臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李明修

選任辯護人

彭彥植律師

蕭棋云律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第781號，中華民國109年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第14545號、第20765號、109年度毒偵字第2440號、第3741號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李明修知悉海洛因、大麻及甲基安非他命分為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級、第二級毒品，不得販賣及持有，竟分別為下列行為：

㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表一編號10所示之行動電話連接網際網路，利用通訊軟體MESSENGER與周定穎聯繫販賣甲基安非他命事宜，雙方達成2包甲基安非他命（共約1.5 公克）售價新臺幣（下同）2,500 元之合意後，李明修於民國109年1月7日20時許，前往新北市○○區○○○路000號巷口，當場交付2包甲基安非他命予周定穎，並向周定穎收取2,500元以牟利。

㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以附表一編號10所示之行動電話連接網際網路，利用通訊軟體MESSENGER與周定穎聯繫販賣甲基安非他命事宜，雙方達成2 公克甲基安非他命售價5,000元之合意後，李明修於109年1 月9日19時47分許，前往新北市三重區大同南路統一超商門市內休息區，當場交付2公克甲基安非他命予周定穎，並向周定穎收取合計4,500元，另500元則以李明修先前積欠周定穎之遊戲幣抵銷而牟利。嗣經警於109年4月16日15時許，前往新北市○○區○○街000巷00號10樓李明修斯時住處搜索，扣得如附表一編號3所示甲基安非他命24包及附表一編號4至7、10所示之物。

㈢意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於109年4月13日或14日17時許，在新北市蘆洲區某堤坊邊，以5萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「麒麟哥」之成年男子，購入甲基安非他命35公克後，再以附表二編號7所示行動電話與李東諺聯繫交易甲基安非他命事宜，並於同年5月11日13時許，在臺北市○○區○○路00號8樓李明修斯時住處，以7,500元為代價以牟利，自上開購得甲基安非他命中取出5公克交付李東諺，惟李東諺事後僅交付4,000元予李明修，其餘賒欠款項迄今尚未支付。

㈣基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻之犯意，於109年2月間某時許，自真實姓名年籍不詳、綽號「小秋」之成年男子處收受大麻1包（淨重0.1023公克，取樣0.0491公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.0532公克）、海洛因1包（淨重0.2298公克，取樣0.0023公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.2275公克），並放置在其新北市○○區○○街000巷00號10樓李明修斯時住處而持有之。嗣經警於109年4月16日15時許，前往上址搜索，扣得如附表一編號1、2所示大麻、海洛因各1包之物。

㈤基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年6月5日15時許，在新北市蘆洲區永安南路附近堤坊邊，以45,000元之代價，向「麒麟哥」販入2兩甲基安非他命而持有之，擬伺機出售予不特定人，惟尚未尋得買主，即經警於109年6月8日17時許，於新北市○○區○○○路00號9樓5E李明修住處執行搜索，扣得如附表二所示之物。

二、案經新北市政府警察局三重分局、刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、審理範圍：原審認被告李明修犯販賣第二級毒品罪（3罪）、持有第一級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，另就被訴施用第二級毒品部分諭知不受理判決，檢察官未上訴，被告原就全部判決提起上訴，然於本院準備程序中撤回關於施用第二級毒品部分，此有撤回上訴聲請書1紙在卷可憑（本院卷第213頁），故本院審理範圍不及於被告被訴施用第二級毒品部分。

二、證據能力

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，分別表示同意或不爭執證據能力（本院卷第205至209頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據均具證據能力。

㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭事實，業據被告李明修於警詢、偵查及審理中（109年度偵字第14945號卷〈下稱偵字14545卷〉第7至13頁、第131至133頁、109年度偵字第20765號卷〈下稱偵字20765卷〉第8至10頁、第48至49頁、原審卷第215頁、本院卷第348頁）坦承不諱，並有下列證據為憑：

㈠事實欄一㈠至㈢部分：此有證人即購毒者周定穎、李東諺於警詢及偵查中、證人即與周定穎合資購毒之友人李宗哲於警詢及偵查中之證述附卷可憑（109年度他字第2081號卷（下稱他字卷）第18頁、第25至27頁、第82頁、第86至87頁、偵字20765卷第17至18頁、第61至62頁），並有109年1月7日監視器畫面翻拍照片3張、109 1月9日監視器畫面翻拍照片5張、周定穎與「李小寶」（按即被告）對話紀錄翻拍照片共10張、被告使用之機車照片1張、「李小寶」之臉書照片4張、被告申設之中國信託銀行帳戶客戶基本資料及存款交易明細、車輛詳細資料報表各1份（他字卷第33至35頁、第39至43頁、第45至53頁、第58頁）、李東諺與「小寶」（按即被告）之對話翻拍照片1張在卷可憑（偵字20765卷第12頁），另扣案如附表一編號3所示白色晶體24包（合計淨重118.99公克，取樣0.18公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重118.81公克，合計純質淨重117.8公克），檢出甲基安非他命成分，此有內政部警政署109年6月22日刑鑑字第1090048898號鑑定書1份在卷可憑（偵字20765卷第75至76頁），此外，並且有附表一編號3所示甲基安非他命24包、附表一編號4至7、10、附表二編號4至5、7所示供被告販賣毒品所用之物扣案可憑。又買賣毒品交易係屬非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，被告與周定穎、李東諺間均非屬至親，苟無利潤可圖，應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，以相同價格或低價販賣之可能，而被告於原審審理中亦自承於犯罪事實一㈠至㈢所示3次販賣甲基安非他命，各可獲利約500元、1,000元、1,500元等語（原審卷第215至216頁），堪認被告販賣甲基安非他命予周定穎、李東諺等人之犯行，主觀上有藉以營利之意圖。

㈡事實欄一㈣部分：此有原審法院109年聲搜字第545號搜索票1紙、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、搜索現場照片2 張、扣案物照片30張附卷可憑（偵字14545卷第37至44頁、第64至79頁），又扣案如附表一編號1所示大麻1包（淨重0.1023公克，取樣0.0491公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.0532公克），經鑑驗檢出四氫大麻酚、大麻酚成分；另扣案如附表一編號2所示土黃色粉末1包（淨重0.2298公克，取樣0.0023公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.2275公克），經鑑驗檢出海洛因成分，此有臺北榮民總醫院109年5月28日北榮毒鑑字第C0000000號號毒品成分鑑定書1份附卷可憑（偵字14545卷第151頁），此外，並有附表一編號1、2所示大麻、海洛因各1包扣案可佐。

㈢事實欄一㈤部分：此有原審法院109年聲搜字第928號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告手寫便條各1份及扣案毒品照片9張附卷可佐（偵字20765卷第25至28頁、第34至35頁）；又扣案如附表二編號1至3所示淡黃色晶體共9包（合計淨重92.185公克，取樣0.1869公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重91.9981公克，合計純質淨重65.2393公克），均檢出甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院109年7月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、109年7月31日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠、㈡各1份在卷可憑（原審卷第99至103頁），並有附表二編號1至3所示甲基安非他命9包扣案可憑。衡以被告購得之甲基安他命合計純質淨重高達65.2393公克，已與一般持有少量甲基安非他命供己施用之情形不同，且扣案之被告手寫便條記載：「出21000 ，1 台…回27000 ，1 台…」等文字（偵字20765卷第28頁），被告於偵查中陳稱：這張便條是伊要回給「麒麟哥」的錢，因為伊有差他錢，要多回給他，所以左邊是21,000 元，右邊是27,000 元，1台要回給他27,000元，伊自己賣1台是27,000元、28,000元等語（偵字20765卷第48頁反面至49頁），堪認被告向「麒麟哥」販入甲基安非他命係為販賣所用，且一般民眾均知政府對毒品查禁森嚴，重罰不予寬貸，倘非有利可圖，被告應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，以相同價格或低價轉售與他人之可能，被告販入毒品時，主觀上具有營利之意圖，自堪認定。

㈣綜上，被告上揭任意性自白，核與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法，應綜合罪刑全部之結果（包括共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕，暨其他法定加減原因，與加減例等一切情形）而為比較；就比較之結果，需為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，最高法院24年上字第4634號、27年上字第261號判例可資參照。經查，被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業於109年1月15日修正，於109年7月15日施行，茲比較如下：

1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後規定就有期徒刑及併科罰金部分已提高為「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」經比較新舊法規定，自以修正前規定較有利於被告。

2.修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第2項規定：「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。」，修正後規定「持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。」修正後規定已提高罰金數額，經比較新舊法規定，自以修正前規定較有利於被告。

3.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，以修正前規定較有利於被告。

4.據上，綜合比較之結果，以被告行為時之修正前毒品危害防制條例之規定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項、第2項、第17條第2項之規定。

㈡按海洛因、大麻及甲基安非他命分為毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品及第二級毒品，依法不得持有及販賣。故核被告就事實欄一㈠至㈢所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（3罪）；就事實欄一㈢所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條第2項之持有第二級毒品罪。被告事實欄一㈠至㈢所示販賣第二級毒品犯行，分別持有甲基安非他命或持有純質淨重逾20公克甲基安非他命之低度行為，為各次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，仍需對外銷售，始為販賣行為之具體實現。倘行為人尚未尋找買主前，即為警查獲，其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，而應論以意圖販賣而持有毒品罪。被告於109年6月5日購入甲基安非他命，擬伺機販售牟利，隨即於109年6月8日為警查獲，無證據足認其於購入前後，已與特定買主洽談毒品交易事宜，或有向不特定人或特定多數人行銷毒品之情事，難認已著手實行販賣毒品，而與販賣毒品未遂罪之要件不合。故核被告就事實欄一㈤所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有純質淨重逾20公克甲基安非他命之行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。被告以同時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品罪處斷。

㈣被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈤被告前1.因施用毒品、販賣毒品、違反藥事法等案件，經臺灣新北地方法院以100年度聲字第2587號裁定應執行有期徒刑6年7月確定；另因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審簡字第975號判決判處有期徒刑6月確定，上揭案件接續執行，於105年4月7日假釋出監，所餘刑期交付保護管束；2.另因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度簡字第2362號判決判處有期徒刑5月，經同法院以107年度簡上字第614號判決上訴駁回而確定，經與前開1所示案件撤銷假釋所餘刑期1年8月21日接續執行，於108年12月12日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，審酌被告前案為販賣毒品等與毒品相關案件，與本案所犯罪質相同或類似，且其受前案執行完畢後，僅數月即再犯本案，顯未能從前案執行中獲得警惕，堪認對於刑罰之反應力薄弱，且依被告犯罪情節，並無應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，參照司法院釋字第775號解釋意旨，認除修正前毒品危害防制條例第4條第2項法定本刑無期徒刑部分外，餘均應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。

㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查及審理時，就犯罪事實一㈠至㈢、㈤所犯販賣第二級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，均自白犯罪，此部分應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定分別減輕其刑，並依法先加後減之。

㈦按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，必須行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言；而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。換言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減免其刑；猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合，最高法院109年度台上字第1369號判決可資參照。被告於偵查中固陳稱其販賣毒品毒品來源為「麒麟哥」，然因被告未提供足資追查之事證，尚無因其供述查獲毒品來源之正犯或共犯等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊109年10月29日新北警刑七字第1094574286號函文、臺灣新北地方檢察署109年11月16日新北檢德贊109偵14545字第1090117837號函文各1份在卷可查（原審卷第177頁、第193頁），故偵查機關並未因被告供述而查獲其毒品上游，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈧按刑法第59條規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。查被告就事實欄一㈣持有第一級毒品犯行，其法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金，刑度非重，尚難認有科以最低度刑仍嫌過重之情。另就事實欄一㈠至㈢、㈤所示罪行，固分為最低本刑有期徒刑7年、5年以上之罪，刑度非輕，然被告正值壯年，其明知毒品可能對身體造成之惡害及對社會造成之潛在風險，仍為獲取私利，於販賣第二級毒品次數達3次、對象2人，意圖販賣而持有甲基安非他命數量甚鉅，倘流入市面之影響層面甚廣，對社會秩序危害非輕，足見其漠視法令之心態，依其犯罪情節、手段、動機與目的等，衡諸常情事理及國民法律感情，殊無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之處，且業已分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定最輕本刑已降為有期徒刑3年6月、2年6月，要無情輕法重之情，因認均無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，附此敘明。

參、上訴駁回部分

一、原審詳予審理後，就犯罪事實欄一㈠至㈣所示犯行，認被告係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（3罪）、同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，並審酌被告正值青年，竟為迅速賺錢，漠視法律禁止毒品流通規定而使毒品流通，不僅戕害國民健康，亦危害社會治安，又被告販毒行為共3次，雖販賣重量不高，另持有之大麻及海洛因亦僅0.1023公克、0.2298公克，造成社會法益之損害不大，然扣案如附表一編號3所示甲基安非他命數量非低，被告犯罪情節難認輕微，惟被告始終坦承所犯，並於原審審理中陳稱：伊做錯事情被抓到，自己就應該負全部責任等語，犯後態度尚稱良好，再參酌被告於原審中自陳高職畢業之智識能力，之前在抽水站工作及打零工，須扶養父母之經濟狀況等一切情狀，就事實欄一㈠至㈣所示犯行分別量處有期徒刑3年8月、3年10月、4年8月、4月，且就持有第一級毒品部分諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分說明如下：㈠扣案如附表一編號1至3所示之大麻、海洛因各1包、甲基安非他命24包，各為第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，另考量執行便利及效益，盛裝大麻、海洛因及甲基安非他命之外包裝袋均一併沒收銷燬。至檢驗取樣部分業已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。㈡扣案如附表一編號4至7、10、附表二編號4至5、7，均為被告所有，且係供販賣甲基安非他命所用之物（原審卷第211至212頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。㈢被告就事實欄一㈠、㈡所示販毒行為，分別獲得2,500元及5,000元之交易對價，為其犯罪所得；另就事實一㈣所示販毒行為，被告自承有收取李東諺4,000元或5,000元之交易價金（原審卷第216頁），核與證人李東諺於警詢中證述相符（偵字20765卷第17頁反面），雖證人李東諺於偵查中改稱已經將7,500元全數交付被告等語（偵字20765卷第61頁反面），然此部分除證人李東諺之證述外，無其他證據可佐，基於有疑唯利法理，認被告就此次收取之價金應為4,000元，此為被告犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣扣案如附表一編號8至9、11至16、附表二編號6、8所示之物，雖為被告所有，然查無證據證明與被告販賣第二級毒品或持有第一級毒品犯行具備關連性，均不予宣告沒收。經核原審就被告事實欄一㈠至㈣犯行之採證認事用法均無違誤，量刑及沒收亦屬允當，應予維持。

二、被告上訴意旨略以：被告各次販賣甲基安非他數量非高，獲利甚低，原審量刑過重，並請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟查被告就事實欄一㈣所犯持有第一級毒品罪，法定刑度非重，尚難認有情輕法重之情，又被告就事實欄一㈠至㈢販賣第二級毒品次數達3次、對象2人，扣案如附表一編號3所示甲基安非他命數量非低，對社會秩序危害非輕，足見其漠視法令之心態，復揆之其犯罪情節、手段、動機與目的等，衡諸常情事理及國民法律感情，殊無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之處，被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，難認有理由。另按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。原審判決就事實欄一㈠至㈣所示犯行之科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量處刑度尚屬允當，並無應構成撤銷之事由。被告上訴意旨認原審就事實欄一㈠至㈣所示犯行量刑過重，亦難認有理由，此部分上訴應予駁回。

肆、撤銷改判之理由

一、原審就被告犯罪事實欄一㈤部分，認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：此部分並無證據足認被告就事實欄一㈤所示犯行已著手實行販賣扣案之毒品，核與販賣毒品未遂罪之要件不合，應論以意圖販賣而持有毒品罪，已如前述。原判決認被告係犯販賣第二級毒品未遂罪，難認有據。被告上訴意旨略以：原審量刑過重，且請求依刑法第59條規定減輕其刑等語，然查被告明知毒品可能對身體造成之惡害及對社會造成之潛在風險，仍意圖販賣而持有甲基安非他命，數量甚鉅，倘流入市面之影響層面甚廣，對社會秩序危害非輕，且依其犯罪情節、手段、動機與目的等，衡諸常情事理及國民法律感情，殊無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之處，被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，此部分自無可維持，就所定應執行刑部分亦失所依附，應由本院將前開部分均予以撤銷改判。

二、爰審酌被告明知毒品可能對身體造成之惡害及對社會造成之潛在風險，仍意圖販賣而持有甲基安非他命合計淨重92.185公克（純質淨重65.2393公克），數量非低，對於國民健康及社會治安潛在之危害程度甚鉅，兼衡其犯罪動機、手段、持有毒品之期間甚短、自陳高職畢業之智識程度、從事便當外送工作之生活狀況（本院卷第210頁），及犯罪後坦承犯行，知所錯誤等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並與前開上訴駁回所處不得易科罰金之刑，定其應執行之刑如主文第4項所示。

三、扣案如附表二編號1至3所示淡黃色晶體9包，均檢出甲基安非他成分，為第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，又裝盛上開甲基安非他命之外包裝袋9個，依現行科技，難以與所附著之甲基安非他命完全析離，應一體視為毒品，同依上開規定宣告沒收銷燬。至鑑驗時所耗損之部分，因已用罄，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王宗雄提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。