臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林金全

指定辯護人

詹皓傑律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第93號，中華民國110年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第3091號），提起上訴，及移送併辦（併辦案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第19402號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林金全知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其持用門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，分別於附表一編號1至3所示之交易時間、交易地點，以附表一編號1至3所示交易方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇雅玲施用，並收受如附表一編號1至3所示之價款（均未扣案），以完成交易。嗣經警持檢察官核發之拘票，至新北市○○區○道00○0號執行拘提，並附帶搜索查扣被告所有、供聯繫本案販毒事宜如附表二所示之手機，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。

二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由

㈠上訴人即被告林金全於附表一編號1至3所載時、地，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇雅玲等事實，業據證人即購毒者蘇雅玲於警詢、偵訊中具結證述明確（見新北檢110年度偵字第3091號卷《下稱偵3091卷》第119至124、257至261、331至332頁）。

㈡並有指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（見偵3091卷第27至30、125至128頁）；販賣毒品一覽表及監聽譯文（見偵3091卷第49至60頁）；臺灣新北地方法院（下稱新北地院）110年度聲搜字第63號搜索票（受搜索人林金全）、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書（見偵3091卷第61至83頁）附卷可稽。且有附表二所示之行動電話1支扣案可資佐證。

㈢按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。且被告於本院準備程序中坦承：附表一編號1部分賺取量差，附表一編號2、3部分，賺取價差等語（見本院卷第120頁），是依上開說明，本件被告販賣甲基安非他命予蘇雅玲，其主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖，應堪認定。

㈣另據被告於原審、本院審理中自白認罪（見原審卷第74、122、151頁，本院卷第120、144頁），是認被告之任意性自白內容應與事實相符，堪足採認為真實。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告之上開犯行，均堪予認定，自應依法論科。

二、論罪

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。被告為附表一編號1至3所示行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣毒品前持有第二級毒品之低度行為，均為其各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重事由

⒈被告前因①竊盜案件，經新北地院104年度易字第52號判處有期徒刑5月，共6罪，應執行有期徒刑1年5月確定；②竊盜案件，經臺灣桃園地方法院103年度審易字第2695號判處有期徒刑6月確定；③竊盜案件，經新北地院103年度易字第1608號分別判處有期徒刑10月、9月、6月，不得易科罰金部分，定應執行有期徒刑1年6月確定；④竊盜案件，經新北地院103年度簡字第3796號判決處有期徒刑5月，嗣經新北地院以103年度簡上字第652號駁回上訴確定；⑤施用毒品案件，經新北地院103年度審訴字第560號判處有期徒刑9月，嗣經本院以103年度上訴字第2141號駁回上訴確定；⑥施用毒品案件，經新北地院103年度訴字第867號判處有期徒刑10月確定。上開①至⑥案件，經新北地院以105年度聲字第4354號裁定應執行有期徒刑5年5月，嗣經本院以105年度抗字第1288號駁回抗告確定。刑期自103年12月29日起至109年5月28日止。

⒉被告因⑦竊盜案件，經新北地院104年度審簡字第753號判處應執行有期徒刑9月確定；⑧竊盜案件，經新北地院104年度審易字第1489號判處有期徒刑6月、9月，嗣經本院以104年度上易字第1428號駁回上訴確定；⑨竊盜案件，經新北地院104年度審簡字第1471號判處應執行有期徒刑7月確定。上開⑦至⑨案，經新北地院以105年度聲字第4354號裁定應執行有期徒刑2年5月，嗣經本院以105年度抗字第1288號駁回抗告確定。刑期起算日為自109年5月29日起至111年10月28日止。

⒊前開⒈至⒉案件接續執行，於109年6月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束等情，此有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表附卷可佐。而被告於前開⒉案件徒刑執行中假釋後，於109年10月、11月間故意再犯本案，參酌最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第53號判決意旨，係距前開⒈案件徒刑期滿後假釋出監之期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。即前開⒈至⒉案件既經併同計算為原假釋刑期計算之基礎，且係分別獨立執行、接續執行之關係，則被告於109年6月16日縮短刑期假釋出監之際，前開⒈案件之刑已執行完畢後，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。茲參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄，已因故意犯罪執行完畢，卻未能謹慎守法，故意再犯本案3次販賣毒品犯行，顯見其刑罰反應力甚為薄弱，本院認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分不得加重外，均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈣不適用毒品危害防制條例第17條第2項規定按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。經查：

⒈按此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3383號判決意旨參照）。

⒉被告固於原審審理中自白販賣第二級毒品犯行，惟查：⑴被告警詢中辯稱：我沒有在做毒品交易，對話內容我是亂講的，我與蘇雅玲之相處便是如此；109年11月3日、同年月19日之對話我也不知道在說什麼，我沒有賣毒品給蘇雅玲等語（見偵3091卷第16至19頁）。⑵嗣於偵查中辯稱：我沒有在販賣毒品，蘇雅玲知道我朋友有安非他命，故蘇雅玲請我跟我朋友聯絡，是蘇雅玲跟我朋友交易，我並不知道其等在何處為毒品交易等語（見偵3091卷第298頁）。⑶於偵查階段之原審羈押訊問時，供稱：我只是單純介紹朋友「阿勝」與蘇雅玲交易毒品，我並未參與其中，毒品交易均是蘇雅玲與「阿勝」自行交易，我並沒有販賣毒品等語（見偵3091卷第322頁）。是以，被告於警詢、偵訊及偵查階段之羈押訊問，均否認本案販賣第二級毒品犯行，自與毒品危害防制條例第17條第2項要求於偵查及審判中「均」自白犯行之減輕其刑要件不符，自不得適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定。

㈤適用刑法第59條規定

⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第788號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。

⒉查被告販賣第二級毒品甲基安非他命之對象僅有1人，單次販賣毒品之數量非鉅，且販賣毒品獲利非豐，與大量出售毒品以賺取鉅額價差者，尚屬有別，以被告販毒情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第2 項所規定之法定本刑而科處販賣既遂部分最輕本刑10年以上有期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪予憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，就被告販賣第二級毒品犯行部分，均酌量減輕其刑。且因被告有上開刑之加重及減輕事由，依法先加重其刑再減輕其刑。

㈥臺灣新北地方檢察署檢察官以110年度偵字第19402號移送併辦之犯罪事實，與本院前開論科之附表編號1至3為同一事實，本院併予審理。

三、駁回上訴之理由

㈠原審以被告3次販賣第二級品犯行，均事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品足以戕害人之身心健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣第二級毒品，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，對社會治安造成潛在之危害，其為圖私利而助長毒品流通危害社會，所為顯應非難；兼衡被告自承國小畢業之智識程度，在便利商店擔任理貨員、每月所得約新臺幣3萬元至4萬元，未婚，無須扶養之人等家庭生活經濟狀況等情（見原審卷第154頁），暨其犯後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣數量及金額等一切情狀，分別量處附表一編號1至3之「原審判決主文」欄所示之刑。復審酌被告所犯附表一編號1至3犯行，均為販賣第二級毒品犯行，該等罪質均相同，其犯罪類型、態樣、手段之同質性較高，數罪責任非難之重複程度較高如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，又考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性。綜上，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，爰就被告所犯如附表一編號1至3所示3罪，定應執行刑為有期徒刑6年6月。另說明⑴扣案如附表二所示之物，為供被告用以與對方聯繫交易毒品事宜之行動電話，業經被告於原審訊問程序中供述明確（見原審卷第75頁），並有前揭通訊監察譯文可資佐證，自係被告犯本案事實欄所示販賣第二級毒品罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各罪項下宣告沒收。⑵本案被告犯如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品罪之犯罪所得各如附表一編號1至3「交易方式及對價」欄所示，均未扣案，分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，於被告所犯各罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，且沒收之宣告於法相合。

㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年度台上字第6696號判決先例可資參照。查被告為附表編號1至3之販賣第二級毒品罪，法定刑度為「無期徒刑、10年以上有期徒刑」，經依法酌減其刑後，原判決分別量處有期徒刑5年2月、5年2月、5年2月，並定其應執行有期徒刑6年6月，均認屬從低度量刑，且定其應執行刑時，顯已寬容酌定其刑度，可認原判決就此部分之刑罰裁量職權行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法，認被告以原判決量刑過重由提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官簡群庭提起公訴及移送併辦，檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。