臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

王金愛

選任辯護人

吳祚丞律師

選任辯護人

李冠璋律師

被告

劉思吟

選任辯護人

陳俊成律師(法律扶助律師)

被告

石心瑩

選任辯護人

陳俊宏律師

上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度金重訴字第20號，中華民國110年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第17699號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、緣黃智宏（業經本院另案判決）於民國98年9月4日在貝里斯設立EVANGEL SECURITIES LIMITED（下稱ESL公司），並擔任負責人。ESL公司於同年月15日取得英商POWER CAPITAL GROUP（下稱英商PCG集團）授權，擔任由英商PCG集團旗下 POWER CAPITAL HOLDING LIMITED（下稱英商PCH公司）為履約保證機構、同一集團之POWER CAPITAL FOREX MANAGEMENTLIMITED（下稱英商PCFX公司）為交易平台機構所銷售之金融商品代理商。黃智宏並於98年10月22日至101年4月間某日以ESL公司名義，在我國境內代理銷售英商PCG集團如附表一編號1、2所示PCFX、PCH-B之金融商品，約定如附表一編號1、2所示與本金顯不相當之紅利，期滿保證取回投資本金，並製作「投資約定合約確認書」、「投資PCH-B約定合約確認書」、舉辦說明會招募會員。

二、嗣因ESL公司所代理銷售上述金融商品發生虧損，黃智宏遂經黃子湄（另案通緝中）介紹與魏宇禎、李宏毅（另案通緝中）接洽，約定由魏宇禎出資協助ESL公司履約，而由魏宇禎於101年4月25日在貝里斯設立與英商PCH公司同名之POWERCAPITAL HOLDINGS LIMITED（下稱貝里斯PCH公司），發行如附表一編號3至3-1所示PCF-ESL金融商品，約定如附表一編號3至3-1所示與本金顯不相當之紅利，期滿保證取回本金，由黃智宏以ESL公司名義在我國境內代理銷售並製作「投資PCF-ESL約定合約確認書」、舉辦說明會招募會員。

三、魏宇禎再於102年1月18日在香港設立MEGA EMPIRE＆GLOBAL ASSOCIATION COMPANY LIMITED（帝國環球基金會有限公司，下稱MEGA公司），與其貝里斯PCH公司發行如附表一編號4至4-1所示ESL-MEGA金融商品，約定如附表一編號4至4-1所示與本金顯不相當之紅利，期滿保證取回本金，由黃智宏以ESL公司名義在我國境內代理銷售及製作「投資ESL-MEGA約定合約確認書」，舉辦說明會招募會員。

四、王金愛、劉思吟於98年9月4日至98年10月22日間之某日，一同前往黃智宏在臺北市某處之辦公室，聽取黃智宏舉辦之說明會後，王金愛即加入ESL公司，成為黃智宏之下線及ESL公司會員；劉思吟隨後亦加入，成為王金愛之下線及ESL公司會員。石心瑩則於101年5月25日前某日，在臺北市○○區○○路000號士林靈糧堂聽取王金愛之投資說明後，加入ESL公司成為王金愛之下線及ESL公司會員。王金愛、劉思吟、石心瑩均知悉未於我國辦理分公司登記，不得以外國公司名義在我國境內經營業務，且非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，及不得以收受投資或使加入為股東或其他名義，向不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，而ESL公司未在我國辦理分公司登記，亦非銀行，未經我國主管機關許可經營銀行業務，竟與黃智宏共同基於以外國公司名義於我國經營業務、非法經營收受存款業務之犯意聯絡，以未在我國辦理分公司登記之ESL公司名義，向不特定人以私下推銷、舉辦說明會之方式招攬，進而銷售附表一各編號所示之PCFX、PCH-B、PCF-ESL、ESL-MEGA等金融商品吸收資金，分述如下：

(一)王金愛自99年6月29日起至103年6月1日止，向如附表四編號2至4、6、8至11、13至15、18至21、29、32至33、36至41、55至56、65至67、73、80、82至84、89、92至94、101、105至107、110至113、124、131至132、141、149、152、154至159、162至164、168、172、175、177至178、183、185、195至196、202、206、212、218、223至224、228、235至248、254、256至257、264、268、270、280至281、283、286至288、290、295、297、309至315、321至327、331至334、336至347所示之人，吸收如上開各編號所示之款項，同時約定、給付與本金顯不相當之紅利，其參與期間所計算之吸金規模為3億7,034萬6,340元，其因而獲得服務費總計518萬6,796元。

(二)劉思吟自100年4月間某日起至103年5月16日止，向如附表四編號16、26至27、31、43、45、48、50、54、62至63、69、71至72、74、85至88、95至96、98、102至103、108、114至115、120至123、125至127、135至136、139至140、153、160至161、169、173至174、179至182、189至191、197至199、205、208、216至217、252至253、269、284、289、293至294、296、298至308、320、348至353所示之人，吸收如上開各編號所示之款項，同時約定、給付與本金顯不相當之紅利，其參與期間所計算之吸金規模為3億1,346萬9,656元，其因而獲得服務費總計212萬7,269元。

(三)石心瑩自101年5月25日起至103年6月1日間止，向如附表四編號22、30、34至35、42、53、57、61、68、70、81、91、133至134、144至148、150至151、186至188、194、203、207、213至214、225、249至251、265至267、271至273、291、328至330、335所示之人，吸收如上開各編號所示之款項，同時約定、給付與本金顯不相當之紅利，其參與期間所計算之吸金規模為2億4,948萬678元，其因而獲得服務費總計39萬7,052元。

五、案經許耀俊訴由法務部調查局臺北市調查處（下稱市調處）移送臺灣新北地方檢察署（更名前為：臺灣新北地方法院檢察署；下稱新北地檢署）呈請臺灣高等檢察署（更名前為：臺灣高等法院檢察署）檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署（更名前為：臺灣臺北地方法院檢察署；下稱臺北地檢署）檢察官暨邱垂盛、陳寶如、林志洋、謝文通、翁同義、溫芳春、黃煌城、許耀俊、陳義清、毛彬、官金榮、陳品穎、邱清妹、林輝堂、施正金、陳世彥、陳敬田、吳詒謀、吳全源、林匡正、黃詠翰、邱憶珍、張煥祥、董芯予、楊金雀、侯適從、付岩、呂美音、黃建欽、陳韶鵑、陳韶儀、莊孟真、李幸憓、李欣蓓、林佳玉、許嘉玲、陳筣琪、吳振宇、甘雅婷、胡啟農、沈美珠、紀昭光、施中凱、胡珮雲、林秉潔、盧俊鑫、邱恆毅、王大運、鄭麗卿、王作慈、高懷玲、石心儀、石齊、吳志祥、李信宏、洪米榮、王凱文、童翔杰、陳永欽、徐志銘、謝宛蓉、陳禹利、陳貞佑、吳承財、鄭英彥、林沃瑩、高晧翔、翁問漁、高雲慶、廖宇靖、王維謙、許玄堂、邱定遠、林蔡彩雲、黃旭逵、林秋萍、秦其巍、林芳如、呂瑞瑾、吳熒婷、孫虔修、羅素琴、陳明松、鄭朝勳、賴勝華、廖文賓、潘韻如、余慧芬、林璟獻、鄭昇弘、賈正聖、游惠雯、唐述稷、姚皓勻、唐天玲、梁健、陳厚坤、孫國智、曾威翔、楊彥能、趙俊傑、詹孟勳、邱柏青、唐天弘、CHAO Guan Ryh訴由臺北地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本院採為認定犯罪事實之證據，檢察官、被告王金愛、劉思吟、石心瑩及其等之辯護人於本院準備程序均同意有證據能力（見本院卷第353、366-367頁），迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，經審酌各該證據之性質，並無違法取得或其他不得做為證據之情形，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、訊據被告三人就上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第368頁），核與證人即另案被告黃智宏、林和謙、魏翌濠之證述（見A10卷第21-29、38-41、211-213頁、A6卷第108頁、A4卷第88-90頁、A5卷第76-77頁）、證人吳全源、邱垂盛、謝文通、翁同義、陳義清、官金榮、施正金、黃詠翰、楊金雀、王凱文、徐志銘、吳承財、林秋萍、孫虔修、賴勝華、林璟獻、曹正聖、梁健、曾威翔、李宜勳、李佳齡、侯適從、莊孟真、謝耀德、方美淇、金梅琴、李玟蕙、官惠英、許耀俊、洪米榮、陳正裕、陳韶儀、林秉潔、邱恆毅、王大運、吳志祥、陳貞佑、許玄堂、秦其巍、陳厚坤、詹孟勳、邱柏青、唐天弘、潘紹昌、毛彬、付岩、廖文賓、姚皓勻、葉彥廷、洪小玲之證述（見B1卷第100-101、143-145、320-323、117-119、124-126、150-152、157-160頁、C2卷第17-18、21-22、25-27、31-32、37-38、43-44、46-48、52-54、58-59、63-64、67-68、71-73、77-79、83-84、86、99-100、104-105、109-110、112-114頁、A8卷第18-20、56-59、62-66、68-71、60-61、72-75、82-99頁、A6卷第4、29-31、106-107頁、A7卷第80-81頁、A4卷第27-28、37-38、81-83、A5卷第125-126頁、C1卷第196-197、204-206頁）相符，並有98年9月4日ESL公司之公司註冊證書、同年月7日之公司註冊證書及董事名冊（見A6卷第43-45頁、原審卷一第287-291頁）、101年4月25日PCH公司之公司註冊證書、魏宇禎之PCH公司董事任命書、董事名冊、股東名冊及第一屆唯一董事決議（英文版）（見C1卷第34-38頁）、103年1月18日MEGA公司之公司註冊處周年申報表、公司註冊處法團成立表格、102年1月18日MEGA公司之註冊證書、102年1月18日至103年1月17日之商業登記證、MEGA公司之線上查冊中心查閱董事索引、查閱董事資料（見A2卷第230-233頁、A4卷第101-103頁、A5卷第8頁、A10卷第57-58、98-99頁、C1卷第41-44頁）、PCFX網頁簡介、資金安全、風險揭露書、英國金融管理局網站查詢Power Capital Financial Trading(UK) Limited及相關報導資料（見A4卷第69頁、B1卷第112-114頁、第176-178、252、268頁、C1卷第60頁、原審卷一第277-281頁）、101年5月3日之ESL公司與PCH公司合作協議書（見A5卷第6頁、A10卷第52、93頁、C1卷第31-32、245、280頁）、101年5月3日之ESL公司與PCH公司投資協定書（見A5卷第7頁、C1卷第39-40、281頁）、103年3月24日ESL公司與PCH公司合作投資協定書（見A10卷第60、101頁、C1卷第282頁）、PCF-ESL申請流程與具備之資料文件（見A2卷第187頁、B1卷第254頁、C1卷第62-63、231頁、原審卷一第295-297頁）、PCF-ESL約定合約商品簡介文件（見A6卷第41頁、C1卷第61頁、原審卷一第283頁）、ESL-MEGA申請流程與具備之資料文件（見A2卷第188、233頁、C1卷第49-50頁、原審卷一第299頁）、ESL-MEGA約定合約商品簡介文件（見A6卷第42頁、A10卷第59、100頁、C1卷第48頁、原審卷一第285、293頁）、98年9月15日PCH公司授予ESL公司之經銷授權認證書（見A4卷第70頁、B1卷第43、253、335頁）、ESL公司通路商業務獎金制度表（見B1卷第181-182頁）、102年12月16日黃智宏與被告王金愛簽立之協議書（見B1卷第183-185頁）、被告三人各別之投資人明細表（見B1卷第47、50-53、76-79、95-99、189-203頁）、被告王金愛客戶名單（見B1卷第26-29、204-206頁）、中央銀行外匯局103年11月17日台央外捌字第1030048698號函檢附之99年1月1日至103年10月31日匯往國外受款人交易資料歸戶彙總表及明細表（含PCFX公司、PCH公司，見B1卷第000-000-0頁）、中央銀行外匯局104年7月1日台央外捌字第1040028707號函檢附之99年1月1日至104年5月31日匯往國外受款人交易資料歸戶彙總表及明細表（含ESL公司，見B1卷第209-210頁）、金融監督管理委員會103年12月15日金管銀法字第10300337920號函、104年7月30日金管銀法字第10400179020號函（見B1卷第179-180頁）、被告三人所得服務費明細及投資人明細表（見B1卷第32頁、第45-46、49、87、89、255-256、265-266頁)、如附表二之1編號1至365之「匯款卷證出處欄」及「投資憑證或其他佐證出處欄」所示卷證資料各1份附卷可稽，足徵被告三人前開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。

二、銀行法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護，與刑法重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同；亦與民間借貸著重於借貸雙方之信任關係，無論借、貸雙方，均為特定對象之法律關係，有顯著差異。而同法第29條之1所謂「約定與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，考以其立法原意，係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，是該報酬是否與本金顯不相當，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，而以當時當地合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視其是否有顯著之超額，已達社會大眾生難以抗拒而輕忽低估風險之程度，足使違法吸金行為滋長以為判定（最高法院103年度台上字第3796號判決意旨參照）。查國內合法金融機構於99年至103年間公告1年期定存利率約為1％至2％之間，為公眾週知之事實。而被告三人所銷售如附表一所示之各種金融商品承諾給予出資人之紅利、利息為10％至12％，已高過上開1年期定存利率數倍以上，超出幅度甚鉅，顯已足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險而加入該等投資，該當銀行法第29條之1所定與本金顯不相當之「準收受存款」甚明；況附表一編號1至4-1所示之投資商品，無論是「投資期滿得無條件取回確認書第二條所定之投資金額」、「合約到期100％保障本金」，到期均能取回本金，且依約領取年利率10％至12％之投資收益（詳如附表一編號1至4-1所示「商品特色欄」所示內容），是本案ESL公司與投資人約定上揭內容之交易模式以收吸資金，確係屬銀行法規範之準收受存款行為。

三、被告三人就本案違法吸金之「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」已達1億元以上：

(一)銀行法第125條第1項、第136條之1於107年1月31日修正公布，修正後第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1億元以上」）為加重處罰條件。無論修正前、後銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部資金及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或依約返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的（最高法院107年度台上字第2050號、108年度台上字第4355號、108年度台上字第434號判決意旨參照）。

(二)又刑法關於共同正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。不論以任何名目，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，為違反銀行法第29條第1項規範之犯行，自非僅以實際經手取得、運用資金、支付利息之人，或事前有無招攬投資、事後有無額外取得報酬，始能成立本項犯罪之正犯（最高法院109年度台上字第728號刑事判決意旨參照）。而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院109年度台上字第2330號刑事判決意旨參照）。被告三人與黃智宏既有前開招攬附表四各編號投資人加入本案約定紅利與本金顯不相當投資之行為，復分別如各附表所示，要求各投資人將款項匯至其指定之銀行帳戶或逕收取投資人之現金，以此方式非法吸收資金，自係銀行法第29條第1項、第29條之1犯罪構成要件行為。被告三人雖未必親自對各投資人均有招攬行為，然其等既銷售本案各類金融商品，並有於說明會主講或私下遊說、收付款項等經營違法吸金行為，已形成犯罪共同體，彼此相互利用，各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應同負其責，共同正犯所吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為限。

(三)被告三人均自承其等確有介紹投資人投資附表一各編號所示之PCFX、PCH-B、PCF-ESL、ESL-MEGA等金融商品，並協助黃智宏處理合約、申請書轉交或寄送、說明MONEYSWAP使用方式、告知投資人匯款之銀行帳戶等，黃智宏會提供服務費3％等語（見A10卷第152-154頁、B1卷第10、22、25、82、84頁、B2卷第66、107頁），核與證人即另案被告黃智宏證稱：我有和劉思吟見過面，王金愛在場介紹，劉思吟有投資，我沒有和劉思吟、石心瑩談過服務費退還等語（見A10卷第28頁）相符，因此被告三人與黃智宏應已形成犯罪共同體。其等分別向如事實欄四（一）至（三）所示之人收受款項，而約定給付與本金顯不相當之紅利，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，是被告三人之吸金規模應以其參與時起算，在各別參與期間內，被告等與黃智宏所吸收資金合併計算。因此被告王金愛其參與期間所計算之吸金規模為3億7,034萬6,340元（詳如附表二之2所示），被告劉思吟參與期間所計算之吸金規模為3億1,346萬9,656元（詳如附表二之3所示），及被告石心瑩參與期間所計算之吸金規模為2億4,948萬678元（詳如附表二之4所示）。

(四)另被告王金愛於偵訊時供稱：黃智宏有介紹魏宇禎給我認識，但當時我不知道黃智宏的ESL公司所代理的PCH公司商品與魏宇禎有關等語明確（見A10卷第169頁反面），且被告三人前開供述關於招攬投資人之過程，均僅止於黃智宏，又無事證足以證明被告三人於參與期間內知悉黃智宏以外之人共同為本案吸收資金之行為，是依卷內事證，本案關於ESL公司吸金規模雖達4億3,692萬1,033元（詳如附表二之1所示），但考量共同正犯彼此間僅就犯意聯絡內之範圍負責，故非由被告三人與黃智宏所招攬者（即附表二之5所示6,657萬4,693元部分），均不計入上開被告三人各別之吸金規模等節，併此敘明。

四、ESL公司未辦理分公司登記　ESL公司登記在貝里斯，係另案被告黃智宏所設立並自任為負責人等情，業據被告王金愛、劉思吟供述在卷（見A3卷第17頁、B1卷第7、54頁），與證人即另案被告黃智宏證稱：本案ESL公司係外國公司，且未在我國辦理登記等語（見A10卷第21頁反面、第211頁反面）相合，並有ESL公司登記資料、公司註冊證書及董事名冊各1份在卷可稽（見A6卷第43-45頁、原審卷一第287-291頁）。足認黃智宏為公司法第8條所規定ESL公司之負責人，且ESL公司未在我國辦理分公司登記，被告三人即與另案被告黃智宏以ESL公司之名義在我國招攬投資等情，應洵堪認定。

五、更正起訴書部分

(一)被告王金愛首次招攬投資人即被害人毛彬時，被害人毛彬匯款日期為「99年6月29日」之事實，有臺灣銀行匯出匯款賣匯水單1份在卷可證（見A4卷第55頁），宜認被告王金愛參與期間之起算日為「99年6月29日」。是起訴書誤載「99年7月1日」部分，應予更正。

(二)被告石心瑩首次招攬投資人即證人陳韶儀時，證人陳韶儀匯款日期為「101年5月25日」之事實，有MONEYSWAP系統之帳目明細1份在卷可參（見A2卷第46頁），宜認被告石心瑩參與期間之起算日為「101年5月25日」。是起訴書誤載「101年6月1日」部分，應予更正。

六、至被告王金愛供稱其於97、98年間與被告劉思吟一同前去聽黃智宏所舉辦之說明會等語（見B1卷第7、22頁、A8卷第18、76頁、C1卷第204頁），與被告劉思吟供稱：98年我和王金愛去台北聽黃智宏之說明會，我是98年10月投資的，應該在這之前去聽說明會等語（見A10卷第137頁；B2卷第65頁反面）互核比對，就其等前往說明會之日期略有不一致，惟另案被告黃智宏設立之ESL公司係98年9月4日為註冊，同年月7日登記等情，有ESL公司登記資料、公司註冊證書及董事名冊各1份在卷可參（見A6卷第43-45頁、原審卷一第287-291頁）；且被告劉思吟最初投資之日期為「98年10月22日」，有投資約定合約確認書、台北富邦銀行匯出匯款申請書各1份在卷可證（見B2卷第67、90頁），足見上述黃智宏之說明會時間應為「98年9月4日至同年10月22日間之某日」，併予說明。

七、綜上所述，本案事證明確，被告三人上揭非法經營收受存款業務及未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務之犯行均堪以認定，應予依法論科。

八、論罪之理由：

(一)新舊法比較：

1.被告行為後，銀行法第125條第1項業於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起生效施行，修正前第125條第1項原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金」，修正後規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金」，其立法理由略以：104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段（指修正前銀行法第125條第1項後段）「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，故將銀行法第125條第1項後段修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，其內容應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，此顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，並連動同條項前段規定之適用範圍。此項犯罪加重處罰條件既有修正，自屬法律變更，且修正後之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項後段規定，應適用裁判時法即修正後銀行法第125條第1項規定。

2.被告行為後，公司法於107年8月1日修正公布，並於同年11月1日施行，修正前公司法第377條就外國公司準用第19條「公司未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」之規定；修正後同法第371條則明定「外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國境內經營業務。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，核其立法理由謂基於處罰明確性原則，法治體例上罰責規定不宜以「準用」之立法方式為之，將準用第19條第2項之法律效果予以明定。是新舊法處罰之構成要件及刑責輕重均相同，僅形式上為條次移列及將「準用」之規定修正為直接適用，並無有利不利之情形，不生新舊法比較問題，應適用裁判時法即修正後公司法第371條第2項規定。

(二)論罪及相關說明

1.ESL公司未在我國辦理分公司登記，亦非經主管機關核准得辦理收受存款之銀行業，依公司法第371條第1項、銀行法第29條第1項規定不得在我國境內經營收受存款之業務。被告三人與另案被告即ESL公司負責人黃智宏以ESL公司名義在我國境內經營銷售附表一各編號所示之金融商品，是該公司為本案非法經營收受存款業務，違反銀行法第29條第1項、第29條之1規定之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。

2.是核被告三人所為，均係犯公司法第371條第2項之外國公司非法經營業務罪、銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營銀行業務罪。被告三人雖不具ESL公司之法人負責人身分，但因均有負責對外推展業務、招攬客戶、收取投資款，其中被告王金愛就犯罪事實欄四（一）所示犯行與黃智宏間，被告劉思吟就犯罪事實欄四（二）所示犯行與黃智宏、被告王金愛間，被告石心瑩就犯罪事實欄四（三）所示犯行與黃智宏、被告王金愛間，各具有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第31條第1項前段論以共同正犯。

3.起訴書固認被告王金愛係犯銀行法第125條第1項後段之罪，被告劉思吟係犯銀行法第125條第1項前段之罪，被告石心瑩，係犯銀行法第125條第1項前段之罪，然被告三人與黃智宏共同以該公司名義銷售如附表一各編號所示金融商品，應認係由ESL公司法人犯該罪而處罰行為負責人（包括共同正犯）；且被告三人就本案犯罪而獲取之財物或財產上利益已達1億元以上，是起訴意旨容有未洽。惟二者基本社會事實同一，且經本院告知此部分之罪名，使被告三人及辯護人等就此有辯論之機會，爰依法變更起訴法條。

4.被告三人所涉犯非法經營銀行業務犯行，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，其等多次非法吸收資金犯行，應分別包括於一行為均各論以集合犯之一罪；被告三人所犯公司法第371條第2項之外國公司非法經營業務行為，與其等基於相同招攬投資吸收資金之犯意所為上開非法經營銀行業務犯行，係以一行為同時觸犯數罪名，應依刑法第55條規定從一重論以銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營銀行業務罪。

5.起訴書漏未載明被告王金愛所犯如附表二之1所示編號295、297、309至315、321至327、331至334、336至347之犯行，被告劉思吟所犯如附表二之1所示編號293至294、296、298至308、320、348至353之犯行，被告石心瑩所犯如附表二之1所示編號328至330、335之犯行；惟該等部分與前開論罪科刑部分，具有集合犯及想像競合犯之一罪關係，為起訴效力所及，應由本院併予審酌，附此敘明。

(三)刑之減輕

1.刑法第31條被告三人雖與黃智宏依刑法第31條第1項前段成立共同正犯，但其等與具有決策權限、位居本件犯罪核心人物黃智宏相較，本案被告三人之分工角色及對於犯罪之貢獻程度較低，惡性與造成之法益侵害亦較輕微，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。

2.銀行法第125條之4第2項修正後之銀行法第125條之4第2項前段規定，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。該規定旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，以節省司法資源，並及時自動繳交全部犯罪所得以適時賠償受害人，是被告必須於偵查中自白，並於「最後事實審言詞辯論終結前」自動繳交全部犯罪所得或賠償全部被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得時，始有上開減刑規定之適用（最高法院109年度台上字第7號、108年度台上字第1901號、107年度台上字第2491號判決意旨參照）。被告石心瑩、王金愛於偵查時業已坦承介紹本案投資人PCF-ESL、ESL-MEGA等金融商品、轉交文件及取得服務費等語（見A10卷第141-143、153-154頁、B1第22、24-25頁）；且被告石心瑩、王金愛繳交犯罪所得39萬7,052元、518萬6,796元之時間，分別為110年3月17日、同年月19日等情，有臺灣臺北地方法院110年贓款字第8號、110年臨字第324號贓證物款收據各1份存卷可稽（見原審卷三第427-428頁），均係於本院110年8月17日言詞辯論終結之前，合於上述修正後之銀行法第125條之4第2項前段規定，是就被告王金愛、石心瑩部分，應依法遞減其刑。

3.刑法第59條被告劉思吟參與ESL公司非法經營銀行業務，其行為固屬不當，應予非難，惟其所犯共同法人之行為負責人非法經營銀行業務罪，法定刑為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金，縱依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑，其法定最低刑度（即3年6月以上有期徒刑），仍甚為苛刻。考量其就本案犯罪並未參與本案設計、擬定投資方案之核心事項，參與之程度顯較該公司核心成員即負責人黃智宏為低，與一般非法吸金集團核心成員獲取大量非法利益之情況迥然有別，雖尚未繳回犯罪所得，但已坦承犯行，且其於本案之參與期間與吸金規模，均較被告王金愛為低，參以本案告訴人等無論當庭或以書面向本院表達之意見，大多數均希望從輕量刑、無意見或依法判決，本院因認就犯罪之一切情狀全盤考量下，被告劉思吟並非全然無以其他較為妥適之方式替代執行自由刑之餘地，是若科以法定最低刑度（有期徒刑3年6月）之刑，衡屬情輕法重，足以引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。被告劉思吟有前揭刑法第31條、第59條之減輕其刑事由，應依法遞減之。

九、撤銷改判部分

(一)撤銷之理由原判決對於被告論處罪刑，固非無見。惟：

1.被告石心瑩、王金愛均曾於偵查中自白，且分別於本院110年8月17日言詞辯論終結前繳交全部犯罪所得等情，業經說明如前。原判決未及審酌此情，致未依修正後之銀行法第125條之4第2項前段規定減輕被告石心瑩、王金愛之刑，尚有未洽。

2.被告王金愛、石心瑩經刑法第31條第1項但書、銀行法第125條之4第2項前段之規定遞減其刑後，其二人之法定最低刑度已由有期徒刑7年降1年9月，衡情並無縱科以最低度刑猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，而無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。原判決作成之際亦未及審酌上情，而以刑法第59條之規定遞減輕被告王金愛、石心瑩之刑，容非妥適。

(二)改判之說明

1.故檢察官上訴認被告王金愛、石心瑩應依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑；另認原判決援引刑法第59條之規定減輕被告王金愛、石心瑩之刑不當，為有理由。原判決既有前述可議之處，應由本院撤銷改判，且此等罪刑經撤銷部分，其沒收之宣告部分，亦併予撤銷改判。

2.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告王金愛、石心瑩明知其與ESL公司均非銀行業者，ESL公司尚未於我國辦理分公司登記，竟以銷售投資商品及投資醫美事業需款等名義，以與本金顯不相當之紅利招攬附表二之2、4投資人欄所示之人參加ESL公司之投資方案，所吸收之資金業已侵害國內金融秩序及經濟安定，並助長投機風氣，並使該等投資人蒙受相當金額之損失，其中：

(1)被告王金愛以夥同共同被告劉思吟、石心瑩及ESL公司之負責人黃智宏向投資人吸引、招募投資之方式，期間逾3年，且本案其犯行手段具有反覆性，吸金規模達1億元以上，相較於未有共犯參與之獨自一人違法吸金類型，其犯行所造成之結果不法、行為不法並非輕微；然被告王金愛所侵害法益雖為金融秩序、經濟安定之社會法益，但就其中個人受財產損害部分，仍得以償還金額方式回復投資人財產受損之部分法益侵害，被告王金愛於本案犯行之後，業已與部分投資人達成和解（詳如附表三之1編號1-98所示）、被害人許耀俊曾表示撤回告訴之意見（見B2卷第115頁），又參以被害人施正金、姚皓勻所陳述之意見（見原審卷一第164、387-398頁、卷二第7-13頁、卷三第275-276頁），可悉其犯行所造成之結果不法及行為不法層面已有一定程度之降低。並考量被告王金愛之犯罪動機、目的及違反義務之程度，與從事違法吸金行為之一般行為人之動機、目的及違反所應遵守之義務無異，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，即被告王金愛坦承犯行，有助於釐清犯罪事實，犯後態度尚佳之情形，及其自陳所受教育程度、工作經歷及家庭狀況等一切情狀。

(2)被告石心瑩以夥同共同被告王金愛、劉思吟及ESL公司之負責人黃智宏向投資人吸引、招募投資之方式，期間逾2年，且本案其犯行手段具有反覆性，吸金規模達1億元以上，相較於未有共犯參與之獨自一人違法吸金類型，其犯行所造成之結果不法、行為不法並非輕微；然被告石心瑩所侵害法益雖為金融秩序、經濟安定之社會法益，但就其中個人受財產損害部分，仍得以償還金額方式回復投資人財產受損之部分法益侵害，被告石心瑩於本案犯行之後，業已與部分投資人達成和解（詳如附表三之3編號1-36所示），又參以被害人李欣蓓、許嘉玲、陳筣琪、林秉潔、莊孟真所陳述之意見（見原審卷二第96-97、101-107、219-225、259-265頁、卷三第31-38頁），可悉其犯行所造成之結果不法及行為不法層面已有一定程度之降低。並考量被告石心瑩之犯罪動機、目的及違反義務之程度，與從事違法吸金行為之一般行為人之動機、目的及違反所應遵守之義務無異，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，即被告石心瑩坦承犯行，有助於釐清犯罪事實，犯後態度尚佳之情形，及其自陳所受教育程度、工作經歷及家庭狀況等一切情狀。

(3)綜合評價被告王金愛、石心瑩上開量刑事實及評價因子，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如主文第2、3項所示之刑，以示儆懲。

(三)緩刑宣告被告王金愛、石心瑩均於本件犯罪前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表2份在卷可考（見本院卷第395、407頁），符合刑法第74條第1項第1款之緩刑要件，並審酌其等因一時失慮，致罹刑章，且犯後均坦承犯行，堪認已有悔悟，信其經此偵、審程序及科刑之教訓，當能知所警惕，而無再犯之虞，同時考量緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，藉由緩刑附負擔以及違反緩刑規定將入監執行之方式，給予某種心理上的強制作用，來達到重新社會化之人格自我再製之機能，認宣告如主文所示之刑，以暫不執行為當，併予宣告被告王金愛緩刑4年、石心瑩緩刑3年，以啟自新。又為促使被告王金愛、石心瑩能從中深切記取教訓以警惕自省，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告王金愛、石心瑩分別應於緩刑期間即自判決確定之日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時、80小時之義務勞務；及被告王金愛應接受法治教育課程2場次、被告石心瑩應接受法治教育1場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，宣告其等於緩刑期間內付保護管束。倘被告王金愛、石心瑩未按期履行緩刑負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。至未受賠償之被害人等，均仍可提起民事求償，不受本件刑事判決影響，併此指明。

(四)沒收

1.刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正施行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定。嗣銀行法第136條之1於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正後規定為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此規定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，違反銀行法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行法第136條之1規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。

2.按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查被告王金愛、石心瑩所招攬之投資人均係直接將投資金額匯入黃智宏提供之匯款帳戶，再由黃智宏給予王金愛服務費，被告石心瑩之服務費則係經黃智宏交予王金愛後，再由其轉交予石心瑩等情，業據被告王金愛、石心瑩供述明確（見B1卷第25頁、B2卷第66頁），並有如附表二之1「匯款卷證出處欄」所示之資料存卷可參，從而被告王金愛、石心瑩因招攬投資人所實際獲取之犯罪所得數額，自應以其等所取得之服務費作為計算之基礎，茲分述如下：

(1)被告王金愛部分A.被告王金愛自承：我所招攬的每一位投資人都有取得服務費，黃智宏約是在100年12月至103年有給我服務費，一開始每個月是投資人金額的0.4％，但到101年6月則變成0.3％，等語（見原審卷三第357-359頁），雖與證人即另案被告黃智宏證稱：在MEGA的部分就是客戶拿一年10％，業務抽取顧問費是一年6％，我有同意被告王金愛於PCG時期提出要拿9成服務費的要求，也就是0.5％的服務費中的9成，也就是0.45％，後來被告王金愛有找了親友來投資，也有依約定給他服務費，PCG跟PCF-ESL是抽9成，ESL-MEGA是抽100％云云（見A8卷第165頁反面、A10卷第27頁反面、B4卷第23頁反面、C1卷第257頁反面）不一致，然卷內並無其他事證足資證明黃智宏前開供述為真，基於罪疑唯輕原則，自應採被告王金愛前揭供述作為認定事實之依據。B.被告王金愛供稱：黃智宏和我說可收取投資金額3％服務費，也有要我轉匯服務費轉交給劉思吟、石心瑩，將此部分服務費扣除後，就是我的服務費，這都是黃智宏自己算好的，實際上並未依照獎金制度表的百分比實施，而是分12個月，每個月0.25％等語（見A10卷第153頁、B1卷第25頁），足見被告劉思吟、石心瑩所招攬之投資人部分，被告王金愛扣除給予被告劉思吟、石心瑩之報酬（即服務費）後，就其中差價係以每個月0.25％估算。C.參以卷附被告王金愛自行提出之招攬之投資人資料、收款資料（見A1卷第188頁、A2卷第88頁、B1卷第49頁），及被告王金愛自行提出收受服務費之期間均係至103年5月（見原審卷一第495頁），是被告王金愛收取服務費之期間為「100年12月至103年5月」，以其招攬投資期間推計（即當月截至月底招攬之投資數額計算每月收取之服務費），而服務費率：100年12月至101年5月部分以每月0.4％計算，101年6月至103年4月部分以每月0.3％計算；並需扣除被告王金愛自行投資（詳如附表四編號21、107、159、313所示）、其與付岩合資（詳如附表四編號264所示）部分，此均屬被告王金愛取回投資款項，故不予計算服務費；再扣除被告王金愛給付被告劉思吟、被告石心瑩報酬部分(被告劉思吟、石心瑩招攬部分，僅計入差價作為被告王金愛之報酬，計算條件為：100年12月至101年5月為每月0.15％〔0.4％－0.25％〕；101年6月至103年5月為每月0.05％〔0.3％－0.25％〕)，故被告王金愛實際獲取之犯罪所得應為518萬6,796元（計算方式詳如附表四所載）。

(2)被告石心瑩部分被告石心瑩自承：服務費係以投資人之投資金額3％，我收到服務費的時間以我先前提出的書面資料為主等語（見B1卷第84-85頁、原審卷三第362頁），並參以石心瑩自行提出收取服務費列表時間為「101年8月至102年12月」（見B2卷第87頁），是被告石心瑩收取服務費之期間為「101年8月至102年12月」，以其招攬投資期間推計（即當月截至月底招攬之投資數額計算每月收取之服務費），而服務費率以每月0.25％計算(即每筆投資金額的3%，按月給付0.25%)，扣除被告石心瑩與高懷玲合資之自行投入部分所獲得之服務費（此為其取回投資款項，故不予計算，詳如附表四編號194所示），故被告石心瑩實際獲取之犯罪所得應為39萬7,052元（計算方式詳如附表四所載）。

3.被告王金愛、石心瑩雖各與如附表三之1編號1至98、附表三之3編號1至36所示之投資人達成和解，但並非以其等自身之犯罪所得給付各該投資人金錢等情，業據被告王金愛供稱明確（見原審卷三第359頁），並有魏宇禎還款予被告王金愛之還款憑證17份及被告王金愛轉帳予部分投資人之資料10份在卷足憑（見A5卷第12-28頁、第48-57頁），是應於宣告沒收犯罪所得時，附加銀行法第136條之1「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。又被告王金愛、石心瑩如附表五編號1、3所示應沒收之犯罪所得，業已全部繳回，業如前述，故不生追徵其價額之問題，附此敘明。4.至被告王金愛前於偵訊時供稱：我每月拿服務費均為0.25％云云（見A10卷第153頁反面）。然因被告劉思吟、石心瑩均稱其等服務費為招攬投資金額之3％，即每月0.25％乙節如前；黃智宏將被告劉思吟、石心瑩之服務費交予被告王金愛後，被告王金愛扣除自己之報酬後，再轉交給被告劉思吟、石心瑩，可知被告王金愛所取得之報酬比率應比被告劉思吟、石心瑩所取得之報酬比率為高，足認被告王金愛於原審審理時所稱：黃智宏約是在100年12月至103年間有給我服務費，一開始每個月是投資人金額的0.4％，但到101年6月則變成0.3％等語（見原審卷三第357-359頁）具可信性，是被告王金愛所得之犯罪所得計算，應以其於原審時之供稱內容為準計算如前，其於偵訊時所稱關於報酬比率部分內容，礙難採憑，併此敘明。

十、上訴駁回部分

(一)原判決就被告劉思吟之罪刑部分，均同上認定，並審酌被告劉思吟以夥同共同被告王金愛、石心瑩及ESL公司之負責人黃智宏向投資人吸引、招募投資之方式，期間逾3年，其犯行手段具有反覆性，吸金規模達1億元以上，並有共犯協力之方式吸收資金，相較於未有共犯參與之獨自一人違法吸金類型，其犯行所造成之結果不法、行為不法並非輕微；然其侵害法益雖為金融秩序、經濟安定之社會法益，但就其中個人受財產損害部分，業已與部分投資人達成和解（詳如附表三之2編號1-61所示），可悉其犯行所造成之結果不法及行為不法層面已有一定程度之降低，並考量被告劉思吟之犯罪動機、目的及違反義務之程度，與從事違法吸金行為之一般行為人之動機、目的及違反所應遵守之義務無異，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，及被告劉思吟坦承犯行，有助於釐清犯罪事實，犯後態度尚佳之情形，及其自陳所受教育程度、工作經歷及家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年11月，再審酌其因一時失慮，致罹刑章，且犯後均坦承犯行，堪認已有悔悟，信其經此偵、審程序及科刑之教訓，當能知所警惕，而無再犯之虞，同時考量緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，藉由緩刑附負擔以及違反緩刑規定將入監執行之方式，給予某種心理上的強制作用，來達到重新社會化之人格自我再製之機能，認宣告如主文所示之刑，以暫不執行為當，而併予宣告緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並應自判決確定之日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，及接受法治教育課程1場次；另未扣案如附表五編號2「犯罪所得」欄所示之犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；復就被告劉思吟於98年10月23日至100年3月間涉犯非法經營收受存款業務罪嫌部分，不另為無罪諭知，認事用法並無違誤，量刑復屬妥適，應予維持。

(二)檢察官上訴意旨略以：原判決就被告劉思吟部分業已依刑法第31條第1項規定，認為與具有決策權限之負責人黃智宏相較，分工之角色及犯罪貢獻較低，惡性及法益侵害較為輕微給予減刑，又於審酌刑法第59條時，又再度論及被告劉思吟參與程度非核心事項，較黃智宏參與之行為程度為低一事，顯然重複評價，是被告劉思吟為何均符合情堪憫恕，未見詳細說明，一律依據刑法第59條減刑，宣告之刑度又與其他被告無分軒輊，量刑流於恣意，是應上訴以資救濟等語。

(三)經查：

1.刑法第31條第1項但書之規定，係以欠缺身分之共同正犯、教唆犯或幫助犯對於犯行之貢獻程度，作為應否減輕及減輕幅度之取決標準；而刑法第59條之規定，則係以犯罪之情狀與所犯罪名之最低度刑予以比較，作為是否減輕及減輕幅度之標準，此二者之適用方式與觀察角度並非相同，其中難免有若干要素，性質上雖屬判斷刑法第31條第1項但書之貢獻程度之指標，然同時兼具影響刑法第59條情輕法重與否之重要判準。是該等要素於檢視兩種不同減刑事由是否成立時，均屬於觀察重點，尚不能以此適用法律之必要過程，即謂對於該等要素重複評價。尤其刑法第59條之規定，係為使國家刑罰權面臨具體個案時，在違法情節較為輕微、顯可憫恕之情況下，能達成兼顧實質正義，使之罪刑相當，以符合憲法第23條比例原則規定之特殊機制。故自應以該具體個案之各種面向一併考量，不應僅因其他減輕其刑事由之構成，即將某些特定之個案因素捨棄，否則極易造成整體犯罪情狀之評估失準之結果。此觀之該條立法理由：「本條所謂犯罪之情狀可憫恕，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言」、「....必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用」等語自明。

2.故於判斷刑法第59條之減輕其刑事由是否存在，依法自需檢視刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀，而刑法第57條第3款「犯罪之手段」，其中即含有對於犯罪之貢獻及參與程度等因素，可見不同減刑事由間所考量之事實或有重疊之處，然並不影響該等事由成立與否之判斷過程，亦非必然屬於重複評價。原判決以被告劉思吟在本案與具有決策權限、位居本件犯罪核心人物黃智宏相較，分工角色及對於犯罪之貢獻程度較低，惡性與造成之法益侵害亦較輕微，而依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑；此外又因被告劉思吟並未參與設計、擬定投資方案之核心事項，所為與一般非法吸金集團核心成員獲取大量非法利益之情況有別，且於原審準備程序時即坦承犯行，其參與期間、吸金規模之程度較被告王金愛更低，因認倘科以法定最低刑度之刑，仍屬情輕法重，足以引起一般人之同情，顯有憫恕之處，而依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。其量刑係以被告劉思吟參與犯罪之程度、被告劉思吟整體犯罪行為與法定最低度刑相較是否罪刑相當，分別觀之，因而認定其符合刑法第31條第1項但書及第59條之減輕其刑事由。衡其刑罰規範之適用均符合法律之規定，且所量之刑並無失出或失入之情形，與罪刑相當原則無悖，自不得遽指為違法或不當。檢察官就被告劉思吟部分之上訴意旨，徒以業經原判決重複評價量刑因子、未詳細說明何以情堪憫恕，指摘被告劉思吟之量刑過輕，流於恣意等語，自非可取。

3.綜上，檢察官就被告劉思吟部分之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官謝雨青起訴，檢察官盧慧珊提起上訴，檢察官李進榮到庭執行職務。