臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林聖修

選任辯護人

王淑琍律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第548號，中華民國110年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第7131號、109年度偵字第13199號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林聖修明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第二級、第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：

㈠基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年2月2日凌晨某時，以其所有之0000000000號行動電話（IMEI：000000000000000號、型號：IPHONE XS，含SIM卡1枚）通訊軟體LINE與李方宜聯繫，相約以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2公克予李方宜，嗣於同日凌晨4時許，依約前往臺北市○○區○○街000巷00○0號李方宜住處附近，將上開重量之甲基安非他命交付李方宜，並向李方宜收取現金2,000元而完成交易。

㈡又基於販賣第三級毒品之犯意，於109年2月16日下午5時許，持上開0000000000號行動電話通訊軟體微信與高欣瑩聯繫，相約以9,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命5公克予高欣瑩，嗣於同日晚間6時許，前往新北市○○區○○○街00巷00號高欣瑩住處附近，將上開重量之愷他命交付高欣瑩，高欣瑩則於同日晚間6時34分許將9,000元之價金匯入林聖修指定之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶，而完成交易。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決以下所引用被告之自白，並無不法取得情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，經檢察官、被告及辯護人表示同意有證據能力（本院卷第87至91頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力。至本院所引之其他非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有自然之關連性，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告於本院審理時就於上開時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予李方宜、販賣第三級毒品愷他命予高欣瑩等事實，均坦承不諱（本院卷第86、127至128頁），核與證人李方宜、高欣瑩於偵訊、原審所證情節相符（偵字第7131號卷一第77至85頁，偵字第13199號卷第29至37頁，原審卷第92至99、168至179頁），並有卷附被告與李方宜間於109年2月2日、同年2月5日之手機line通訊軟體對話內容擷圖、被告與高欣瑩間之手機微信通訊軟體對話內容擷圖、中國信託商業銀行109年6月12日回函所附之開戶資料、帳戶存款交易明細、自動化LOG交易資料等件在卷足憑（偵字第7131號卷一第32至33頁，偵字第7131號卷二第7至95頁，偵字第13199號卷第39至51頁、第207至230頁）。此外，復有被告自承為其所有供於本案聯繫上開毒品交易所用之上開0000000000號行動電話扣案可佐（偵字第13199號卷第59頁扣押物品目錄表）。

二、被告係基於營利之意圖而販賣第二級毒品、販賣第三級毒品：

㈠查證人李方宜證稱：伊上開購買之甲基安非他命品質不佳，遂要求被告退貨，但被告不願意，即向伊提議這次不辦理退貨，以後可以算便宜一點，並說如購入成本在1000元以內之甲基安非他命都算伊1000元等語（偵字第7131號卷一第81至83頁、原審卷第171至172、176頁），並有被告與李方宜間如附表一所示之通訊軟體對話內容足佐。且被告於原審自承，伊當時因為沒有錢退還給李方宜，故提議以後拿本錢1000元以內的甲基安非他命，可以算李方宜1個1000元等語（原審卷第189頁），足認被告確以高於購入成本之價格販賣甲基安非他命予李方宜，而具營利之意圖甚明。

㈡再者，依證人高欣瑩於警詢時所證：伊於本次交易前，於109年2月3日至4日間，曾與被告聯繫，伊向被告表示「2千太貴了」、被告即稱「我知道」、「我找」；嗣被告又稱「5個啦、我不抽」等語，是指被告表示愷他命1包要賣2000元，「不抽」是指不抽成賺錢等語（偵字第13199號卷第23頁），佐以卷附通訊軟體對話內容擷圖（偵字第13199號卷第47頁），被告當時係因高欣瑩稱「2千太貴了」，被告旋即稱「我知道」、「我找」，接著主動討價還價稱「19000」、「18000」、「我不賺」、「你要呼我」、「是好的」等語，高欣瑩再稱「1800嗎」、「3個可以嗎」，被告又稱：「5個啦、我不抽的」，高欣瑩再稱「5個要9千耶」、「太貴了」，被告又稱「我去拿5個已經很拍謝了」、「只能5啦，那天叫你都拿一拿不要」等語（詳如附表二、㈡所示）。由被告與高欣瑩間之上開對話內容，已可見被告兜售、推薦其所販售之毒品愷他命之意思；況被告明知毒品交易為警查緝之高度風險，仍在高欣瑩表示價格太貴之狀況下，稱會去「我找」，而希望與高欣瑩完成交易，倘無利可圖，顯無甘冒重典而耗費自己之勞力、時間，以原價或低於購入成本之價格尋找成本較低之愷他命來源，足認被告具有從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。至被告於對話中曾稱「我不賺」、「我不抽」云云，然此無非係被告於高欣瑩殺價時之聲稱，乃為促成交易而進行價格磋商之策略，本未必合於實情，遑論販毒者本有經由交易之「價差」、「量差」或「純度」等各種牟利方式，自無從僅以被告於通聯時之片面說詞，即認被告無營利之意圖。

㈢況按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。依上開被告與李方宜、高欣瑩之通訊軟體對話內容擷圖，被告乃具販賣第二級毒品、販賣第三級毒品之營利意圖甚明。是被告前於原審矢口否認有何營利之意圖云云，無非卸責之詞，自非可採，應以其於本院審理時所為認罪自白較為可信，而足認與事實相符，堪予採憑。

三、從而，被告販賣第二級毒品甲基安非他命、販賣第三級毒品愷他命之犯行，犯罪事證均臻明確，應依法論科。

參、論罪：

一、按被告行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起生效施行。毒品危害防制條例第4條第2項、第3項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。經比較結果，修正後之規定較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用上開被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項規定。

二、查甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列之第二級毒品、第三級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告所為，分別係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，及修正前之同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有毒品之低度行為，為各該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

三、關於刑之加重事由即構成累犯之說明：

㈠被告前因：①施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104年度簡字第487號判決處有期徒刑3月確定；②施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以103年度審簡字第1249號判決處有期徒刑3月確定（於104年3月11日易科罰金執行完畢在案）；③販賣第三級毒品等案件，經臺灣士林地方法院以103年度訴字第207號判決後，上訴由本院以104年度上訴字第474號判決撤銷改判處有期徒刑2年7月、有期徒刑2年7月、有期徒刑3年確定；④持有第二級毒品等案件，經臺灣士林地方法院以103年度審訴字第531號判決處有期徒刑1年，上訴由本院104年度上訴字第359號、最高法院104年度台上字第1304號判決駁回上訴確定；⑤施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院105年度審簡字第188號判決處有期徒刑4月確定。上開①至④各罪，嗣由本院以106年度聲字第1807號裁定應執行有期徒刑4年8月確定，自104年10月13日起算刑期，並自108年4月28日接續執行上開⑤之宣告刑，於106年11月8日縮刑假釋出監付保護管束，復經撤銷假釋，自109年2月20日起入監執行上開①至⑤之殘刑有期徒刑1年8月14日，於110年11月1日執行完畢（此後尚接續執行另案迄今）等情，有本院被告前案紀錄表在卷足稽（本院卷第54至69頁）。

㈡按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」，所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論；而就數罪併罰之案件，有二以上之裁判，若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行之刑，倘裁定前無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，刑法第47條第1項所謂「執行完畢」，仍應認於該裁定所定應執行刑執行完畢之時，各罪所處之刑始均為執行完畢；亦即，符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時（最高法院110年度台非字第212號、110年度台非字第207號判決見解參照）。依照上開說明，被告上開②之宣告刑，既於104年3月11日易科罰金執行完畢在案，自不因嗣後與①、③、④之罪合併定應執行刑，而推翻前已執行完畢之事實。是被告於上開②所示有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件均有期徒刑以上之罪，均符合刑法第47條第1項所定累犯之要件。本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告於上開案件執行完畢後，再為本案2次犯行前，已入監執行2年餘，出監後於107年、108年間旋又因施用毒品案件，經法院2度判處罪刑確定，復於109年2月間犯本案罪質較重之販賣第二級毒品、販賣第三級毒品之犯行，顯見被告對前開已執行完畢之刑罰反應力薄弱，主觀惡性較重，因認有加重其刑之必要，爰就其所犯2罪（除販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑以外部分），均予以加重其刑。

四、有關刑法第59條適用之說明：

㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

㈡查被告本案販賣第二級毒品、販賣第三級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害他人健康，危害非輕，惟其僅各有單一次販賣第二級毒品、販賣第三級毒品犯行，對象各僅1人，數量分別為1公克、5公克，與大量販售毒品之「中盤」、「大盤」毒販，乃有顯著差異。然被告所犯販賣第二級毒品罪，為法定本刑無期徒刑或7年以上有期徒刑、得併科1,000萬元以下罰金之罪，販賣第三級毒品罪，則為法定本刑7年以上有期徒刑、得併科700萬元以下罰金之罪，加以被告於本案並無毒品危害防制條例第17條第1項或第2項減輕其刑規定之適用，足見被告本案犯行，實有縱處以法定最低度刑猶嫌過重，而有情輕法重、客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之處。爰依刑法第59條規定予以酌減其刑，並與前開累犯加重事由，就販賣第二級毒品罪法定刑無期徒刑不得加重部分外，均予先加後減之。

肆、原判決撤銷之理由：

一、原判決以被告犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、修正前同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，犯罪事證均已明確，而予論罪科刑，固非無見。然原審未予詳究被告本案販賣第二級毒品、第三級毒品之情節，實有前述情輕法重、客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之處，未適用刑法第59條之規定予以酌減其刑，自非妥適。被告上訴執此指摘原判決不當，尚屬有據，應由本院予以撤銷改判。

二、量刑之說明：爰審酌被告明知毒品甲基安非他命、愷他命對他人身心健康戕害甚鉅，猶為本案販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行以牟利，危害社會治安等犯罪動機、目的、手段與所生危害程度，並衡酌被告販賣毒品之種類、數量，交易價金數額，與其終能坦承犯行之犯後態度、素行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3年10月、4年2月，並衡酌本案被告所犯2罪之罪質、整體可非難程度，定應執行刑為有期徒刑5年6月。

三、沒收：

㈠被告因本案販賣毒品，分別向李方宜收取價金2000元、向高欣瑩取得價金9000元，業經本院認定如前，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告所犯2罪之罪名項下分別宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡至扣案之0000000000號行動電話（IPHONE XS手機，IMEI：000000000000000號，含SIM卡1枚），為被告所有於本案用以與李方宜、高欣瑩聯繫毒品交易所用之物，亦經被告供明在卷（本院卷第126頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別被告所犯2罪罪名項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳貞卉提起公訴，被告上訴，經檢察官郭靜文到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官 王美玲

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。