認本案偵查犯罪職權之公務員，是因被告之供述因而查獲毒品來源。從而，被告如附表一所示之販賣第一、二級毒品部分，符合毒品危害防制條第17條第1項規定供出毒品來源之要件，均應依毒品危害防制條第17條第1 項之規定遞減輕被告之刑。

㈥按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。查：

⒈被告所犯上揭8罪，就販賣第一、二級毒品部分已適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，業如前述，相較毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之法定刑，已減輕甚多。

⒉再者，衡以被告明知販賣毒品或轉讓禁藥對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，仍甘冒重典販賣毒品、轉讓禁藥，其犯罪情節及危害社會秩序之程度非輕，復考量被告正值壯年，尤應依循正軌獲取所得，其於本案所為，相較於安分守己者，顯無法引起一般人之同情或憫恕，自應為其行為負責，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

四、駁回上訴之理由

㈠原審以被告罪證明確，依（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第38條第2項、第4項之規定（原審雖未及比較新舊法，惟經本院比較適用結果，修正後法律並非較有利於被告，仍適用行為時之法律，於判決結果無影響，不構成撤銷之原因，由本院補充敘明），並審酌被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥予他人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，佐以被告犯後均能坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其販賣及轉讓毒品之犯罪動機、目的、販賣毒品之數量、次數、金額，暨其智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，分別量處如附表一、二「原判決主文」欄所示之刑。另說明：未扣案被告所持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之附表一編號一、四、五所示之犯罪所得及附表一編號三已收取之部分犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；至附表一編號二、六所示之價金及附表一編號三未收取之價金部分，因查無證據可以證明被告業已收得該部分價金，無從認定被告就此部分有所得，自無從宣告沒收。經核認事用法、沒收均無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：就販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥部分，被告均坦承犯行，惟原審此部分量刑過重，請依刑法第57、59條審酌，又被告是初犯，不是累犯，被告是假釋中再犯云云。經查：

⒈被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院以101年度聲字第333號裁定定應執行有期徒刑1年5月確定，又因施用毒品案件，經同法院以100年度基簡字第971號判處有期徒刑3月確定，兩案接續執行，於101年8月3日假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣經撤銷假釋，於103年5月26日執行完畢，業如前述，而被告如附表一、二所示之犯行均係在前揭案件執行完畢（103年5月26日）5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，應符合刑法第47條第1項之「累犯」要件。被告雖辯稱其係假釋中犯罪，不應論累犯云云，自非可採。

⒉又被告前揭販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥之犯行，均難認有何在客觀上足以引起一般同情而堪可憫恕之特殊原因及環境，無任何情輕法重或刑罰過苛之疑慮，已經本院論述如前。從而，被告請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，並非可採。

⒊按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。而刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院106年度台上字第1538號、102年度台上字第2931號判決意旨參照）。本件原審關於科刑業已就刑法第57條規定與科刑相關事項在適法範圍內加以裁量，其本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無過重不當，或有何違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則之情形，自不得認其量刑有何不當。

⒋綜上，被告上訴指摘原判決不應論累犯、未依刑法第59條減刑或量刑過重云云，均無理由，均應予駁回。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱偵查起訴，檢察官張友寧、陳虹如追加起訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 許宗和