臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

穆志忠

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度審易字第3555號，中華民國114年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度毒偵字第3229號、113年度偵字第44626號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案審判範圍：

㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

㈡原審判決後，上訴人即被告穆志忠（下稱被告）對原判決聲明不服，並於法定期間提起全部上訴，惟於本院審理中當庭陳稱：僅就量刑部分提起上訴等語（見本院卷第93頁），且有被告對原判決除量刑以外部分撤回上訴之撤回上訴聲請書1紙附卷可稽（見本院卷第97頁），是認被告只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

二、刑之加重、減輕事由：

㈠依民國108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度（即後案之行為內涵及罪責是否明顯偏低）等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決意旨參照）。查被告前⒈於103年間因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以104年度審簡字第264號判決判處有期徒刑4月，被告不服提起上訴，經原審法院以104年度簡上字第164號駁回上訴確定；⒉於99、104年間因犯竊盜等罪，經原審法院以105年度審簡字第856號判決分別判處有期徒刑4月、3月、6月、3月，應執行有期徒刑1年1月確定；⒊於104年間因犯施用第一級毒品罪，經原審法院以104年度審訴字第1487號判決判處有期徒刑9月確定；⒋於104年間因犯竊盜罪，經原審法院以104年度審易字第2230號判決判處有期徒刑6月確定；⒌於104年間因犯施用第一級毒品罪，經原審法院以104年度審訴字第1855號判決判處有期徒刑8月確定；⒍於104年間因犯竊盜罪，經原審法院以104年度桃簡字第1659號判決判處有期徒刑4月確定；⒎於104年間因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以104年度審易字第2806號判決判處有期徒刑5月確定；⒏於104年間因犯侵入住宅竊盜等罪，經原審法院以105年度訴字第528號判決分別判處有期徒刑10月、3月，被告就其中侵入住宅竊盜罪部分不服提起上訴，經本院以107年度上訴字第200號駁回上訴確定。上開⒈至⒏所示12罪，經本院以107年度聲字第3089號裁定應執行有期徒刑4月，被告不服提起抗告，經最高法院以107年度台抗字第1234號裁定駁回抗告確定，於105年10月9日入監執行。

⒐於104年間因犯竊盜等罪，經原審法院以104年度易字第1230號判決分別判處有期徒刑6月、6月、4月、4月，應執行有期徒刑1年6月確定；⒑於104年間因犯施用第一級毒品等罪，經原審法院以104年度審訴字第2026號判決判處有期徒刑11月確定。上開⒐至⒑所示5罪，經原審法院以107年度聲字第3639號裁定應執行有期徒刑2年3月，被告不服提起抗告，經本院以107年度抗字第1749號裁定駁回抗告，被告不服提起再抗告，經最高法院以107年度台抗字第1325號駁回再抗告確定，於109年10月9日接續上開⒈至⒏所示12罪執行，於110年7月9日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，嗣假釋經撤銷，被告於111年7月15日入監執行殘刑有期徒刑1年1月5日，於112年12月25日因易科罰金執行完畢出監等情，有法院前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第35至76頁），是其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上述施用第一級毒品及施用第二級毒品等罪，於112年12月25日易科罰金執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再犯本件施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上等犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告所犯，各依累犯規定分別加重其最低本刑。

㈡按刑法第62條規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得符合自首之規定減輕其刑（最高法院24年上字第1162號及26年上字第484號判例意旨參照）。查被告因另案為警逮捕後，於有偵查權限之員警尚未發覺其施用第一級毒品及持有第二級純質淨重二十公克以上犯行，即主動向員警坦承施用第一級、第二級毒品犯行，並將其所持有之海洛因2包及甲基安非他命1包交付予員警查扣而接受裁判等情，有被告之調查筆錄及桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表等件附卷可參（見毒偵卷第19至26、47至51、67頁），堪認符合自首要件，經衡酌其情節，認宜減輕其刑，爰就被告所犯，均依刑法第62條前段規定各減輕其刑，並各依法先加重而後減輕之。

三、上訴駁回之理由：

㈠被告上訴意旨略以：被告合於刑法第62條自首減刑規定，原審定應執行刑過重，希望從輕量刑，讓被告可以回去陪伴母親云云。

㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。復按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款定有明文。另參諸數罪併合處罰之立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守法律所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度甚低，當可酌定較高之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同、相似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時已斟酌過之因素，要非定應執行刑時應再行審酌者。又個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將其他案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院105年度台上字第428號判決意旨參照）。查，原審以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒後，猶未戒除毒癮，再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，足見其戒絕毒癮之意志薄弱，未能體悟施用毒品對自己造成之傷害，並違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，甚且持有純質淨重逾20公克以上之第二級毒品，情節非輕，對於戒絕毒癮危害之公共利益造成潛在危險，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、素行、高職畢業之智識程度及其於警詢時自陳家庭經濟狀況勉持等一切情狀後，予以綜合考量，就被告所犯，分別判處有期徒刑7月、7月，及定其應執行之刑為有期徒刑1年。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當；復被告因另案為警逮捕後，於有偵查權限之員警尚未發覺其施用第一級毒品及持有第二級純質淨重二十公克以上犯行，即主動向員警坦承施用第一級、第二級毒品犯行，並將其所持有之海洛因2包及甲基安非他命1包交付予員警查扣而接受裁判乙節，業經原審依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，量刑時不再重複評價；又本院審酌被告所犯，分別為施用第一級毒品罪及持有第二級純質淨重二十公克以上罪，均為毒品相關犯罪，其等犯罪之犯罪類型及所侵害法益相同，行為態樣及手段相似，彼此間之責任非難重複程度高，而原審量定其應執行刑時，亦已審酌各罪之法律目的及被告違反之嚴重性等情，並未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告上訴請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官　許永煌

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。