臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

余宗翰

選任辯護人

林君鴻律師

選任辯護人

林育瑄律師

上訴人

即被告

王致學

選任辯護人

陳進文律師

上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第448號，中華民國110年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第4185、5354號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、甲○○與廖偉迪（通緝中），均明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpenty1one）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得製造，竟共同基於製造含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之香菸（俗稱彩虹菸）之犯意聯絡，於民國109年11月9日，由廖偉迪向不知情之林炳中承租新竹縣○○鎮○○○段000○0地號房地，作為製造含有上開第三級毒品之彩虹菸場所，復於109年12月間起，由甲○○先將菸草、香草粉（精）、代糖同置入果汁機混合，再與第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮細粉攪拌成彩虹菸草，並以烘乾機調整濕度、溫度烘乾，再由甲○○、廖偉迪、乙○○輪流以捲菸器捲入空菸管成為彩虹菸，復以包裝袋封口。嗣於110年3月26日凌晨3時許，在上址，經警取得房屋管理人林炳中同意後進行搜索，扣得如附表所示之物。

二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局新埔分局報告偵查後起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除被告以外之人於審判外之各項供述證據，檢察官、上訴人即被告乙○○、甲○○及其等辯護人均未爭執其證據能力（見本院卷第187、219-220、251-252頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據乙○○、甲○○就於前揭時地製造第三級毒品彩虹菸等事實，均自白不諱（見偵4185卷1第13至19、28至31、102至108、95至101、183至184頁、聲羈卷第39至42、51至54頁、偵聲卷第53至57、39至41頁、訴卷1第35至75、157至162、214至218頁、訴卷2第7至32頁），且：

㈠經林炳中證述明確（見他卷第9至12頁、聲拘卷第20至22頁、偵4185卷1第38至41頁），並有房屋租賃暨使用契約、走入田園世界鄉居服務使用合約、土地所有權狀（偵4185卷1第42至46頁）、製作彩虹菸流程圖（偵4185卷1第93頁）、同意搜索證明書、新竹縣政府警察局新埔分局110年3月26日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、110年4月8日竹縣警鑑字第1104100163號刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局110年4月13日刑紋字第1100037028號鑑定書（偵4185卷1第54至65頁、第172至173頁反面）、扣案物及搜索現場照片（偵4185卷1第66至80頁、第126至148頁、偵5354卷第69頁下方至71頁反面）、新竹縣政府警察局110年3月26日刑案現場勘察報告暨附件現場照片、林炳中與廖偉迪間LINE對話紀錄截圖（偵4185卷1第49至52頁）在卷可稽。

㈡又扣案物中附表編號1至6、47、49、52，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室鑑定，結果含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpenty1one）等第三級毒品成分乙節，亦有該公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告在卷可查（詳如附表編號1至6、47、49、52備註欄所示）。

㈢製造行為之認定：

1.按刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪（最高法院109年度台上字第1029號判決同此見解）。查被告2人坦認將含有第三級毒品成分之粉末進行如上開犯罪事實所示一連串加工行為，最終目的製作成「彩虹菸」產品，依前開說明，自該當製造第三級毒品行為。

2.乙○○雖辯稱：毒品原料與彩虹菸成分並無不同，而將愷他命或海洛因加入菸草或葡萄糖吸食之行為並未經評價為製造毒品，故單純之添加行為並非製造毒品云云。惟甲○○更自承：過程中並有測試菸草酸鹼度、調配香精等語，依前開說明，核屬從事加工毒品原、物料之製造毒品行為，非僅單純之「混合」。且製造毒品罪之成立本應同時具備客觀製造毒品之構成要件及主觀製造毒品之故意，而乙○○供稱：我們3人一起討論，之前有抽過，想自己做，想要拿去賣等語（見偵4185卷1第104至105頁）；甲○○亦供稱：我們一起討論，感覺蠻多人在抽的，想說做做看要拿去賣。我還有拿約一半的成品去中壢的KTV給人試抽等語（見偵4185卷1第98至99頁），是乙○○、甲○○二人之行為並非單純為自己施用或好奇將毒品混合他物實驗。再參以本案扣得如附表所示毒品原、物料、工具、設備及彩虹菸成品業具相當之規模，自難評價僅屬於不成立犯罪之施用或持有第三級毒品行為。是乙○○所辯，難認可採。

㈣綜上，依上開證人指述內容及卷附之各項文書、扣案證物等補強證據已足資擔保乙○○、甲○○於所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得據前開任意性自白及各該補強證據，採信乙○○、甲○○任意、真實之自白，認本件事證明確，乙○○、甲○○犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠核乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。

㈡被告2人於109年12月間某日起至110年3月26日3時許為警查獲止，所為製造第三級毒品犯行，應係基於單一犯意而在同一地點接續進行，時間差距上難強行分開，自應視為數個舉動之接續施行，評價為接續犯，應僅成立一罪。

㈢乙○○、甲○○二人與廖偉迪就製造第三級毒品犯行之間，具有犯意聯絡及行為分擔，爰依刑法第28條規定，應論以共同正犯。

㈣渠等持有第三級毒品逾純質淨重5公克以上之低度行為，為其製造第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈤刑之加重事由：乙○○前於104年間，因販賣第三級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104年度訴字第815號判決判處應執行有期徒刑3年確定，於108年9月10日縮短刑期假釋付保護管束出監，迄至109年6月7日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，足認乙○○於受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。且前案與本案罪質相同，其顯未能記取前案科刑之教訓謹慎行事，漠視法紀，對刑罰之反應力薄弱，未因此產生警惕作用，仍有應予處罰之惡性，而有加重其刑之必要，參照司法院釋字第775號解釋意旨，認乙○○所犯製造第三級毒品罪，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈥刑之減輕事由：

1.毒品危害防制條例第17條第2項之適用：乙○○、甲○○二人均於偵查中及歷次審判中均自白製造第三級毒品犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，乙○○部分並依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕之。

2.無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文，然所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年度台上字第203號判決意旨參照）。查乙○○、甲○○固均供稱：製造毒品所需之原料，係向綽號「老爹」者購買等語（見偵4185卷一第17、30頁背面），然經詢以本件檢警機關臺灣新竹地方檢察署、新竹縣政府警察局新埔分局，均覆稱：因乙○○、甲○○二人所稱「老爹」並無真實年籍資料得溯源追查，是並未因乙○○、甲○○之供述而曾經查獲老爹、或其他共犯等情，有新竹縣政府警察局新埔分局職務報告、新竹縣政府警察局新埔分局111年3月2日竹縣埔警偵字第1110000957號函（見本院卷第181、163頁）在卷可稽。揆諸前揭說明，尚難認乙○○、甲○○有供出「本件」（即製造第三級毒品之犯行）毒品來源而「查獲」其他正犯或共犯、或其供述與查獲間存有相當因果關係之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。

3.無刑法第59條之適用

⑴乙○○部分：乙○○之辯護人固主張：乙○○年紀尚輕，有固定工作，因出於對毒品之好奇心，嘗試製作毒品供自己吸食，還在測試階段即為檢警查獲，未對社會造成進一步之危害，實有情輕法重之情云云。

⑵甲○○部分：甲○○之辯護人則主張：甲○○於落網之初坦承不諱，之前並無反覆實行製造毒品之情，扣案毒品未流入市面即被查獲，未生實害於國家社會，確有情法失平之處云云。

⑶惟乙○○前揭構成累犯之前科即係四次販賣第三級毒品罪、一次販賣第二級毒品罪名，經入監執行，迄109年6月7日始縮短刑期假釋期滿，未及6月即再犯本件；又甲○○於103年間，因持有逾量第三級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審易字第185號判決判處有期徒刑7月確定，經入監執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表為憑，足認被告2人對於如涉犯違反毒品危害防制條例之罪嫌，將面臨須入監執行重刑之刑事責任追訴結果，知之甚詳，無視毒品對己及他人之危害，自願冒著被重典追訴的風險，再度從事情節更屬於毒品源頭的製造行為，對不特定人潛在極大的毒害危險，依其等客觀犯行及主觀之惡性加以考量，並無有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，而認縱科以依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑，仍嫌過重之情形，均無刑法第59條減刑之適用。

參、駁回上訴之理由

一、原審就此部分經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引毒品危害防制條例第4條第3項規定為依據，⑴以行為人之責任為基礎，審酌前均因違反毒品危害防制條例案件，經歷入監執行完畢，卻不知警惕遠離毒品，再度自願甘冒重典而從事更屬於毒品源頭之製造毒品行為，對己及他人已有相當危害性，所為實值非難，惟念及乙○○、甲○○自始坦承犯罪之態度，甲○○實際執行加工製造毒品的相關步驟，各自所為分工尚有不同之處，兼衡乙○○自陳高職畢業之智識程度，在家幫忙做客家菜，平均月入新臺幣（下同）3萬元，未婚，無小孩之家庭經濟狀況，甲○○則自陳高職肄業之智識程度，已婚，育有2名未成年子女，在當舖工作，平均月入3至4萬元之家庭經濟狀況；復衡酌本件迄被查獲為止，已製造出彩虹菸成品約200至300枝之數量，除如附表編號52所示彩虹菸31枝扣案外，其餘數百枝彩虹菸流向不明，足認乙○○、甲○○犯罪所生危險並非輕微等一切情狀，就乙○○、甲○○所犯共同製造第三級毒品罪分別量處有期徒刑4年6月、4年4月，並⑵就沒收部分說明：附表編號1至6、47、49、52所示物品經鑑驗均含有第三級毒品成分，為第三級毒品，屬於不受法律保護之違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至鑑驗用罄部分已滅失，附表編號58所示手機，無法確知是否為本案製造第三級毒品犯罪所用，均不另宣告沒收；其餘附表所示物品均為渠等所有、本案製造第三級毒品所用之物，則依毒品危害防制條例第19條第1項規定為沒收等情，經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告上訴理由之指駁

㈠乙○○上訴意旨略以：乙○○係基於好奇心製作彩虹菸，為施用第三級毒品之前行為，並非以販賣毒品賴以維生之製造商，其製造手法僅係將毒品摻到香菸裡面，就並未變化、精煉毒品之化學成分，相較毒品大盤商之製作毒品方式不同，而毒品危害防制條例第4條第3項最輕本刑為7年以上有期徒刑，縱以毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，仍情輕法重，且乙○○犯坦承犯行，並有正常工作，請審酌家庭、工作狀況，適用刑法第59條減刑，從輕量刑云云。

㈡甲○○上訴意旨略以：甲○○製造之彩虹菸並未流入市面、亦尚未販賣得利，且其製造行為僅以添加之方式，與一般真正製造毒品之惡性尚有差距，且甲○○犯後坦承犯行表露悔意，而前科之持有第三級毒品行為與本件製造並非同類行為，而應有刑法第59條減刑之適用云云。

㈢然：

1.刑法第59條規定於94年2月2日修正公布、95年7月1日生效施行，立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告明知彩虹菸內含物為毒品危害防制條例第2條所列之毒品，第三級毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之犯行，其正值青壯之年，卻不思以合法方式賺取金錢，為求輕鬆賺取報酬，竟鋌而走險，以摻製之方式製造毒品，犯罪情節較諸大量製造毒品或長期製造毒品之專業製毒者固屬有別，然本件製造所得彩虹菸成品已有數百枝流向不明，已如前述，而乙○○、甲○○固供稱：未扣案之彩虹菸都自己抽掉或丟掉云云，惟本件扣案物中存有印製精美公雞圖貼紙（如附表編號8所示）、包裝袋、封口機等物（如附表編號9、25所示），可認以系統化包裝成品、貼上出廠識別貼紙，用以流通市面所用，顯見乙○○、甲○○二人製造彩虹菸意圖在外販售牟利，所稱自用、或出於好奇心、並未流入市面云云僅係卸責之詞，而毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑度為7年以上有期徒刑、得併科新臺幣（下同）1千萬元以下罰金，再經以毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，以乙○○、甲○○二人之犯罪情節，實未見有何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情，本院認乙○○、甲○○二人均無從依刑法第59條之規定酌減其刑。渠等辯護人為之請求依據刑法第59條之規定為減刑，顯不足採，此部分之上訴為無理由。

2.又按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查原判決於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，又修正前毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪，經減輕其刑後，原判決就乙○○、甲○○分別判決處有期徒刑4年6月、4年4月，係量處上開法定刑度之輕中度刑，並非從重量處高度刑，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與乙○○、甲○○主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法，是乙○○、甲○○上訴以原審量刑過重，請求從輕量刑云云，均為無理由。

㈣綜上，乙○○、甲○○二人對於原審量刑為不同之評價而指摘原判決不當，自難認有理由。渠等上訴均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉晏如提起公訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。