八十八年度上重訴字第三九號（證券交易法等） - 臺灣高等法院｜2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　八十八年度上重訴字第三九號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　谷湘儀上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　沈志成被　　　告　己○○ 選任辯護人　賴芳玉被　　　告　丙○○ 選任辯護人　丁中原張立中被　　　告　戊○○ 選任辯護人　杜英達丁中原被　　　告　丁○○ 選任辯護人　紀鎮南右上訴人因被告證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二九二號，中華民國八十八年六月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第二二三二八、二二八八七、二二二０二、二二三二五號、八十八年度偵字第七四九、七五０號；移送併辦辦號八十八年度偵字第一四八二號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。事實一、民國八十五年五月間起，甲○○擔任東隆五金工業股份有限公司（下稱東隆公司）董事長，負責公司業務經營及決策；乙○○係東隆公司總經理（現已離職），負責東隆公司及其轉投資之東泰投資股份有限公司（下稱東泰公司）、東華投資股份有限公司（下稱東華公司）、五福投資股份有限公司（下稱五福公司）等投資公司之長短期有價證券買賣及相關之資金調度，均為東隆公司之商業負責人及從事業務之人，掌控東隆公司經營權及保管該公司公債票券及小印章、大印章。自八十四年五月起，甲○○與乙○○兄弟為入主東隆公司取得經營權，乃以彼等所持有之東隆公司之股票向銀行及金主質借鉅款，用以高價收購委託書、支付保證金，利用丙種墊款購買東隆公司股票、或簽發保證利潤之保證票，委請金主代為購買東隆公司股票，又因乙○○出售所有土地不順利，致己之資金短缺，週轉不靈，為維持東隆公司股票價格，避免股價下跌股票遭質借銀行及金主行使質權處分股票（俗稱斷頭），每月需支付鉅額利息予銀行、金主，漸入不敷出，乙○ ○乃思動用東隆公司存款等資金，以償還積欠銀行及金主之債務。甲○○身為東隆公司董事長，明知公司之資金不得任意支用以償還私人債務，及東隆公司章程僅規定得為同業間對外保證，或與乙○○共同基於意圖為自己不法之所有之概括犯意聯絡，或由乙○○單獨意圖為自己不法之所有，利用掌控東隆公司經營權及保管該公司公債票券及小印章、大印章之機會，先後指示不知情之東隆公司總經理室經理己○○、財務部副理邱美惠（已據原審判決無罪確定）洽商各銀行，詢問以公債票券及可轉讓定期存單（下稱NCD）質借之手續及利率，由邱美惠及公司財務部人員填製內容虛偽不實之暫付款申請單及轉帳傳票（核准欄上均蓋有甲 ○○之印章），向銀行購買NCD，而以東隆公司公債票券及所購NCD，以不知情之王文澤、黃志尚、黃建昌、黃志堅、邱士韜等人名義，向銀行質借款項，供己週轉，用以償還私人債務而侵占之，致東隆公司遭受重大損失。茲分述於后：（一）甲○○、乙○○為順利取得東隆公司資金，由乙○○獲得其不知情友人或僚屬王文澤、黃建昌、黃志堅及邱士韜之同意，為借款名義人，分別於八十六年二月十九日、八十六年二月二十四日、八十六年二月十九日及八十六年三月十日，以東隆公司所有之中央政府建設公債作為擔保，向中華商業銀行（下稱中華銀行）三重分行質押借款，由甲○○、乙○○為連帶保證人，詳如附表一所示，每人各質借九千五百萬元，共三億八千萬元，其中三億元幫甲○○返還金主借款，其餘八千萬元歸還乙○○私人債務。（二）八十六年八月二十九日東隆公司第七屆董事會第十五次董監事聯席會議決議轉投資成立東華公司、五福公司、福億公司，由東隆公司出資二億八千六百萬元，東隆公司總經理室經理己○○依前開決議，於八十六年十一月十六日向東隆公司請款二億八千六百萬元作為成立福億公司投資款供驗資用，交予乙○○，後者卻單獨基於承前侵占之概括犯意，於同年月十七日將該款作為成立五福公司之東隆公司出資款，八十六年十二月二十六日由五福公司在其世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）安和分行帳戶內，購買二億八千六百萬元之NCD ，並於當日以九成質借，金額二億五千七百四十萬元，撥入乙○○另經營之振唐興業有限公司（下稱振唐公司）在該銀行帳戶內，翌（二十七）日振唐公司自該帳戶提款二億八千六百萬元入安泰銀行敦南分行福億公司籌備處。八十六年十二月間乙○○出售其所有坐落嘉義市○○路之土地予五福公司，該土地市價約為十億餘元，約定由五福公司付價款予振唐公司，因價值甚鉅，五福公司無法支付，乃約定購買定期存款存單提供振唐公司向銀行貸款，故於八十七年二月二日、二月三日先將前開福億公司籌備處在安泰銀行敦南分行之二億八千六百萬元資金存入福億公司籌備處在台新國際商業銀行（下稱台新銀行）中和分行帳戶內，購買存單，質借二億五千七百四十萬元，入振唐公司帳戶內，作為償還乙○○私人借款及利息。（三）八十七年一月間，因五福公司無法支付向乙○○購地之土地價款，乙○○乃另出售其所有坐落台中市○○段七四八之十五號七筆土地售予東隆公司，於八十七年一月二十日簽訂預約，約定價款十五億元，於同年二月二日取得東隆公司預付定金三億元，八十七年三月十日乙○○與東隆公司再達成土地買賣契約協議，出售其名下在嘉義市○○段○○段二四之二地號九筆土地，價款八億元，並於八十七年三月十九日取得東隆公司之預付款二億元，與前開出售台中市○ ○段土地，合計取得五億元，東隆公司均以暫付款名義列帳，乙○○原欲藉此償還其於八十六年五月間，購買苗栗及新埔之山坡地，該土地預計與他人合力經營老人安養中心（新埔土地嗣後已移轉登記，苗栗之土地因無力繳納土地增值稅而未辦理移轉登記），並以先簽發支票再逐月付款之方式支付土地款，其原以為土地可向銀行貸款取得融資，不料適逢林肯大郡事件，山坡地貸款不易，於其取得東隆公司之預付款五億元，支付地主後漸無力給付土地尾款，而東隆公司董事會復未通過前開購買台中市○○段及嘉義市○○段之二十三億元土地買賣契約，乙○○無法繳回已支付苗栗及新埔土地之五億元價款予東隆公司；其復為維持東隆公司股價，免遭銀行及金主行使質權，乃再轉向各金主借貸，四處籌錢，惟資金仍缺乏，遂思以其保管東隆公司大章之機會，以東隆公司名義購買無記名之NCD 作為擔保，另取得如附表二不知情之黃志堅、黃建昌、黃志尚、呂明聰等人（起訴書誤載王文澤為NCD 質借人）出名為質借人之同意，向銀行質借資金，作為歸墊前開五億元預付款。甲○○知悉乙○○將以上開方式取得款項，乃共同承前意圖為自己不法所有之概括犯意，而於出國期間提供其保管之小章，供乙○○憑以向銀行取款。乙○○乃指示不知情之東隆公司財務部副理邱美惠或不知情之經理己○○與遠東商業銀行（下稱遠東銀行）營業部、中華銀行三重分行及信義分行洽商購買NCD 及借款事宜，俟確定利率及購買金額後，由邱美惠或東隆公司財務部人員，先於八十七年四月二十四日匯入三億五千萬元資金至遠東銀行營業部，購買NCD ，於同日以黃建昌名義質借二億五千七百四十萬元，由遠東銀行開立台灣銀行為付款人之支票（下稱台支），以償還前開以福億公司籌備處在台新銀行中和分行質借之同款金額，並於八十七年四月二十九日，使福億公司取得驗資款，公司得以成立。另於八十七年四月二十七日以東泰公司名義匯入至遠東銀行營業部五千萬元申購NCD ，另以黃建昌名義質借款項九千二百六十萬元，由遠東銀行開立台支，作為償還丙種股票金主而侵占之。乙○○對其前開在遠東銀行所購之NCD 均辦理展期，質借部分則借新貸款償還舊欠。嗣於八十七年六月十日至八十七年七月四日間，乙○○因急需資金，復以不知情之黃建昌、黃志尚、黃志堅及呂明聰等人名義，於附表二所示之時間，以上開方式侵占東隆公司之七億七千萬元之資金，向中華銀行三重分行購買同額無記名NCD ；並將該帳戶內其中之一億三千五百萬元、一億一千萬元、九千萬元合計三億三千五百萬元，分別於八十七年六月二十六日、六月二十九日及六月三十日三次向中華銀行信義分行質借一億二千一百五十萬元、九千九百萬元及八千一百萬元，合計三億零一百五十萬元，其餘詳如附表二所示。所得款項部分用以償還前以黃建昌及黃志尚名義向遠東銀行質借之款項，部分則用以償還股票金主。二、乙○○明知對於集中交易市場之有價證券不得有「在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序」之行為，竟在其財務調度困難之際，基於概括之犯意，於八十七年九月二十三日及二十四日，連續使用京華證券萬華分公司助理營業員劉興嘉（另案偵辦中）所提供之京華證券萬華分公司劉興國2692-5帳戶、吳美娥2970-2帳戶、張新民2648-8帳戶、郭崟2714 -4帳戶、劉滌塵5361 -3帳戶、大昌證券安康分公司張新民447-3帳戶、劉興國99 3-1帳戶、謝佩芬994帳戶、郭崟1310-5帳戶、姜志明1415-0及前三多證券公司顧問林光清所提供太平洋證券公司台中分公司陳素花1354-1帳戶、林貂英1631-5帳戶、鄭世輝3998-1帳戶及太平洋證券公司台南分公司蔡春信356-9 帳戶、陳秀鳳 378-9帳戶、陳登滿688-3帳戶、李淑椒152-9帳戶、吳清隆159-0帳戶等，親自喊盤下單予劉興嘉及林光清並成交買進東隆五金公司股票，均經有人承諾接受，迨至八十七年九月二十五日及二十八日乙○○因資金調度困難，無法履行交割，金額達一億六千四百九十五萬七千元，而東隆五金公司股票自違約交割發生後，每日呈現無量下跌，股價由每股三十五元左右跌至停止成交日之每股七元左右，市值已縮水八十四億餘元，嚴重影響股市正常之交易及秩序。三、八十七年九月間乙○○單獨承前意圖為自己不法所有之概括犯意，利用保管東隆公司長期投資中之景泰工業股份有限公司 (下稱景泰公司）股票之機會，分別將景泰公司股票五千二百張，以每股十六元出售，得款八千三百二十萬元，予以侵占作為填補丙種墊款保證金之用。四、案經法務部調查局台北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送原審併案審理。理由甲、有罪部分：一、上訴人即被告乙○○經傳喚雖未據到庭，惟其對於右述以東隆公司公債票券、以東隆公司資金購買NCD用他人名義向銀行質借款項取得調度資金償還銀行及股票金主之事實，於法務部調查局初訊及偵審中坦承不諱，惟矢口否認侵占五福、福億公司之驗資款，並辯稱：五福公司係於八十六年十月底設立，而於八十六年十二間伊擬出售名下所有坐落嘉義市○○路之土地予五福公司，該土地市價約為十餘億元，約定由五福公司支付價款予伊經營之振唐公司，因土地價值甚鉅，五福公司無力付現，故約明於該土地過戶予五福公司前，先以五福公司名義向台新銀行中和分行購買二億六千八百萬元之NCD，並提供NCD由振唐公司向該分行質借二億四千一百萬元以為定金支付，俟土地過戶予五福公司後，再由五福公司向銀行貸款，以支付土地尾款，詎其後銀行因五福公司係新成立公司，不願接受土地貸款，以致土地買賣需作廢，既而作廢，而五福公司業已依約購買NCD並提供NCD予振唐公司向銀行借款，伊遂於八十六年十二月底轉將上開土地暨另坐落台中市○ ○段土地一併出售予東隆金司，約定售價為二十三億元，且東隆公司先付定金三億元，而此三億元即用以購買NCD並將之換回前開五福公司為振唐公司擔保借款之NCD，至此伊與五福公司間之土地買賣全部理清，徵諸五福公司於八十六年十月底成立，而於同年十二月仍有現金向銀行購買二億六千八百萬元NCD之事實，足證伊自始至終未挪用五福公司之現金或NCD。至侵占景泰公司股票部分，因伊為東隆公司總經理保管該未上市股票，應係將該股票洽由特定人賣出，所得資金，伊不知作為何用，並無侵占該公司股票。另證券交易法第一百五十五條第一款有關違約交割之處罰，亦以行為人有犯罪故意為限，即必須有「無實際成交意思」之主觀不法要素，八十七年八月間，因財訊雜誌報導東隆公司大股東財務吃緊之不利消息，造成東隆公司股票下跌，因東泰公司持有眾多東隆股票在銀行質押，伊恐該等股票遭斷頭，只好大量買入東隆公司股票，希望股票不致慘跌，但因斯時大環境恰逢經濟不景氣，股市低靡，金融機關緊縮銀根，造成財務吃緊，九月二十五日後週轉不靈，方導致違約交割，伊買入時絕無故意不交割之意思，起訴書既載明係「資金調度困難，無法履行交割」，充其量為過失，並非故意違約交割，自不構成刑事責任云云。二、經查：（一）上訴人乙○○自白以東隆公司之公債票券，用第三人即王文澤、邱士韜、黃建昌、黃志堅名義向中華銀行三重分行質借款項及以東隆公司資金向中華銀行三重分行及信義分行購買NCD，再以黃志堅、黃建昌、呂明聰、黃志尚名義質借款項，取得無記名台支供為己用之事實，有卷附公債票券、中華銀行匯款入戶查詢單、取款憑條、質押品收據、王文澤、黃建昌、黃志堅、黃志尚、呂明聰等人簽立之質權設定契約書、NCD質權設定登記申請書、放款借據、開立台支傳票等可按，上訴人乙○○、甲○○均為該無記名公債票券質借之連帶保證人或出質人，簽署於借據及質權設定契約書，核與王文澤、邱士韜、黃建昌、黃志堅、呂明聰於法務部調查局初訊及偵審中之證述情節相符，其此部分犯行應堪認定。（二）又東隆公司於八十六年八月二十九日之董監事聯席會議決議設立轉投資之東華、五福及福億公司，東隆公司各出資二億八千六百萬元，被告己○○根據該項會議決議，以用途成立福億公司投資款為由，向東隆公司請款，於八十六年十一月十七日獲得二億八千六百萬元之台支交予上訴人乙○○，作為福億公司之驗資款，有東隆公司八十六年八月二十九日董監事會議紀錄、暫付款申請書、轉帳傳票及台支附卷可證（見原審被告己○○八十八年五月一日答辯狀被證一至被證五），惟福億公司遲至八十七年四月二十九日始存入二億八千六百萬元之驗資款，有卷附福億公司登記卷所附存摺可按，是東隆公司原作為投資福億公司之資金，上訴人乙○○未按董事會議執行，情甚明灼；而八十六年十一月十七日五福公司之驗資存摺存入二億八千六百萬元之存款，有該公司登記卷所附存摺影本可據。八十六年十二月二十六日五福公司在其世華銀行安和分行帳戶內購買二億八千六百萬元之NCD，於當日以九成質借，金額二億五千七百四十萬元，撥入乙○○另經營之振唐公司在該銀行帳戶內，翌（二十七）日振唐公司自該帳戶提款二億八千六百萬元入安泰銀行敦南分行福億公司籌備處，此有世華銀行安和分行八十八年五月二十百函及所附款項流程表可據（見原審卷三第九０五頁以下）。上訴人乙○○自承其於八十六年十二月間出售其名下所有坐落嘉義市○○路之土地予五福公司，該土地市價約為十億餘元，約定由五福公司付價款予振唐公司，因價值甚鉅，五福公司無法支付，乃約定購買定期存款存單提供振唐公司向銀行貸款等語，故其於八十七年二月二日、二月三日又先將前開在安泰銀行敦南分行之二億八千六百萬元資金存入福億公司籌備處在台新銀行中和分行帳戶內，購買存單，當日即質借二億五千七百四十萬元，存入振唐公司帳戶內，有台新銀行中和分行款項流程表可據（見卷外台新銀行製作附表）；上開挪用之資金則由東隆公司於八十七年四月二十四日匯入三億五千萬元至遠東銀行營業部購買 NCD，以黃建昌名義質借二億五千七百四十萬元，並於同日償還在八十七年二月二日、三日在台新銀行中和分行以存單質借之二億五千七百四十萬元，有遠東銀行營業部及台新銀行中和分行製作之款項流程表（見卷外遠東銀行營業部所附資料）可證，上訴人乙○○於法務部調查局初訊時即坦承曾挪用五福公司驗資款以振唐公司名義質借，以償還私人借款及利息等語（見偵字第二二三二五號卷第三十八頁反面）。因之，原為東隆公司投資福億公司投資款，上訴人乙○○將之做為五福公司驗資款，又持以購買 NCD 並質借以為其經營振唐公司之貸款擔保，復另以東隆公司匯遠東銀行之資金購買NCD 歸墊作為福億公司驗資款，復自承將上開所得作為償還其私人之借款及利息，則上訴人乙○○此部分侵占東隆公司轉投資福億公司驗資款之行為，至堪認定。（三）關於景泰公司股票部分，亦據上訴人乙○○於法務部調查局及偵查中均坦承其侵占該股票供為己用，其於法務部調查局供稱：景泰公司股票，以每股十六元，賣了五千張給楊聖能後，股款挪去還私人債務等語（見偵字第二二三二五號卷第三十九頁反面），而東隆公司新聘任之會計師賴麗鳳及董事長室經理陳震星於偵查中均證稱：盤點不到該景泰公司股票等情一致，則上訴人乙○○此部分自白應足信為真實。嗣於原審雖改稱未侵占該股票，依總經理權責保管該公司股票，出售所得款項用於公司財務調度云云，惟其另自承因當時爆發本案時，公司財務零亂，究竟係供為己用或公司財務，已不復可考。查東隆公司持有景泰公司股票五千二百張，每股以十六元售出，高達八千三百二十萬元鉅資，是否公司財務調度所需，上訴人乙○○為東隆公司總經理，理應提出合理之說明，不能諉為不知。本院審酌上情，應以其初訊之自白為可採，其此部分侵占犯行，亦堪認定。（四）右揭違約交割之事實，業據上訴人乙○○於法務部調查局調查及偵審中坦承不諱，核與京華證券公司萬華分公司營業員劉興嘉及三多證券公司顧問林光清證述之情節相符，復有東隆公司股票違約交割明細表三張可資為憑。上訴人乙○ ○自承其每日為維持東隆公司股價，四處籌錢，則其對自有資金不足，無法交割之情應有預見，猶購買東隆公司股票，難謂其對不履行交割之事無認識，且違約交割數額達一億六千四百九十五萬七千元之鉅，是上訴人乙○○違約交割之犯行，堪以認定。三、上訴人即被告甲○○未據到庭，惟其之前矢口否認有何業務侵占等犯行，辯稱：右述公債票券係由總經理室保管，伊根本不知有出質情事，否則依常理其豈會於八十七年三、四月間令稽核室查核盤點，又稽核室查核時，上開公債係由中華銀行三重分行代為保管且孳息正常，亦有龔堂和證詞及中華銀行三重分行出具之保管條可憑，可知伊確不知上開公債票券遭弟弟即被告乙○○質借挪用；至伊擔任連帶保證人部分，是乙○○先拿空白文件要伊簽署，根本不知係以何物質借，此從公債質押日期分別為八十六年二月十九日、八十七年三月四日、八十六年二月二十四日及八十七年二月十八日，而伊於八十六年二月十九日及八十六年二月二十四日人均在國外觀之自明。至NCD質借部分，伊固知悉東隆公司有向遠東銀行、中華銀行三重分行及信義分行購買NCD，但並不知以黃建昌、黃志尚、黃志堅及呂明聰等人名義質借，此由上開質借日期係分別為八十七年四月二十四日至八十七年四月三十日間及八十七年六月十日至八十七年七月四日間，伊於八十七年四月二十九日及八十七年六月十五日至八十七年六月二十一日間，均在國外，客觀上根本無法知悉，及NCD之孳息正常且由東隆公司領取等觀之自明，依常理倘事先知悉乙○○以NCD質借，焉敢再令稽核室查核，公訴人未提出其他足資證明伊事先知悉並參與乙○○以NCD質借侵占東隆公司十一億餘元款項之證據，自不得認定伊涉有侵占等罪云云。四、然查，上訴人甲○○自八十五年五月間即擔任東隆公司董事長，上訴人乙○○自八十五年五月下旬至八十七年九月止擔任該公司總經理，東隆公司之大、小章分別由乙○○、甲○○保管，各投資公司之印章則由乙○○保管，乙○○至公司取款投資，均需甲○○蓋小章，此據上訴人甲○○於偵查中供述綦詳（見偵字第二二二０二號卷第五十至五十一頁），其於法務部調查局調查時供稱：伊知道乙○ ○以東隆公司名義，從事自己投資事業，因乙○○負責東隆公司投資部門，掌控一切投資資源，包括資金運用、一切轉投資相關業務等，所以乙○○會利用上述機會，從事自己投資，且上述之投資均未經過公司同意，伊雖知道，但因係親弟弟，再加上其先前曾為公司賺進不少，於是就睜一眼閉一眼，也才造成他今日挪用公司大筆資產，使公司陷入財務危機等語不諱（見偵字第二二二０二號卷第三頁以下）；上訴人乙○○於法務部調查局供稱：「我於八十四、五年間，為了入主東隆公司，於是向前述金主、朋友借款買東隆股票，並將東隆股票質押於金主、銀行，以換得借款，當初為入主東隆公司，我與甲○○、范芳定、范芳沛共花了約新台幣四十七、八億元．．」，在偵查中供稱：我於八十五年五月初起，我跟我哥哥（指甲○○）為了拿東隆公司的經營權，收購委託書，所支付的現款及所用的支票，及請別人幫忙購買東隆公司股票以達護盤及支持取得經營權之目的，之後股價下跌，我們補給他人之差價就達五、六億元，因無力清償，所以拿公司的定存單暫向銀行借款使用等語（見偵字第二二三二五號卷第二、三頁）；甲 ○○於偵查中供稱：「（乙○○以公司之公債向銀行質借你都是連帶保證人，你知否這筆錢的用途及流向？）他（指告乙○○）有說他要借錢，我就簽名，沒再過問用途」（見偵字第二二二０二號卷第三七、五三頁），而觀之證人王文澤、黃志堅、黃建昌、邱士韜以東隆公司所有之公債票券質借，其中借據連帶保證人欄及質權設定申請書出質人欄均有上訴人甲○○之簽名，質權人即中華銀行三重分行職員陳世昌於原審調查時證稱：伊在對保時均為甲○○親自簽名等語。因此，上訴人甲○○對上訴人乙○○以東隆公司之公債票券及資金購買NCD向銀行質押借款供私人使用，雖非詳悉具體內容，惟非不知情，且其身為東隆公司之董事長，掌握公司之經營大權，豈有對東隆公司鉅額金錢出入、股票債券買賣、質借等均不過問，反放任其弟即上訴人乙○○任意動用東隆公司之資金之理？再者，上訴人對彼二人已負債二十餘億元，每月須支付數千萬元之利息，及質押之股票將因股價下跌而遭斷頭處分等情，亦應知之甚稔，如何可能由乙○○獨自擔負償債付息、維護股價、補繳保證金給證券公司及丙種金主之責。何況，上訴人甲○ ○負責保管東隆公司之小章，卷附之暫付款申請單、轉帳傳票、銀行取款憑條上均蓋有甲○○所保管之小章，以東隆公司之公債票券質押，利用人頭向銀行借款之借款申請書上上訴人甲○○亦擔任連帶保證人。參之同案被告邱美惠供稱：財務部依乙○○指示製作轉帳傳票後，將傳票及取款條送到總經理室由己○○蓋上總經理乙○○之職章，再到董事長辦公室在傳票及取款條上蓋上甲○○之銀行印鑑章，之後再送回總經理室蓋上公司大印等語，顯與乙○○指稱：伊指示財務部準備現金購買定存單須經過甲○○蓋章，他知道我挪用公司款項等語相符。足證上訴人甲○○、乙○○對於以公債票券或NCD向銀行質押借款供私人使用或償還私人債務，均有共識，上訴人甲○○所辯，不足採信，其犯行應堪認定。至上訴人甲○○雖有部分時間在國外，客觀上自無法知悉乙○○動用公司資金之細節，惟其既於出國前已與乙○○共同動用公司資金，且其亦坦認於出國期間將公司小章交由乙○○使用，此出國期間尚不足為上訴人甲○○有利之認定，附此敘明。五、上訴人乙○○、甲○○分別為東隆公司總經理、董事長，均為公司負責人、商業登記法所稱之之商業負責人及從事業務之人，明知該公司除同業外，不得為他人保證，其等以東隆公司公債票券向中華銀行三重分行質借款項，及利用公司不知情之己○○、邱惠美、謝碧華及財務部人員，填製不實之會計憑證，以公司資金向銀行購買NCD借用他人名義質借款項侵占之，核其等所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪、公司法第十六條第二項之罪及商業會計法第七十一條第一款填製會計憑證不實罪，公訴人認被告二人就業務侵占部分，係犯刑法第三百四十二條之背信罪，尚有未合，惟基本事實相同，起訴法條，應予變更；被告乙○○另侵占福億公司轉投資款及東隆公司所有由其保管之景泰公司股票，核其所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪；被告乙○○違反證券交易法第一百五十五條第一項第一款對於集中交易市場之有價證券有人承諾接受而不履行交割之規定，應依同法第一百七十一條規定論處。被告乙○○、甲○○對於前開業務侵占罪（即除被告乙○○侵占福億公司轉投資款及東隆公司所有由其保管之景泰公司股票部分外），有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等利用不知情之己○○等人製作不實傳票等，係間接正犯。被告等二人多次犯業務侵占罪、公司法第十六條第二項之罪、商業會計法第七十一條第一款之罪，及被告乙○○犯證券交易法第一百七十一條之罪，均時間緊接，手段相同，顯係基於概括之犯意反覆而為，各應論以連續犯，依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。被告乙○○、甲○○所犯上開業務侵占罪、公司法第十六條第二項之罪及明知為不實之事項填製會計憑證罪，三罪間有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重論以業務侵占罪處斷。公訴意旨雖未敘及被告乙○○、甲○○犯違反公司法之犯行，惟該罪與起訴之業務侵占罪有方法結果牽連之裁判上一罪關係，本院得一併審究，附此敘明。另移送併辦部分（八十八年度偵字第一四八二號）即被告乙○○不履行交割逾一億零四百餘萬元部分未據起訴，惟與前開起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院得一併審究。被告乙○○所犯證券交易法第一百七十一條之罪、業務侵占罪，罪名不同，犯意各別，應分論併罰。證券交易法第一百七十一條已於八十九年七月十九日修正公布，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前即行為時法處斷，附此敘明。六、被告乙○○、甲○○以東隆公司公債票券、ＮＣＤ質借而另涉行使偽造文書、偽造署押部分：（一）公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○於八十六年一月間分別冒用王文澤、黃建昌、黃志堅及邱士韜等人名義以東隆公司之公債票券向中華銀行三重分行質借款項，在質押借款書上偽造彼等簽名，又其二人於八十七年六月十日至七月四日間，向中華銀行三重分行及信義分行申購四．二億元及三．三五億元之NCD ，並於申購當日偽簽黃建昌、黃志尚、呂明聰、黃志堅、王文澤等人姓名於存款質押借據上。因認被告乙○○、甲○○另涉刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書、第二百十七條偽造署押等罪嫌。（二）經查，被告乙○○於原審調查中供稱：「王文澤、黃志尚、黃志堅、邱士韜、黃建昌他們願意提供他們名義作為我向銀行借款之擔保，我取得他們同意才借款，因我有十足擔保」，而證人王文澤證稱：「乙○○是我老板、中華銀行三重分行來找我，要我簽名說乙○○提供十足擔保、我做借款人，借九千多萬元，我只是出名，當時是空白」「（你同意他用你名字？）不能說不同意，他（乙○○）是我老板，銀行對我說有十足擔保」，證人邱士韜證稱：「借款申請書簽名是我簽的，章不是我旳，當時沒有金額是空白的．．借款申請書是乙○ ○告訴我的，由他們兄弟二人提出擔保，我沒有足夠資力，我只是人頭而已。」（均見原審八十八年三月六日訊問筆錄）。證人黃志堅證稱：「我同意（乙 ○○使用我名字），我只負責簽名，我默許他簽蓋我的章」，證人黃志尚證稱：「：：，我默許他用我名字借款，因有十足擔保」，證人黃建昌證稱：「借錢時，范有向我說過，我同意，也等於有授權」。而證人王文澤、黃志堅、黃建昌、邱士韜於前述以東隆公司公債票券質借時，均親自簽名於質借申請書及借據上，此據證人陳世昌於原審證述在卷；又向中華銀行購買NCD質借部分，證人黃建昌、呂明聰二人在中華銀行信義分印鑑卡上，除蓋章外，並親自簽名確認，經以肉眼比對結果，信義分行印鑑上存留之印文均與中華銀行三重分行「存款質押借據」上之印文相同，足認上開證人等均同意充當被告乙○○等二人之質借人，並同意向銀行借款，且親自簽名於質借申請書上。雖渠等簽名時不知借款金額，惟除確信被告乙○○會提供十足擔保外，證人黃志堅、黃建昌、黃志尚、呂明聰、邱士韜、王文澤，分別為東隆公司或其關係企業之部屬或負責人，彼等與甲○○、乙○○間關係匪淺，交情深厚，同意充當被告乙○○ 等之質借人，亦符常情。按刑法第二百十條之偽造文書，以無制作權之人冒用名義而制作該文書為要件，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，自不能成立該條之罪。本件公債票及NCD之質借人，既已同意或默示同意被告乙○○等以其名義向銀行借款，即不得謂被告乙○○等係無制作權，而冒用其等名義行使偽造文書、偽造署押。（三）檢察官就此部分上訴意旨略稱：證人黃志尚於調查局調查及檢察官偵查中均稱：伊不知乙○○冒用伊名義向銀行借款，是東隆事件爆發後，調查局調查員訊問時伊始知乙○○冒簽伊姓名等語。又所有之質借申請書及借據上均無黃志尚之親自簽名，雖原判決謂黃志尚於審判證稱：他（乙○○）事先有照會，…等語，但經檢卷查閱，黃志尚當時是證稱：他事先沒有照會，：：：（見原審卷一第一二九頁反面），是原判決顯有違誤等情，雖非無見。查證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。經查，證人黃志尚於原審八十八年三月二十日庭訊時固曾證稱：「他（即乙○○）事先沒有照會」，惟其於原審三月六日調查時已坦承有部分質借申請書上之簽名係其所為，原審就此訊以：「為何要簽名？」則據黃志尚證稱：「因是多年好友，且銀行說有十足擔保說作業績，乙○○先前沒有向我提及，是三重分行很匆忙來說要作業績，說是東隆五金的，有十足擔保我就簽名」等語，三月二十日原審就「對王文澤、黃志堅、（黃志尚）、邱士韜等人前次庭訊之證詞有何意見？」訊問被告乙 ○○時，被告乙○○供稱：「我只是借他們名義，王文澤、黃志尚、黃志堅、邱士韜、黃建昌他們願意提供他們名義作為我向銀行借款之擔保，我取得他們同意才借款，因我有十足擔保」，原審就此再訊問證人黃志尚等人「對乙○○ 所言有何意見？」則經黃志尚供陳：「他事先沒有照會，我默許他用我名字借款，因有十足擔保，我對乙○○所言沒意見」等語。依證人黃志尚前後連續之陳述觀之，雖乙○○或未事先照會黃志尚，但黃志尚與乙○○係多年好友，憑此已默示同意被告乙○○等以其名義向銀行借款充當質借人，並在銀行人員面前簽署部分申請書，即難謂被告等有冒用其名義情事。上訴意旨摭拾黃志尚證詞中之片段，據以指摘，並無可採。七、關於被告乙○○涉侵占東泰公司驗資款部分：（一）公訴意旨略以：八十六年十二月間，被告乙○○以其為東泰公司負責人，利用職權，於東泰公司成立並完成驗資程序後，以東泰公司名義及款項，分別向世華銀行安和分行申購二億五千七百萬元之NCD 後，於當日即以東泰公司名義向申購銀行質借二億三千一百三十萬元，用於償還其與甲○○積欠金主之債務及購買東隆公司股票，事後再以東隆公司之NCD 向銀行質借款項歸墊。因認被告乙○○涉刑法業務侵占罪嫌。（二）被告乙○○堅詞否認右述犯行，辯稱：東泰公司持有東隆公司股票約有三萬張以上，當時市價約值十二億餘元，如不護盤，東隆公司及東泰公司皆將受損至鉅，故經由董事會決議，乃以東泰公司所持東隆公司之股票向銀行質借購買東隆公司股票以維持股票價格，並非用以清償其積欠金主之債款等語。（三）經查，東泰公司於八十五年間即已成立，東隆公司八十六年八月二十九日董監事聯席會議，亦未決議設立東泰公司，並無東泰公司於八十六年十二月間成立並完成驗資一事，原審函詢世華銀行安和分行關於八十六年十二月二十六日東隆公司及相關帳戶在該行承做NCD質借一節，據該行函覆以東泰公司僅於八十六年十二月二十六日開立三百五十九萬五千四百七十六元予振唐公司，有該行八十八年五月二十一日函及附件款項流向表附卷可據。嗣原審再向台新銀行中和分行函詢關於東隆公司及相關帳戶承作借款事，據台新銀行中和分行函覆關於東泰公司款項流向，其中八十七年二月三日匯款至該行帳內共二億七千五百萬元，係開立存單二紙，而非NCD，同日質借二億三千七百五十萬元，其後辦理展期，質借部分借新還舊，於八十七年十月三日償還，而質借人仍為東泰公司，亦有該行款項流向表及傳票可按。東泰公司以其自有資金購買存單，再以該公司名義質借，並無違法，是此部分事實，應屬不能證明被告乙○○犯罪。八、關於被告乙○○涉嫌侵占東隆公司款項購買土地及商業會計法第七十一條第一款部分：（一）公訴意旨略以：被告乙○○於八十六年五月間曾購買苗栗及新埔之山坡地預計與他人合力經營老人安養中心（新埔土地嗣後已移轉登記，苗栗之土地因無力繳納土地增值稅而未辦理移轉登記）以先簽發支票再逐月付款之方式支付土地款，原以為土地可向銀行貸款取得融資，不料適逢林肯大郡事件，山坡地貸款不易，於其以私人及向他人借貸之款項支付二億六千萬元及三億元後漸無力給付土地尾款，又因急需資金週轉，乙○○乃於八十六年底及八十七年二月初以暫付土地款科目挪用東隆公司二億元及三億元，而會計部門要求憑據，乙○○ 乃指示知情之己○○填寫不實內容之暫付款申請書，並於用途欄偽填與本件無關之二筆土地地號，乙○○取得前開二筆款項後，為求能快速獲取暴利，竟未支付任何土地款，卻予以侵占做為丙種墊款買賣股票之用，事後再以東隆公司之NCD向銀行質借款項歸墊。因認被告乙○○涉刑法業務侵占罪嫌。（二）被告乙○○否認右揭犯行，辯稱：伊確有出售東隆公司台中市○○段、嘉義市 ○○段土地，並取得預付款五億元，伊本於買賣契約而取得，並非不法侵占，至苗栗與新埔土地，係其與另外地主洽談，以後來取得東隆公司預付款作為支付該二筆土地價款，並無違法等語。經核本件公訴意旨認被告乙○○涉侵占東隆公司購買土地款之犯行，係以被告乙○○對於該部分犯行已坦承不諱，而被告己○○在東隆公司投資部門係負責彙整，當熟知東隆公司並未購買前揭土地，竟仍在暫付款申請書上為虛偽之記載，再者己○○亦坦承伊有為乙○○處理匯款業務，而伊尚為乙○○匯出前揭款項購買台支挪為私用，益證其有共同侵占之情，此外復有暫付款申請書、轉帳傳票、台支等影本等為據。（三）經查，被告乙○○於八十七年一月二十日出售其所有坐落台中市○○段七四八之十五號七筆土地，合計十二萬九千九百四十五平方公尺，依國聯不動產鑑價報告勘估土地價值為二十五億五千五百零四萬三千四百元，被告乙○○與東隆公司簽訂預約，價款十五億元，作為開發休閒住宅之用，於同年二月二日東隆公司先行支付定金三億元，八十七年三月十日被告乙○○復與東隆公司再達成土地買賣契約協議，出售其所有在嘉義市○○段○○段二四之二地號九筆土地，合計二千二百八十六平方公尺，依國聯不動產鑑價報告勘估土地價值十億四千六百五十六萬六千五百元，後於八十七年三月十日與東隆公司達成買賣協議，約定價款八億元，同年月十九日東隆公司支付預付款二億元，此與前開出售台中市○○段土地，合計取得五億元，東隆公司均以暫付款名義列帳，此有不動產買賣契約書、國聯不動產鑑定股份有限公司鑑價報告書、東隆公司轉帳傳票、暫付款申請書、台支及被告己○○簽繕之簽呈影本附卷可按。惟上開二筆土地買賣未經東隆公司董事會議通過，被告乙○○自應負返還定金之義務，該二筆土地既業已出售予東隆公司，則被告依有效之買賣契約取得預付款五億元，自非侵占東隆公司之款項。公訴意旨認被告乙○○指示知情之己○○填寫不實內容之暫付款申請書，並於用途欄偽填與本件無關之二筆土地地號，容有誤解。（四）檢察官就此部分上訴意旨略以：縱如原判決所認定純屬不動產買賣關係，然東隆公司為一上市公司，對於此一鉅額交易竟未經董事會決議前即擅自挪用公司五億元做為支付給自己之定金，並將款做為丙種墊款買賣股票之用，顯係以不動產買賣之名，掩飾其侵占公款掏空公司之實等語，雖非無見。然查，東隆公司確實有承購前揭土地，殆如前述。雖上開土地買賣事後因未經董事會決議通過依約履行，然該兩土地買賣仍屬合法成立之土地買賣交易無訛，價金五億元亦已歸還東隆公司，被告所為與侵占無涉，其餘上訴理由無可採詳如後述乙、無罪部分之肆、己○○其他被訴部分第五項之說明。九、被告乙○○侵占翔準股份有限公司股票部分：（一）公訴意旨略以：被告乙○○於八十七年九月間利用保管東隆公司長期投資中之翔準股份有限公司（下稱翔準公司）股票之機會，將翔準公司二百張股票出售得款六百萬元，予以侵占作為填補丙種墊款保證金之用。因認被告乙○○涉刑法業務侵占罪嫌。（二）被告乙○○否認右開被訴犯行，辯稱：伊保管翔準公司股票及出售，係依總經理職權，以便公司資金調度，惟翔準公司之股票出售後，買主所支付股款之支票跳票，非伊所能預料，伊已將該退票支票交由董事長甲○○處理，伊無侵占該出售股款等語。經核公訴意旨認被告乙○○涉侵占翔準公司股票，係以其坦承不諱，而東隆公司新聘任之會計師賴麗鳳及董事長室經理陳震星亦到庭陳稱盤點不著前揭股票，復有東隆公司之長期投資評價表為據。（三）惟查，被告乙○○固於偵查中坦承侵占翔準公司股票，但其於原審調查時則稱，其於偵查中因未詳悉案情，所以坦承侵占該公司股票，經事後查證，該公司股票係伊託證人林聖能洽由特定人認購，孰知該股票買主交付之支票退票，非伊侵占等語，復經被告甲○○提出由證人許維莉簽發之六百萬元退票支票為據，證人許維莉雖經原審傳訊無著，但被告乙○○已非始終一致自白其侵占出售股票之事，而證人賴麗鳳及陳震星僅證述未見到該公司股票，惟尚不足認係被告乙○○侵占，既無證據足證其侵占翔準公司股票之出售股款，此部分事實自亦不能證明被告犯罪。十、原審就此部分適用行為時證券交易法第一百七十一條、第一百五十五條第一項第一款、公司法第十六條第二項、商業會計法第七十一條第一款、刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十六條第二項、第五十五條規定，並審酌「東隆公司於上訴人甲○○、乙○○經營期間，曾委託致遠會計師事務所查核帳務，於終止委託時，已舉出該二人經營之重大缺失，參以其所舉與本件相關之部分如下：出售鉅額股票無董事會議紀錄，對福億公司投資之二億八千六百萬元，雖經董事會核准，於八十六年十一月撥款，惟截至八十七年五月仍未成立，公司擔保子公司債務眾多，八十七年二、三月間撥付二筆投資土地款項約五億元，未提有關評估報告經董事會通過，即由總經理逾越核決權限核決付款，款項去向不明，嚴重違反公司內部核決權限，而撥款程序，均以無記名台支方式開具支票，支票簽收僅由個人或公司內部人員簽領，未透過銀行轉帳方式且資金流向不明，內部控制嚴重失當，易遭不當挪用，公司購買計三億九千萬元之存單，未存放於公司所在敦化南路附近之金融機構，卻交由遠在台北縣三重市之中華銀行保管，除作業不便，亦增加作業風險等情（見扣案證物四之五），可知乙○○、甲○○經營之缺失，早經會計師反應，其二人並非不知，然仍輕忽而致公司嚴重受損，爰審酌被告乙 ○○為東隆公司總經理，利令智昏，不務公司本業，大量投資股票及土地，濫用東隆公司之資金，向股票金主及銀行質借鉅額款項，明顯違背其擔任東隆公司總經理職責，悖離東隆公司設立目的，未顧慮東隆公司股東及員工之權益，上訴人甲○○為東隆公司董事長，與其胞弟即上訴人乙○○共同動用公司資金，使原業績優良之東隆公司陷於債務重重、淨值負數之營運危機中，明顯違背董事長之重責，有負投資人及員工之付託，上訴人等之品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪所得及犯後態度等一切情狀，分別量處（一）乙○○業務侵占罪部分有期徒刑七年，違反證券交易法部分有期徒刑二年，並依刑法第五十一條第五款定應執行有期徒刑八年；（二）甲○○業務侵占罪部分有期徒刑三年；及說明「被告乙○○、甲○○以東隆公司公債票券、ＮＣＤ質借而另涉行使偽造文書、偽造署押部分，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開業務侵占部分，有方法結果牽連犯之裁判上一罪關係」；「關於被告乙○○涉侵占東泰公司驗資款部分，原應為無罪之諭知，惟公訴人認與前開被告乙○○侵占福億公司部分有連續犯之裁判上一罪關係」；「關於被告乙○○涉嫌侵占東隆公司款項購買土地及商業會計法第七十一條第一款部分，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭侵占有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係」；「被告乙○○侵占翔準股份有限公司股票部分，原應為無罪之諭知，惟起訴書認此部分事實與前揭有罪之侵占部分有連續犯之裁判上一罪關係」，均不另為無罪諭知之理由，經核認事用法俱無不妥，量刑亦稱允當。上訴人甲○○、乙○○仍執己見，上訴意旨否認犯罪，檢察官以前揭情詞據以上訴，均無理由，應予駁回。乙、無罪部分：壹、被告乙○○、甲○○共同為子公司背書保證涉及背信及操縱股價部分：一、公訴意旨略以：被告乙○○及甲○○共同意圖為自己不法之利益，明知為他人處理事務時，不得有違背其任務之行為，而致生損害於他人利益之情事，竟意圖抬高東隆公司股票之交易價格，使其個人及關係企業持向金融機構質借之東隆公司股票免因跌價，遭斷頭賣出，乃由東隆公司背書，以關係企業東泰、東華及五福等投資公司（實際負責人為被告乙○○）名義向各金融機構借款達二十三億餘元，並自八十六年十月起，在台北市金豪證券公司利用前開資金或由乙○○以丙種墊款之方式，連續在集中交易市場以高於成交價或漲停價格買進東隆公司股票（多於當日十一時四十分以後之尾盤交易），以維護其股價於四十元至四十五元之間。惟目前東隆五金公司股票已下市停止交易，所買進之東隆五金公司股票均已遭斷頭賣出，致東泰、東華及五福等投資公司資本額三億六千六百萬元、二億八千八百萬元及二億八千八百萬元皆虧損殆盡，而東隆公司亦將負擔為該等子公司二十三億餘元債務背書之責任，渠等二人所為已致生損害於東泰、東華及五福等投資公司及東隆公司之利益。因認被告乙○○、甲○○共同涉刑法背信罪嫌及證券交易法第一百五十五條第一項第四款而犯同法第一百七十一條等罪嫌。二、被告乙○○、甲○○均堅詞否認右開被訴犯行，被告乙○○辯稱：起訴書對三家投資公司各積欠何家金融機構若干元，未具體指明，泛論借款達二十三億餘元之背書責任，顯無具體證據，雖依東隆公司八十七年九月三十日暫結調整後之資產負債表等內容顯示，東隆公司為子公司背書保證金額共二十三億餘元，然東隆子公司非僅所列東泰、東華及五福公司三家，子公司貸款原因不一，其用途非僅購入東隆公司股票而已，子公司之資產亦非僅東隆公司股票，尚有其他上市、未上市股票，所稱之背書責任，僅是列舉債務，未列舉資產及債權，尚需子公司一一清算核對，非可將二十三億餘元一概歸咎買入東隆公司股票。又伊雖自承購入股票護盤，所稱「護盤」僅為操作，並非炒作，起訴書事實欄亦認定伊維護股價於四十元至四十五元之間，可見伊未特別抬高股價，而所謂「高價買入」應指相對市場價值明顯偏高者，東隆公司於八十四年每股稅後純益二．０四元，每年獲利穩定，伊入主之際股價即已達四十元以上，則四十五元之價位為股票之合理投資價額，伊於股票下跌時，以四十一元至四十四元左右金額購入股票與市價相當，且符合投資效益，並非「高價買入」，伊未拉抬東隆股票，更未藉炒高股票以獲取利益，一般所謂炒作類型，乃將行情逐步拉高至相當價位後，即出售持股停止購入，以套殺投資人，獲取利益，伊所為與此並不相當，事實上，股價維持穩定，乃安定投資人信心，對公司之經營有利無弊，政府於股市大跌時，為穩定市場，亦會以「穩定基金」進場護盤，此豈為意圖抬高股價而違反證券交易法等語。被告甲○○辯稱：伊代表東隆公司為子公司背書保證，係依董事會之決議而為，無公訴人所指違背任務之事，又東隆公司為子公司背書保證，不惟均有報請主管機核備公告，且經會計師依法登載於財務報表中，伊無何背信行為。又東泰、東華及五福等三家公司所有買賣股票之事宜，均由被告乙○○委由金豪證券公司之營業員王榮茂處理，伊根本不知其事，公訴人未予詳究，竟以臆測之詞推定伊涉有違法炒作股票之犯行，洵屬無據等語。三、公訴意旨認被告乙○○雖於偵查中坦承有以東泰、東華、五福等投資公司之資金及或以丙種墊款連續於上揭時、地買進東隆公司之股票，惟辯稱係為維持股價護盤，並無操縱有價證券價格之意圖云云。被告甲○○辯稱股票之事伊都不懂，均由乙○○處理云云。惟操縱行為之意圖須綜合一切証據資料加以判斷（參神崎克郎証券取引之法理，第五五０至五五四頁），就本件而言，１被告每介入買賣後價格急劇變化，常以拉尾盤之手法誘使他人跟隨買進，此有証期會之監視報告附卷可參，２被告買進股票之資金全是以丙種墊款、銀行質借等短期資金或侵占背信所得之款項支應，不符合長期投資效益，純係為維護股價之炒作行為。３被告之護盤行為係唯恐其質押之股票及以丙種墊款購買之股票遭斷頭處分，是股價之變動與被告有財產上之利害關係，被告以控制股票籌碼供需，影響集中交易市場之東隆公司股票價格之意圖至為明顯，此外有東泰等前揭子公司買賣東隆公司股票明細表、證期會之監視報告及東隆公司為子公司背書擔保之相關明細表在卷等為據。四、然查：（一）公訴人認被告乙○○、甲○○意圖抬高東隆公司股票價格，由東隆公司為關係企業東泰、東華及五福公司向各金融機構借款二十三億餘元部分，並未具體指明三家子公司於何時由東隆公司背書保證，僅被告甲○○於偵查中曾供陳：東隆公司為子公司背書保證有二十三億元云云而已，惟被告甲○○則稱東隆公司為子公司背書保證，均依董事會決議，且依八十六年度之東隆公司會計師簽證之財務報表中記載，東隆公司為子公司之東泰公司、東華公司、GOODWILL 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LTD背書保證金額為美金四十餘萬元，東隆公司為子公司背書保證時，均有報請主管機關財政部證券管理委員會核備並公告，有會計師財務報表及東隆公司呈報函可按（見原審被告甲○○八十八年五月二十五日被證四、五、六），則依前開會計師查核報告，東隆公司於八十六年間為子公司背書保證，並非如起訴書所稱之二十三億餘元。又依八十七年九月三十日東隆公司暫結調整後之資產負債表等內容顯示，東隆公司背書保證金額共二十三億餘元，但東隆公司之子公司非僅東泰、東華及五福三家公司，子公司貸款之原因不同，其用途非僅供購買東隆公司股票，子公司之資產亦非僅東隆公司之股票，尚有其他上市、未上市公司股票，公訴人泛指二十三億餘元之背書保證責任，僅是列舉債務，尚需子公司之資產及債權一一清算核對，憑此尚難認被告甲○○、乙○○有何違背其職務情事。（二）公訴人認被告乙○○、甲○○操縱股票價格部分，按證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者」，其主觀不法意圖必須為「抬高」或「壓低」股票價格，依罪刑法定主義，自不包括「維持」股價。依卷附台灣證券交易所（下稱證交所）八十七年一月二十二日台證（八七）密字第０二二０四號函係因發現東泰公司等可能相關投資人於八十六年十月一日起至八十六年十一月八日期間，買賣東隆公司股票之交易情形，已達證交所「有價證券監視報函送偵辦案件作業要點」第二條第二款、第四款有關規定，經證交所就東隆股票八十六年十月一日至十一月八日之交易情形進行分析查核並製作監視報告，該監視報告研判自八十六年十月一日至十一月八日共二十四個營業日成交買進或賣出東隆股票達該股票當日成交量百分之二十。依財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）監視報告所載，東隆公司股票有多次委託買進價格高於成交價格或以漲停價格委託，對於當時成交價有明顯影響，已達前述作業要點第二條第四款有關證券交易法第一百五十五條第一項第四款之查核要件標準，惟此監視報告之內容係以東隆公司股票於查核期間內成交過程數量分析，認定符合有關證券交易法第一百五十五條第一項第四款之查核要件標準，而非認符合意圖抬高或壓低股票價格之構成要件甚明。再依監視報告所示，於查核期間內與東隆公司有關之異常成交者，僅有東泰公司，並無東華、福億公司（東華公司於八十六年十一月十日成立、福億公司於八十七年五月十三日成立），東泰公司於二十四個營業日內曾於十月三日等十日內有多次委託買進價格高於成交價或漲停價格，且對當時成交價有明顯影響，但該十日之成交價最低為三十六元，最高為四十點六元，其間約保持在三十八點多元，且該十日依股票收盤價漲跌欄所載計五天漲價分別為０．四元、０．五元、０．一元、一．一元、０．五元，四天跌價分別為一元、一元、０．一元、０．六元，另一天無漲跌；再「八十六年十月一日至十一月八日期間該股票成交價格由四四．０元下跌至三八．０元，計下跌六．０元，跌幅達百分之十三．六三，同期間其他類指數由一三四．七八下跌至一二一．五七，下跌一三．二一，跌幅百分之九．八」，並無特出之處，未因東泰公司之買入股票而有異常漲幅，依此情形，尚難認被告乙○○、甲○○有操縱股價之情。公訴人認被告兄弟二人介入買賣後價格急劇變化，但依前述監視報告所示成交價變化情形，上升幅度仍屬有限，非急劇變化。又被告乙○○等買入股票資金，雖有向銀行、金主質借情形，但以融資方式取得股票資金，股票投資人多有採之，難以之推論被告二人係炒作股票。再本件股價之變動與被告二人之財產上當有利害關係，但尚難以此推認被告買入股票係為「意圖抬高」股票市場價格。五、原審綜上各情，認尚無證據證明被告乙○○、甲○○有抬高或壓低股票集中交易市場之交易價格之意圖，而為此部分無罪之判決，並無不合。檢察官上訴意旨，除仍執如前揭公訴意旨所述之情外，另稱「股價之形成以市場上籌碼之供需關係為其基本因素，證券交易法第一百五十五條第一項第四款係為防止以不當控制籌碼供需之方式，連續買進股票（或賣出股票），製造多頭行情，誘使投資人跟進買賣，操縱者趁機賣出獲利之操縱行為，至於股價是否因操縱而發生漲跌，則與犯罪之成立與否無涉。本件甲○○、乙○○均以丙種墊款、銀行短期質借等短期高利資金連續買入東隆公司股票，就是希望製造多頭行情，引誘投資人跟進買入，為彼等解套，難謂無操縱之嫌」等語，固非無見。本院按，投資人連續買賣股票，通常極有可能帶動行情之變動，或造成市場交易活絡之現象，此種行為原非違法。必行為人係以影響市場行情以誘使他人買賣為目的而連續買賣者，始有上述規定之適用。因此，「意圖」之證明至關重要，而此「意圖」之證明，必須從行為人之買賣交易事實及涉案時之市場客觀情況而決定之。查被告等介入買賣後，價格變化，乃市場供需法則。矧查，依被告等前述買賣交易之事實，及東隆股票於查核期間之相對市場客觀情況，已足認被告等並無操縱股價之情形如前述，則公訴人以前揭情詞據以上訴，即難認為有理由，應予駁回。貳、被告乙○○、甲○○未依申請現金增資目的使用現金增資部分：一、公訴意旨略以：被告甲○○及乙○○明知有價證券之募集、發行或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，又發行人申報或公告之財務報告及其他有關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事，東隆公司於八十六年向證期會申請現金增資之公開說明書上載明，申請現金增資之目的係為償還華南銀行九千萬元、中國商銀二億一千萬元、華信銀行一億元、中華銀行一億元、聯邦銀行一億五千萬元、遠東銀行一億五千萬元、宏福票券、花旗銀行一億八千萬元、巴黎銀行一億五千萬元、彰化銀行三億三千萬元及中興銀行七千萬元，總計二十三億一千萬元之債務以減少利息支出、改善財務結構，充實營運資金，致不特定之投資人誤信而依約繳款，惟東隆公司於證期會核准並收足股款後，並未償還華南銀行、宏福票券、花旗銀行及巴黎銀行等銀行之債務，卻分別匯款二億五千萬元至聯邦及中華商業銀行，其中聯邦銀行部分除償還東隆公司債務外，餘一億元用於償還被告乙○○私人債務，而中華銀行部份則全作為乙○○私人交割股款之用；另被告乙○○等人復從增資款中撥款二億元，匯款至無債務關係之世華銀行安和分行以為私用。被告乙○○明知渠向中華銀行三重、信義分行及遠東銀行營業部申購之NCD 均已持向金融機構質借，卻製作不實之財務報告，提報證期會並公告之。因認被告乙○○、甲○○共同涉證券交易法第一百七十一條、第二十條第一項之罪嫌。二、被告乙○○、甲○○否認右揭犯行，被告乙○○辯稱：伊辦理現金增資目的，確實依增資目的使用，並無故意虛偽或詐欺情事等語。被告甲○○辯稱：起訴書所列東隆公司八十六年間現金增資，伊未依公開說明書所載一一清償債務一節，亦與事實不符，東隆公司積欠各銀行之款，早已清償完竣，無何違反證券交易法之犯行等語。三、公訴人認被告甲○○、乙○○未依申請現金增資目的使用現金增資，係以被告甲 ○○雖於偵查中辯稱：現金增資為何未清償銀行貸款要問乙○○及財務部才知道，伊不知情云云，被告乙○○於偵查中則辯稱：前開增資之現金有償還銀行，之後再陸續借出做為成立東華等子公司之資金云云，然被告未依現金增資目的清償銀行借款，僅償還八億八千萬元，東隆公司仍背負十四億三千萬元之債務一節，業經東隆公司稽核室主任龔堂和指述在卷，並有現金增資公開說明書、現金增資股款明細、現金增資款相關傳票及支票影本附卷可參，又其雖使用部分現金增資款成立子公司，惟子公司之股款仍被其挪用護盤殆盡，實質上仍與現金增資目的不符，被告所辯乃卸責之詞，不足採信等為據。四、經查，證人即東隆公司稽核室主任龔堂和於偵查中雖指稱八十七年三月查核業務時，銀行票券之借款僅償還八億八千萬元，仍背負十四億三千萬元之銀行債務等語，惟依華南銀行函覆原審稱：「本行借款戶東隆五金工業股份有限公司八十六年八月前之借款新台幣九千萬元，於八十六年八月二十六日清償完畢，後該公司於本行額度內繼續動用借款」；花旗銀行函覆原審稱：「經查相關資料，本行客戶東隆五金股份有限公司於八十六年八月前向本行借款新台幣一億八千萬元已在八十六年十月七日清償完畢，之後該客戶有陸續向本行重新借款之情事。截至民國八十八年五月十日，該客戶向本行借款新台幣二億零九百七十萬二千八百二十四元及美金二百萬元尚未清償完畢。另外該客戶對其子公司之保證負債金額為美金五百萬元亦尚未清償完畢」，除有華南銀行及花旗銀行各該函可按外，被告甲 ○○另提出東隆公司積欠上開銀行款項清償日期表及東隆公司八十六年度現金增資還款表、轉帳傳票、匯款單等為據（見被告甲○○八十八年五月二十五日答辯狀被證七）。證人龔堂和於原審亦證稱：「我是說吸收投資二十三億五千萬元，是為還銀行借款，在八十七年三月查核時還有餘欠十四億三千萬元負債，在調查局是說明十四億三千萬元係欠款」等語（見原審八十八年四月十七日訊問筆錄）。則證人龔堂和於調查局係說明查核債務之現況，而非現金增資未依目的使用，情甚明灼。至於公司歸還銀行舊欠，再行借貸，乃為公司之營運決策，於前開之現金增資時，被告二人未必得見，況公司尚有內部稽核、監察人監督以資控管，又是否再為借款，為公司董事會之決議，非被告二人即能決定，是難認被告乙○ ○、甲○○有故意為虛偽或詐欺情事，其等無違反證券交易法第二十條第一項之情事。五、原審基此，因認此部分不能證明被告等犯罪，諭知無罪之判決，要無不合。檢察官上訴意旨略稱：東隆公司辦理現金增資所募得款項，並未依現金增資計畫使用，該公司係反覆以換票方式運作，並未用以清償銀行債務，其清償動作充其量僅是一種障眼手法，該公司利息支出並未減少等情，雖非無見。然查，被告等確實於募集現金增資之資金後指示財務部償還銀行債務，證人龔堂和前後不符之陳述，應以其在原審所為之說明為可採信，均如前述外，至於東隆公司八十七年三月間在查核時仍存有借款債務，此係因東隆公司於八十六年底，董事會決議通過成立福億、五福及東華三家子公司，本額合計九億元，另因投資航空科技虧損七、八億元，上開投資及虧損之金額，俱係事後另向銀行借得，故而八十七年三月查核時所見之債務乃嗣後陸續向銀行借款所致，非可以八十七年三月間有借款債務存在，遽以推斷八十六年八月之增資款未依目的使用至明。從而，檢察官此部分之上訴，亦非有理由，應予駁回。參、被告乙○○、己○○涉內線交易部分：一、公訴意旨略以：被告乙○○及己○○明知「發行股票公司之董事、監察人、經理人、持有該公司股份超過百分之十股東、基於職業或控制關係獲悉消息之人，獲悉該公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市股票買入或賣出」之行為，竟於八十七年九月十五日至十月七日期間，深知彼等大量挪用東隆公司資產填補私人債務之消息公開後，東隆公司將爆發財務危機，而於八十七年九月二十五日違約交割前，指使己○○於復華證券高福分公司喊盤下單賣出渠八十六年八月間使用李宜霞、邱世薰及劉淑櫻等人頭戶認購之東隆公司增資股票三、四五○千股，金額達一三六、○三○、○○○元，涉嫌內線交易，因認被告乙○○、己○○涉犯證券交易法第一百七十五條、第一百五十七條之一第一項之獲悉重大消息不得為股票買入或賣出罪嫌。其成交之情形如下：（１）李宜霞J-000000-0帳戶：87年9月5日：以每股三四、三元之價格賣出六五三千股，87年9月17日：以每股三五、四元至三五、七元不等之價格賣出一九七千股。（２）劉淑櫻 J-000000-0帳戶：97年9月17日：以每股三五、五元至三五、八元不等之價格賣出五五三千股，87年9月19日：以每股三五、五元至三五、八元不等之價格賣出九○○千股，87年9月22日：以每股三五、一元至三五、二元不等之價格賣出二四七千股。（３）邱世薰J-000000-0帳戶：87年9月22日：以每股三五、○元至三五、一元不等之價格賣出八○○千股，97年9月25日：以每股三二、二元之價格賣出一○○千股。二、被告乙○○、己○○均堅決否認右述之犯行，被告乙○○辯稱：伊於八十六年八月東隆公司辦理現金增資時，伊因恐增資款項無法募足，而借用李宜霞、邱世薰及劉淑櫻等人名義，認購東隆公司之增資股票，並任連帶保證人以該股票向復華證券金融公司辦理借款，八十七年八月還款時間屆至，復華公司催討借款，伊無力還款，經伊與復華公司交涉結果，同意復華公司分批賣出所質押之股票，遂有八十七年九月十五日至十月七日期間，於復華證券高福分公司陸續賣出股票之舉，伊無內線交易之行為等語。己○○辯稱：被告乙○○借用證人李宜霞、邱世薰及劉淑櫻等人名義，出資認購東隆公司八十六年增資股票，並任連帶保證人以該等股票向復華證券金融公司辦理質押借款，八十七年八月間因股票質借期間將屆滿一年，復華公司相繼向各股票名義人追討借款，被告乙○○遂同意由復華公司斷頭賣出處分，並指示被告配合復華公司下單賣出用以清償借款，被告乙○○賣出股票原因，係復華公司要求清償債務所致，而伊主觀上認識及確信僅係依被告乙○○指示，配合復華公司賣出股票以清債務，絕無涉及內線交易問題等語。三、公訴意旨認被告乙○○、己○○涉股票內線交易犯行，係以被告等對於「知悉范氏兄弟大量侵占公司資產造成東隆公司無法彌補之虧損後，立即於該重大影響東隆公司股票價格之消息公開前拋售前揭利用人頭戶得之增資股票」一節坦承不諱，核與復華証券公司之林文俊、李錫裕及人頭戶李宜霞、劉淑櫻、邱世薰陳稱之內容相符，復有劉淑櫻等三人之開戶資料、股票認購通知書、復華證券金融公司之有價證券融資申請書、契約書、承諾書、印鑑卡及劉淑櫻等人在復華證券公司賣出東隆公司股票明細表等影本為據。四、按證券交易法第一百五十七條之一第一項規定，公司之董事、經理人獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市或證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出。所稱「重大影響其股票價格之消息」，係指涉及公司之財務、業務或證券之市場供求，對股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息而言。參諸證券交易法施行細則第七條對「存款不足之退票、拒絕往來或其他喪失債信情事者」，固為對股東權益或證券價格有重大影響，惟須行為人亦因此重大消息未公開前買入或賣出股票有所獲利始足當之。又上市、上櫃公司董、監事，因質押之股票遭金融機構斷頭等非自發性或不可歸責之原因，導致持股不足而買進股票時，不算入短線交易額度；即被銀行斷頭之股票造成董監事持股不足時，因此而買進之股票，公司不可以此行為行使歸入權。所謂歸入權，依證期會之解釋，如董監事等內部人，在六個月內買賣股票，將構成內線交易，所獲利益必須歸還給公司，亦即公司必須行使歸入權。準此，非自發性原因而斷頭並賣出股票者，即非屬內線交易之範圍。五、經查，被告乙○○借用李宜霞等三人名義，出資認購東隆公司八十六年增資股票，並任連帶保證人以該等股票向復華證券公司辦理借款，八十七年八月間因股票質借期間將屆滿一年，復華證券公向各股名義人追討借款，乙○○遂同意由復華證券公司斷頭賣出處分，並指示被告己○○配合復華公司下單賣出用以清償借款，此分據被告等供明外，並經證人李錫裕即復華公司襄理於調查局證稱：八十七年八月十一日到期後李宜霞三人一直未償還，於是其找被告己○○問要如何處理，葉某表示到九月十一日前一定會處理，但至九月十一日仍未處理，葉某即告知其同意將李宜霞三人融資借款之股票賣掉，由其找證券公司賣掉，其表示復華證券公司台北成功分公司及高雄高福分公司簽約處理賣出償還之業務，己○○後來決定在高福公司賣出上述三人融資借款之東隆股票來償還，直至九月十五日左右才決定賣出東隆股票等語核符，且經復華證券公司九十年三月三十日復證（九十）字第○三七四號函附還款紀錄敘明在卷。，依此，則復華公司於八月十一日即要求被告乙○○籌錢或賣出李宜霞等三人名義認購之股票以償還債務，後經復華公司同意延至九月十五日，被告乙○○乃決定斷頭賣出。是被告乙○○賣出李宜霞等三人之股票，係因復華公司之要求而為，並非其有何重大喪失債信之事將要曝光，而預先出脫持股，亦無證據證明其因此賣出股票獲利，所為與證券交易法第一百五十七條之一第一項規定之構成要件尚有不符。被告乙○○、己○○於偵查中並無自白乙○○於侵占公司資產之消息公開前拋售股票之事實，公訴意旨容有誤會。被告等因前揭非自發性原因而須斷頭並賣出股票，應非屬內線交易所得規範亦明。六、原審就此部分為被告乙○○、己○○無罪之判決（被告乙○○此部分於主文欄諭知無罪，理由欄則載為不另為無罪之諭知，應屬誤繕，併予釘正），亦無不當。檢察官上訴意旨略以：公司內部人於獲悉內部消息後，只有兩種選擇，一是公開該消息，第二是不公開該消息亦不買賣該股票，此即美國法上「公開消息否則不能買賣」之原則。被告乙○○明知東隆公司資產已遭其掏空，其個人更無力償還對復華證券等公司債務，此涉及公司財務、業務之消息，乃「重大影響股票價格或影響正當投資人之投資決定」，被告乙○○身為該公司董事、總經理，乃公司內部人卻未將消息公開而有買賣行為，即該當於證券交易法第一百五十七條之一構成要件。退萬步言之，如該條文以獲利為要件，而被告乙○○該時賣出股票比消息公開後賣出有利，實難謂其無獲利等語，固屬有據。然查，所謂內線交易之禁止規定，原為妨止董監事藉知悉重大訊息而賣出股票牟利，被告乙○○之所以出售上開人頭增資股，實因股票已質借，為配合復華證券公司之要求不得不爾，第以依卷付東隆股票成交明細表，其轉投資之福億公司猶自八十七年六月十七日至九月二十三日陸續買入東隆股票，被告若明知公司將爆發財務危機，則其大量賣出持股猶恐不及，焉有僅選擇性部分出脫上開人頭持股，甚至於被告乙○○自身及福億公司尚且買入東隆股票之理，可見八十七年八月間復華證券公司賣出李宜霞等帳戶之東隆股票，確與內線交易無關。檢察官此部分上訴，尚難認為有理由，應予駁回。肆、被告己○○其他被訴部分：一、公訴意旨略以：（一）八十六年八月間東隆公司董事會決議轉投資設立福億公司，同年十一月間，被告乙○○指示知情之被告己○○填寫不實之暫付款申請單向東隆公司請領設立股款二億八千六百萬元，經被告乙○○蓋章核准撥付後，購買同額之台支，用以清償被告乙○○之前挪用五福公司之二億五千萬元，餘款亦由被告乙○○侵占挪用。迄八十七年四月再以東隆五金公司之無記名NCD向銀行質借款項歸墊。（二）被告己○○於八十六年五月間，因乙○○購買苗栗及新埔之山坡地預計與他人合力經營老人安養中心（新埔土地嗣後已移轉登記，苗栗之土地因無力繳納土地增值稅而未辦理移轉登記）以先簽發支票再逐月付款之方式支付土地款，原以為土地可向銀行貸款取得融資，不料適逢林肯大郡事件，山坡地貸款不易，於其以私人及向他人借貸之款項支付二億六千萬元及三億元後漸無力給付土地尾款，又因急需資金週轉，被告乙○○乃於八十六年底及八十七年二月初以暫付土地款科目挪用東隆公司二億元及三億元，而會計部門要求憑據，被告乙○ ○竟指示知情之己○○填寫不實內容之暫付款申請書，並於用途欄偽填與本件無關之二筆土地地號，乙○○取得前開二筆款項後，為求能快速獲取暴利，竟未支付任何土地款，卻予以侵占作為丙種墊款買賣股票之用，事後再以東隆公司之NCD向銀行質借款項歸墊。（三）被告甲○○、乙○○因無法清償其侵占之款項，乃指示有共同犯意聯絡之被告己○○，先與遠東商業銀行、中華商業銀行三重分行及信義分行洽商購買NCD 及借款事宜，俟確定利率及購買金額後，由被告邱美惠把製作完成之轉帳傳票交予被告乙○○、甲○○蓋章核准後匯款至前開銀行，復由被告甲○○、乙○ ○在上揭銀行活期存款取款憑條上蓋東隆公司之大、小章；被告乙○○再冒用證人黃建昌、黃志尚、呂明聰、黃志堅、王文澤等人之名義偽造借款申請書、存款質押借據，完成後連同前揭資料交予意圖幫助彼等以NCD借款之總經理室秘書即被告謝碧華，命被告謝碧華連絡各銀行前來拿取，銀行承辦人員取得前開資料即由存款部門為東隆公司購買NCD，再轉由放款部門以黃建昌等人之名義辦理存款質押貸款，手續完成後由銀行簽發無記名台支交由被告謝碧華轉交予被告乙○○做為清償債務，支付利息或交付金主以丙種墊款購買股票之用。以此方式於八十七年四月二十四日至四月三十日間，向遠東商業銀行營業部申購三．五億元之NCD，復冒用證人黃建昌、黃志尚之名義質借三．一五億元，均為被告甲○○、乙○○所侵占，事後再以東隆五金公司之NCD向銀行質借款項歸墊。又於八十七年六月十日至七月四日間，向中華商業銀行三重及信義分行申購四．二億元及三．三五億元之NCD，並於申購當日偽簽證人黃建昌、黃志尚、黃志堅、王文澤等人之姓名於存款質押借據上，向中華商業銀行三重及信義分行質借，套取東隆公司七億九千五百萬元之資金，並足生損害於黃志尚等人（詳如附表二）（四）因認被告己○○與被告乙○○共同涉刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌及商業會計法第七十一條第一款經辦會計人員以明知為不實事項填製會計憑證罪嫌。二、訊據被告己○○堅決否認有右述之犯行，辯稱：（一）就右述福億公司部分：伊自八十四年八月任職於東隆公司，迄八十七年九月二十日離職，職屬經理，主要擔任公司董事會秘書，對外聯絡發言之相關事宜及母子公司投資部分彙整等相關業務，是伊須依東隆公司董事會決議轉投資子公司事項處理，本件福億公司轉投資案，即係東隆公司於八十六年八月二十九日第七屆第十五次董監事聯席會會議決議之其中一項，伊為董事會紀錄及執行秘書，秉承東隆公司董事會決議及總經理即被告乙○○指示，於八十六年十一月十六日填寫暫付款申請單，明載申請金額及用途為出資設立福億公司之股款，呈總經理乙○○核准，而該次決議轉投資計有三家，除福億公司外，其餘二家公司東華公司及五福公司則未發生遭乙○○侵占之情，因此，伊實難預料該筆投資款項，遭人挪用之情，起訴書所稱伊明知一節，殊屬無據。（二）就右述土地款部分：伊於八十七年一月十七日草擬簽呈，說明為東隆公司多角化經營目標，欲購入台中市北屯區等七筆土地，為開發休閒住宅，亦有國聯公司不動產鑑價報告，勘估土地價值為二十五億五千五百零四萬三千四百元，經買方雙方議價後擬以十五億元成交，故擬先支付定金三億元，待本案董事會通後，再行協議其餘款項之支付條件，伊另於八十七年一月十五日草擬簽呈，說明為東隆公司跨入零售事業，欲購入嘉義市○○段土地九筆，興建商業大樓以利流通事業之經營，而依國聯不動產鑑價報告勘估土地價值十億四千六百五十六萬六千五百元，經買賣雙方議價後擬以八億元成交，故擬先支付定金二億元，待本案呈董事會通後，再行協議其餘款項之支付條件，上開之購地事，均經總經理乙○○及董事長甲○○批示核可，伊認鑑價公司鑑價報告買賣價格無不合理，依照不動產買賣契約書所示，該二筆土地買賣交易確已成立，伊遵從總經理及董事長批示核可簽呈內容製作暫付款申請單，註明用途作為購地定金，對嗣後資金之流向始終不知情，雖上揭土地買賣事後未經董事會決議通過，但該二筆土地買賣仍屬合法成立，伊依指示製作暫付款申請書之處理過程，無填載不實情事，不能倒果為因，以董事會未通過該土地買賣議案，逕認伊當然熟知東隆公司未購買前揭土地，推論伊有共同侵占之故意。（三）伊曾奉總經理指示，於八十七年一月間前往數家與東隆公司有往來之銀行，洽詢銀行貸款、股票質押成數以及定存單質借條件等銀行放款作業情況，惟此乃單純請求銀行提供一般性相關資訊之例行作業，並非洽商購買八十七年六月本件所涉所謂遭挪用之NCD質借事宜，伊僅只是基於業務職責，依據上級長官指示奉命前往銀行了解一般實務作業而已，對於被告乙○○就此資訊，如何決策運用？究竟用途何在？所為何事？是否涉有犯罪行為？根本無從知悉，更不可能有任何犯罪意思之聯絡。三、公訴意旨認被告己○○與被告乙○○共同涉業務侵占東隆公司轉投資福億公司款項及商業會計法第七十一條等罪嫌，係以被告己○○於偵查中辯稱：伊是依董事會決議及乙○○之指示請款，並無侵占之意云云，然查依東隆公司第七屆第十五次董事會係決議福億公司之董事長為東隆公司之副董事長陳忠信，此有會議紀錄在卷可稽，亦為被告己○○所明知，則豈可僅因被告乙○○之指示即請款購買台支挪用，又被告己○○負責東隆公司投資部位之彙整，當熟知東隆公司並未購買前揭土地，竟仍在暫付款申請書上為虛偽之記載，再者其亦坦承伊有為被告乙○ ○處理匯款業務，尚為被告乙○○匯出前揭款項購買台支挪為私用，益証其有共同侵占之情，並有暫付款申請書、台支影本等；而被告己○○曾受被告乙○○之指示前往中華銀行三重分行洽詢NCD之購買程序及可質借之成數等情已為被告己 ○○所是認，而前揭侵占、偽造文書等犯行亦經被告乙○○坦認不諱，復有被害人黃志尚等人之指證筆錄、轉帳傳票、取款憑條、台支等影本等，其所辯為卸責之詞，不足採信為據。四、經查：（一）東隆公司於八十六年八月二十九日第七屆第十五次董監事聯席會議承認及討論事項第三案決議通過，由東隆公司出資二億八千六百萬元，將原出資設立企業股份有限公司，更改為投資公司，更名暫定為「福億投資股份有限公司」，福億公司代表人為副董事長陳忠信，被告己○○於八十六年十一月十六日填寫暫付款申請單，申請金額二億八千六百萬元，付款對象為福億公司籌備處，用途為東隆公司股款，呈總經理即被告乙○○裁示核可後轉財務部，由財務承辦人員審核憑證同意簽章開立轉帳傳票，註明依第七屆第十五次董事會決議第三案，預付轉投資福億公司投資款二億八千六百萬元呈總經理董事長核定後再行購買台支，福億公司於八十七年五月二十日核准設立登記等情，有董事會會議紀錄、暫付款申請書、東隆公司轉帳傳票、台支支票影本及福億公司營利事業登記證可按（見原審八十八年五月一日答辯狀被證一至五），公訴意旨認該次董事會議紀錄作成福億公司代表人為東隆公司副董事長陳忠信，被告己○○明知，豈能依被告乙○○指示即請款購買台支挪用云云，但同次董事會第二案亦有轉投資東隆公司子公司即東華公司及五福公司，決議各出資二億八千六百萬元，與設立福億公司之模式相同，既有相同之其他子公司東華公司及五福公司轉投資設立，則被告己○○依董事會決議以福億公司籌備處名義向東隆公司負責人即被告乙○○及財務部請款，即無何異常之處。而設立該福億公司股款為東隆公司所有，福億公司尚未成立，未有該筆資產，被告己○○當不至於公司尚未成立時，向未到任之陳忠信請款，情甚灼然。東隆公司為出資股東，其向東隆公司人員請款，要屬正常之舉，當不能以其明知陳忠信將成為福億公司董事長未向其請示，即反面推論認被告己○○不得向被告乙○○請款，況被告乙○ ○已否認挪用五福公司資本，已如前述，則被告己○○依董事會議決議向東隆公司負責人即被告乙○○請款，而填寫暫付款申請書，並非不實。公訴意旨所指顯有誤會。（二）關於土地款部分：查被告乙○○於八十七年一月二十日出售其所有坐落台中市○○段七四八之十五號七筆土地，合計十二萬九千九百四十五平方公尺，依國聯不動產鑑價報告勘估土地價值為二十五億五千五百零四萬三千四百元，被告乙○○與東隆公司簽訂預約，價款十五億元，作為開發休閒住宅之用，於同年二月二日東隆公司先行支付定金三億元，八十七年三月十日被告乙○○復與東隆公司再達成土地買賣契約協議，出售其所有在嘉義市○○段○○段二四之二地號九筆土地，合計二千二百八十六平方公尺，依國聯不動產鑑價報告勘估土地價值十億四千六百五十六萬六千五百元，後於八十七年三月十日與東隆公司達成買賣協議，約定價款八億元，同年月十九日東隆公司支付預付款二億元，此與前開出售台中市○○段土地，合計取得五億元，東隆公司均以暫付款名義列帳，凡此有不動產買賣契約書、國聯不動產鑑定股份有限公司鑑價報告書、東隆公司轉帳傳票、暫付款申請書、台支及被告己○○簽繕之簽呈影本附卷可按。被告己○○簽繕請款，係依照買賣契約、不動產鑑價報告，嗣轉帳傳票經財務部各級承辦人員簽章審核通過，並非無據。嗣該購地案未經東隆公司董事會議通過，僅止於被告乙○○負返還定金義務，該二筆土地既已出售予東隆公司，被告乙○○並未侵占東隆公司之款項，則被告己○○依據其指示製作暫付款申請書等，並非不實，公訴意旨認被告乙○○指示知情之被告己○○填寫不實內容之暫付款申請書，並於用途欄偽填與本件無關之二筆土地地號，容有誤解。（三）關於ＮＣＤ質借部分：被告乙○○於歷次調查中均稱其公司職員即被告己○○、邱美惠、謝碧華，僅係聽其指示向銀行洽詢或轉交資料而已，則被告己○○依被告乙○○指示向各銀行接洽，為其受僱之職務行為，尚不足以認定其必知嗣後之NCD質借被被告乙○○所挪用。再者，證人陳銀足、陳月碧即中華銀行三重分行及信義分行職員於歷次調查中一致證稱，有關NCD購買均非被告己○○前往洽談或處理，被告陳月碧並證稱自始未見過被告己○○等語。至起訴書附表二所列被告己○○ 於八十七年六月三十日曾領取質借現金九千萬元中之三百五十萬元乙節，茲據中華銀行三重分行帳載資料，該三百五十萬元係存入東泰公司帳戶內，並非被告己○○領取。五、綜上所述，原審以不能證明被告己○○此部分犯罪，而諭知無罪之判決，並無不合。檢察官就此部分提起上訴，上訴意旨則仍執如起訴書所載之「被告己○○負責東隆公司投資部位之彙整，當熟知東隆公司並未購買前揭土地，竟仍在暫付款申請書上為虛偽之記載，再者其亦坦承伊有為被告乙○○處理匯款業務，尚為被告乙○○匯出前揭款項購買台支挪為私用，益証其有共同侵占之情」之陳詞。本院查，東隆公司確實有承購前揭土地，殆如前述。雖上開土地買賣事後因未經董事會決議通過，然該兩土地買賣仍屬合法成立之土地買賣交易無訛，被告己○○ 當時奉指示填製暫付款申請單之處理過程，即無填載不實情事，自不能倒果為因，以董事會未通過該土地買賣議案，即遽認被告己○○預知東隆公司未購買上開土地，而妄加推論有共同侵占之犯意。又被告己○○雖曾為乙○○製作私人匯款，但本件所涉土地先行支付之定金，皆係由財務部人員購買台支支票交付處理，非由被告己○○本人簽收，被告己○○更自始即否認有為乙○○處理此二土地匯款事宜，即土地款遭挪用（台支），無一筆為己○○所經手，此部分與被告己○ ○無所關涉。是故此節之上訴亦無理由，應予駁回。伍、被告丙○○、戊○○部分：一、公訴意旨略以：被告戊○○、丙○○係立本台灣聯合會計師事務所之簽證會計師，於八十七年六月中旬受委任負責東隆公司八十七年上半年度財務報告簽證，渠等二人明知依「會計師查核簽證財務報告規則」規定，查核簽證財務報告時，對 NCD 應進行盤點，惟渠等於查核東隆公司八十七年六月卅日止之半年財務報告時，並未實質盤點帳載之NCD ，且於向中華銀行三重分行、信義分行函証之文稿上漏列前開NCD之帳號，致使銀行未將NCD之金額及有無質借登載於函証上，許、張二人復於查核報告書上偽填東隆公司於八十七年六月三十日止仍持有中華商業銀行三重、信義分行及遠東商業銀行營業部所開立之NCD 總計十一億零五百萬元，且未載明NCD 質借狀況之保留意見，顯為不實之簽證，足生損害於東隆公司股東、股市投資人、及証期會對上市公司監控管理之正確性。八十七年十月下旬，東隆公司遭掏空案爆發後，被告戊○○，丙○○惟恐東窗事發，被告戊○○乃指示被告丙○○帶同初習會計業務，對會計查核程序不甚熟稔之證人林崇華前往前揭二銀行要求承辦人員童馨嬅、陳月碧於函証第二項末端補載NCD 之帳號、金額。被告丙○○、戊○○復要求證人林崇華於會計師對東隆公司查核之工作底稿第一 ○○八頁查核說明第3「中華三重、信義NCD已發函．．．」以下及一○○九頁全部，讓被告丙○○、戊○○補做查核符號，以掩飾彼等之前不實查核之罪行，足生損害於東隆公司及會計查核之正確性。因認被告丙○○、戊○○共同涉證券交易法第一百七十四條第一項第七款會計師於查核公司有關證券交易之證明文件時為不實之簽證罪嫌。二、訊據被告丙○○、戊○○堅決否認右述之犯行，被告丙○○辯稱：伊任職立本會計師事務所會計師，於八十七年七月十七日東隆公司董事會決議之後，七月二十四日始受委任，東隆公司有價證券之成交及保管由台北財務部與中華銀行兩個分行接洽，該有價證券若有出質，東隆公司如不說出，伊不會知曉，依常理及慣例，會計師向銀行函證，希望銀行告知一切往來資訊，如銀行出具出質或未出質之保管證，效果與函證告知有否出質有同一效果，如東隆公司提示銀行保管條載明保管「東隆公司公債」，而未告知有出質，或會計師向銀行函證，覆函也未告知有出質，則會計師又如何知有出質？又有價證券有到期日者，保管證限於到期日內方有查核資金之參考價值，如因逾到期日已另換新單，則再盤點舊單之保管證已無意義，伊受任而盤點六月三十日之有價證券，但該有價證券業已解約由銀行收回，已無舊單可盤，盤點舊保管條也無意義，此時唯有盤點舊單利息及轉換之新單，才能稱為實質盤點八十七年六月三十日資金。伊不惟已盤點其中華銀行三重分行及信義分行之乙存存摺，分別在八十七年七月十日、二十七日、二十九日、三十日有舊單解約入息之證據，由此反推確有購買NCD 且屆至各付息日止，其 NCD 本金資金尚存在，更進一步請東隆公司台北財務部寄下新定存單影本，以資印證NCD 本金已換購新單無誤，以上實質盤點動作確實，何能謂無？伊已盡到查核義務，亦未獲任何不法利益等語。被告戊○○辯稱：公訴人指訴伊，實係不了解會計師查核實務作業情形所生之誤會，伊等執行本件東隆公司之財務，所以未在查核報告書內載明NCD 之質借情形，實係因東隆公司及銀行承辦人員刻意矇蔽未充分告知所致，伊查核時並不知情，應無何疏失可言。立本會計師事務所替客戶處理查核工作，均採取團隊分工合作之方式，由會計師帶領一組查核人員進行實際查帳，東隆公司財務查核工作係由丙○○會計師與陳韋樺、鍾佩衯、吳佩璇及林崇華等五人南下前往東隆公司針對該公司之財務報表等相關資料，相互分工依必要之查核程序進行查核並制作紀錄連同所得之查核證據製成查核工作底稿後，由丙○○會計師製作查核報告，再由伊與被告丙○○覆核，伊因未前往東隆公司實際參與查核工作，亦未參與查核報告之製作，其所能參與者僅係根據查核小組查核所得之資料，並檢視查核小組製作之書面查核報告為形式上之審核，實際上伊係居於簽證副署人之地位，伊對東隆公司究竟有無質借情形，並不知情，在東隆公司人員刻意隱瞞及銀行人員函證未據實填載之情形下，實無從事後審核發現查核報告與實際情形有何不符之情事，公訴人未究明此點，僅因伊亦在查核報告書上簽名，即逕認係故意簽證不實之財務報表，實嫌速斷等語。三、公訴意旨認被告丙○○、戊○○涉證券交易法第一百七十四條第一項第七款之罪嫌，係以１、被告戊○○、丙○○既係負責覆核工作底稿，製作查核報告書並簽名，彼二人對此次之查核工作實負有完全之責任，豈可以下級查帳員未確實盤點，即將彼等覆核之責推諉一旁。２、被告既知東隆公司持有NCD，而初期之函証上卻未載明NCD之帳號，致銀行承辦人員空白未答，許、張二人竟置若未聞，僅憑NCD影本即予簽証，有違會計師查核簽証財務報表規定，亦與常理相悖。３、被告戊○○於東隆公司爆發違約交割案後，惟恐遭司法調查人員追查，乃指示證人林崇華、丙○○到相關銀行要求於函証上補載NCD金額並支使無實務經驗之證人林崇華在工作底稿上偽載NCD之查核狀況等情，業經被告林崇華、丙○○坦承在卷，並有函証及工作底稿影本可供參考，而工作底稿及函証係會計師憑以制作查核報告書之重要依據，豈能於查核報告書及財務報表公告後允許再修改工作底稿或補填函証之理，故被告二人故意於查核報告書及財務報表簽証上隱匿東隆公司NCD之質借情形甚明，被告所辯乃卸責之詞，不足採信等為據。四、按證券交易法第一百七十四條第一項第七款會計師或律師查核公司有關證券交易之證明文件為不實之簽證罪之成立，應以會計師或律師於查核公司有關證券交易之契約、報告書或證明文件，為不實之簽證者為要件，換言之，該罪以行為人故意為不實之簽證為構成要件，如簽證之不實係出於過失或係因提供資訊者未充分告知查核資料之資訊，使查核之會計師或律師因不知情而誤判，致生查核結果與事實情形有所出入之情況，即與該罪之構成要件不符。經查：（一）依財政部八十五年三月十五日發布之「會計師查核簽證財務報表規則」第一條規定：會計師受託查核簽證公司依證券交易法規定編製之財務報表．．悉依本規則辦理，本規則未規定者，依財團法人中華民國會計研究發展基金會所發布之一般公認審計準則辦理。同規則第十八條規定，會計師查核簽證財務報表，應先就財務報表各列各科目餘額與總分類帳逐筆核對，總分類帳並應與明細帳或明細表總額核對相符後，再依下列程序查核．． (4)就銀行對帳單與帳列金額核對，並向銀行發函詢證，如有差異，應取得被查核事業編製之銀行存款調節表，並就調節項目予以抽查等語。是依「會計師查核簽證財務報表規則」規定，對公司銀行存款之財務查核，可核對銀行對帳單與並帳列金額，並向銀行發函詢證。函證之內容，依財團法人中華民國會計研究發展基金會七十五年三月十五日發布之審計準則公報第五條規定，函證方式有二：１積極式：係指要求受函證者無論函證內容是否相符，均須函復之方式，２消極式：係指要求受證者僅於函證內容不符時，方須函復之方式。同公報第六條規定，函證通常用於下列會計科目或事項之查核：(1)金融機構往來．． (4)質押有價證券等語。本件立本會計師事務所函證中華銀行三重分行及信義分行，其函證內容記載：「敬啟者：茲為查帳需要，請將本公司與貴行截至民國八十七年六月三十日止開往來帳項惠予核對，如有遺漏或不符之處，請賜予註明：如無該等事項，亦煩請註〞無〞字樣，並請填妥簽章後，逕寄台北市○○路六五號五樓立本台灣聯合會計師事務所公司名稱原留印鑑」，此與上開函證準則附錄一之積極式函證格式相符，而就有關東隆公司在中華銀行三重分行及信義分行之支票存款、活期存款、定期存款及儲蓄存款、外幣往來帳或存款、銀行透支及貸款、已開未用信用狀餘額、票據貼現及保證事項之或有負債等，均於函證中請該銀行提供資料查核，又依上開函證準則規則，並未要求查核之會計師須列出查核公司之全部存款帳號，銀行職員依電腦螢幕顯示出東隆公司之存款往來情形填註即可，此亦據證人郭錦坤即銀行人員到庭證明在卷（見原審八十八年五月一日訊問筆錄）。基此，本件被告丙○○、戊○○以函證向中華銀行三重分行及信義分行進行查核東隆公司存放之NCD，於法並無不合。（二）至於公訴人所指銀行函證信漏列NCD帳號部份，卷查依會計師函證查核實務經驗，不論會計師發出之函證信格式如何，銀行均會就其所查得之資料回復會計師，一般會計師亦有寄發開放式函證信予銀行（即空白之函證信），由銀行人員自行填入帳號金額答覆之情形。證人郭錦坤原審調查證稱：會計師函證五花八門，不論會計師有無填載，我們都會依查知全部顯示出來：：。另由本件會計師發給中華銀行三重分行之系爭函證信之回函記載觀之，其中第四項、第十項於發函時係空白並未填寫帳號，但函證信回函已由銀行行員主動填入帳號、明細及金額等，足證函證信之據實填載答覆本即屬於銀行行員之責，不能僅因被告所發之函證係以開放式空白方式寄出，未列帳號，即認被告有不實簽證之故意。（三）公訴人雖認被告丙○○、戊○○未依上開規則「實質盤點」帳載NCD。然查，立本會計師事務所係於八十七年七月十七日經東隆公司聘請查帳簽證，於七月二十四日正式簽訂委任書，其查核簽證事項為八十七年上半年報告，其範圍係查核八十七年一月一日至六月三十日止之帳目，被告丙○○等受任時間係在八十七年七月二十四日以後，當時八十七年六月三十日以前之存單已為到期，或展期或解約，非完全屬東隆公司持有之狀況可供盤點，是無法回溯盤點方式查核六月三十日以前之NCD存單之占有使用狀況，只能依事後查核（七月二十四日以後）其資金存在情形。東隆公司於八十六年六月三十日前，在中華銀行三重分行、信義分行及遠東銀行營業部之NCD計有十一億零五百萬元，東隆公司財務部副理即同案被告邱美惠提供電腦帳單予立本會計師事務所工作底稿第一００八頁（見偵字第二二三二五號卷第九一頁），此據被告邱美惠供陳在卷，而被告丙○○等就前開NCD遠東銀行營業部之三億五千萬元，認與世華銀行及中華銀行存摺相符，中華銀行三重分行、信義分行各有四億二千萬元及三億三千五百萬元確認等語，就前開遠東銀行三億五千萬元NCD於七月二日至七月四日解約轉入世華銀行東隆公司之活存帳戶，前開中華銀行三重分行、信義分行之NC D，被告邱美惠提供之定存明細並未註明質借情形，被告丙○○等另向中華銀行三重分行發函證信，中華銀行三重分行回函未記載有質借情形，而其等覆核董事會紀錄，亦未發現有核准NCD之質借紀錄，再向東隆公司委任律師發函，回覆無何辦理質押情形（見原審被告二人八十八年五月二十五日答辯狀被證八），東隆公司於八十七年六月三十日對立本會計師事務所曾聲明，公司之資產供作擔保已於財務報表中附註說明，別無遺漏，有東隆公司客戶聲明書可按（見同上答辯狀被證九），而依證期會頒布之「上市上櫃公司背書保證處理要點」規定，公司提供資產為他人擔保，須公告並向證期會申報，但東隆公司向證期會申報之資料，有為子公司背書保證之情形，無申報NCD設質之情形，再被告乙○○於審理時均稱公司職員對其挪用公款之事並不知情等語，而東隆公司內部稽核時亦不知NCD質借情形，八十六年度東隆公司由致遠會計師事務所查核時，亦未發現NCD或公債票券遭質借情形。基上事證，被告丙○○既係事後查核前之異動紀錄，其使用方式已符「會計師查核簽證財務報表規則」規定，而東隆公司持有之NCD係屬無記名式，縱有設定權利，無須於存單上註記，依憑盤點並不能驗證是否設質，且被告乙○○係以證人黃志堅、黃建昌、呂明聰、黃志尚等人為設質人，設質人與存單提供人並非同一，依其前開函證之函詢內容，如東隆公司及中華銀行三重分行、信義分行未主動告知該NCD已被質借，被告丙○○、戊○○實無法得知。是故，被告二人已經查核程序，並非偽填查核報表，其等不知質借情形，又如何填註保留意見。（四）參照卷附審計準則公報第八號第十四條後段及會計師查核簽證財務報表規則第十六條之規定可知，會計師查核之程序並非一成不變，如有必要仍可依實際狀況酌行增減調整。準此，如本件查核時因當時之客觀情況已無法盤點NCD原本，則會計師應可改採其他查核程序以證明八十七年六月三十日以前NCD存在及資金存在之事實。基於上開會計師作業慣例，被告等陳稱渠當時所改採之其他查核程序如下：１、期後沖轉。２、查核NCD到期後利息收入之情形。又３、東隆公司持有之NCD屬無記名式，縱有設定權，亦無須於定存單上註記，僅憑盤點並無法驗證是否設質，故被告當時係採取下列查核程序替代盤點：①要求東隆公司提供定存明細及質押情形；②向往來銀行發函證信；③覆核董事會記；④向委任公司之法律顧問發出律師函，取得客戶之聲明書。⑤東隆公司聲明所有之資訊均已提供給會計師；⑥依證期會頒定之「上市上櫃公司背書保證處理要點」規定，公司提供資產為他人擔保，須公告並向證期會申報，但經查東隆公司有此公告。從而，被告等根據東隆公司提供之資料及銀行函證結果，經由上述程序查核，並未發現東隆公司八十七年六月三十日帳列之NCD有質借結果，乃據以出具查核意見。至於事後會發生該公司之NCD有質借情形，但查核報告未予註記之情形，實係因被告等查核時遭東隆公司及銀行人員有所隱暪或誤導所致。被告等依職權已盡查核之能事，難認有何故意或明知之情事可言。（五）公訴人雖另認被告戊○○於東隆公司爆發違約交割案後，惟恐遭司法調查人員追查，乃指示證人林崇華、丙○○至銀行要求在函證上補載NCD金額等情，惟此項補填動作，係發生於八十七年十月三日，此據證人童馨嬅證述在卷，而其補填內容僅係補記東隆公司所持有之NCD金額及帳號，未加註該公司之NCD有無質借情形，未更改函證中有關NCD質借之記載，未超出其等先前所出具查核報告書內容，與NCD質借一事並無關聯。且查銀行函證信回函後，如發現銀行之記載有所遺漏或不符情形，實務上亦常發生要求銀行人員補充登記或更正。本件被告等於八十七年八月以前確有向銀行發函證信查詢，並有對東隆公司持有之NCD 是否存在一事加以查核，且在工作底稿第一○○八頁上記載NCD之詳細資料，或有漏為記載已向銀行發函證信之查核動作，事後補記「中華三重、信義NCD已發函：」，被告等辯稱係為求工作底稿紀錄之周詳，參之此與之前已實際進行之查核動作，並無不符，應可採信。至工作底稿第一○○九頁之記載，係根據第一○○八頁表格資料抄錄整理，亦無匿飾增減情事。五、綜上，原審以本件不能證明被告丙○○、戊○○犯罪，諭知無罪之判決，則無不合。檢察官上訴意旨仍執「被告等對於此次查核工作應負完全責任，不可以下級查帳員未確實盤點，即將覆核之責推諉一旁，僅憑NCD影本即予簽證；被告於函於證上未載明NCD帳號，致承辦人員空白未答；東隆公司掏空公司資產爆發後，要求銀行承辦人在函證第二項末端補載NCD之查核狀況」之陳詞，據以上訴，為無理由，已詳如前述，應予駁回。陸、被告丁○○部分：一、公訴意旨略以：被告丁○○係中華銀行前三重分行經理，與東隆公司素有業務往來，於八十六年初得知被告甲○○、乙○○為爭取東隆公司經營權已花費鉅款，更常為維護股價而以暫付款調用公司資金，被告丁○○並為爭取業績，乃分別於八十六年一月間，教唆被告乙○○可以公司之公債為擔保，冒用他人名義借款挪用、或以公司資金購買NCD 再利用人頭戶貸款循環運用沖轉已向公司挪用之款項，惟因NCD 借款期限僅一個月，須時常換約，乃趁擔任三重分行經理職務之便，先讓被告乙○○於八十六年一、二月間以東隆公司之公債，冒用黃志堅、黃建昌、王文澤及邱士韜等人名義向中華銀行三重分行質押借款；被告乙○○復因需款孔急復依被告丁○○之教唆再以東隆公司NCD，冒用黃建昌、呂明聰、黃志堅、黃志尚、王文澤等人名義向中華銀行信義分行、三重分行、遠東銀行質押借款，而上述借款被告乙○○均挪為己用。因認被告丁○○涉刑法第三百三十六條第二項之教唆、幫助業務侵占罪嫌。二、訊據被告丁○○堅決否認右揭教唆及幫助業務侵占之犯行，辯稱：伊自八十六年一月一日奉調擔任中華銀行信義分行經理，而起訴書所列有關黃建昌等四人以公債質借三億八千萬元部分，係在八十六年二、三月間始與中華銀行三重分行辦理，當時伊已調離三重分行，故有關以公債質借部分與伊無關，而中華銀行三重分行自八十七年六月十日至八十七年七月四日止，承作八筆以NCD 質押借款合計七億三千八百萬元部分，其時間亦係在八十六年一月一日伊調離三重分行之後，亦與伊無關。又伊任職之中華銀行信義分行承作東隆公司NCD 之三億一百五十萬元質押借款案件，均係由作業部門依據授信規則及業務手冊規定辦理，並非伊教唆被告乙○○侵占東隆公司款項，而被告乙○○於法務部調查局初訊時稱係伊教其到三重分行辦理公債及無記名NCD 得款後沖轉暫付款云云，但其於法務部調查局調查中即表示將東隆公司股票質押於金主、銀行，以換得借款，於法院調查時供稱其不能對銀行說資金緊俏之事，係用客戶詢問方式，這是短期週轉等語，顯見伊不知道被告乙○○為維持東隆公司股價，已背負重債，伊無教唆其以NCD質借挪用之動機與犯罪故意，更無其行為，依法自無任何刑責可言等語。三、公訴意旨認被告丁○○涉教唆、幫助業務侵占之犯行，係以右揭犯罪事實業經被告乙○○指述歷歷，證人即遭冒用名義之呂明聰證稱：丁○○有三次叫伊到辦公室，第一次是八十七年六月底，丁○○在其辦公室提示幾份已簽好伊姓名之文件請伊在原簽妥之姓名旁再補簽一遍，並稱是要開戶做業績之用；第二次丁○○說定存單到期要求伊換約補簽，第三次即八十七年九月底卻以原印鑑不見了要求伊重新開戶然為伊所拒等語。證人黃志堅亦稱：八十七年六月七底，丁○○以作業績為要求伊在存款質押借款單上簽名，次月亦派遣行員前來，以借款展延為由請伊簽名等語，而丁○○對曾要求證人呂明聰、黃志堅簽名一節並不否認，NCD屬東隆公司所有亦為身為銀行經理之丁○○所了解，則（一）被告丁○○若無教唆、幫助被告乙○○以公債、NCD借款侵占之意，怎會一再主動要求證人呂明聰、黃志堅簽名之理，（二）其明知已被乙○○偽簽證人呂明聰姓名之文件，仍圖免責而要求證人呂明聰在旁簽名，（三）是否續借展延乃借款人之權，除非被告丁 ○○已知彼等為人頭，銀行經理豈會一再主動要求補簽名？（四）借款人之印鑑理應由借款人保管，是否遺失借款人知之甚詳，何勞銀行經理要求更換印鑑，足認被告丁○○深知呂明聰等人為被告乙○○偽簽之人頭，且具有事前教唆，事件進行中幫助乙○○侵占之意，復有NCD、存款質單影本為據。四、按刑法第二十九條第一項之教唆犯，以被教唆人本無犯罪之意思，因受其教唆而實施犯罪行為為構成要件，如行為人原有犯罪之意思，已非被教唆人；又刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資力以助力為構成要件，是幫助犯須知正犯實施犯罪行為，而幫助實施，始符幫助犯之要件。經查：（一）本件關於被告乙○○以公債及NCD 向中華銀行三重分行、信義分行質借款項為如附表一所示其以證人王文澤等人名義用東隆公司所有之無記名公債向中華銀行三重分行各別質借，合計三億八千萬元，其以NCD 如附表二所示向該銀行三重分行質借筆數八筆，合計金額七億三千八百萬元，嗣又向被告丁○○管理之中華銀行信義分行質借三筆，金額合計三億零一百五十萬元。被告乙○○於法務部調查局初訊曾供稱因為怕股票質押遭斷頭，由被告丁○○教其以東隆公司之公債及NCD向銀行質押借款沖轉暫付款云云，於偵查中就「（丁○○何時教你用公債、NCD借款？」時，雖亦供稱：「在八十六年初，即有向我提起因NCD 借款需每月換約較為麻煩，所以先用公債借款，到八十六年底，現金已逐漸不夠用，才用NCD借款，起初想在中華商銀借貸，但因東隆及子公司及個人在該銀行借貸太多，而遠東銀行離我公司較近，所以先在遠東借款，到六月遠東停止質借，我問丁○○說可以，才在那邊質借，三重分行亦是他接洽，兩分行各質借多少，由丁○○分配」等語（見偵字第七四九號第七十七頁）。惟其於原審調查時則供稱：「（有無告訴丁○○資金較緊？）沒有，不能對銀行如此說，我用客戶詢問方式，這是短期週轉。我是用法人借，改用個人名義．．我在八十六年初做債券，我不知道是否向丁○○、林榮記取得此資訊，改成我個人名義非丁○○叫我做，用個人名義借NCD上面看不出任何人借，用公司名字借則看得出來，這觀念來自銀行，因我和三重比較熟，聊天得知。」等語（見原審八十八年三月二十日訊問筆錄）。因之，其先則稱因怕股票質押遭斷頭，由被告丁○○教其以公債及NCD方式質借款項，於原審又改稱銀行不知其資金緊俏，否則無法獲質借，前後供述不一。是此部分應先審究者，厥為被告乙○○ 先前有無侵占東隆公司公款之犯意，如其原即有侵占公款之故意，則被告丁○ ○即無教唆被告乙○○之犯行。（二）被告乙○○於偵查中供稱：「我們八十五年五月初起我跟我哥哥（指甲○○）為了拿東隆公司的經營權，收購委託書，所支付的現款及所用的支票，及請別人幫忙購買東隆五金公司股票以達護盤及支持取得經營權之目的，之後股價下跌，我們補給他人之差價就達五、六億元，因無力清償，所以拿公司的定存單暫向銀行借款使用」等語（見偵字第二二三二五號卷第二、三頁），其於法務部調查局時供稱：「我於八十四、五年間，為了入主東隆公司，於是向前述金主、朋友借款買東隆股票，並將東隆股票質押於金主、銀行、以換得借款，當初為入主東隆公司，我甲○○、范芳定、范芳沛共花了約新台幣四十七、八億元」（見偵字第二二二０二號卷第三十七頁），又另供稱：向中華銀行質借都是別的銀行質借到期，再轉向中華銀行．．NCD質借出來的款項，我要求銀行用台支，我就交給手下的約三、四位小姐處理等語（見同上偵卷第九十一頁）。依此情形，則被告乙○○於八十四年間因入主東隆公司而以公司股票向金主或銀行質借，自八十五年五月初時起已知以公司之定存單暫向銀行借款使用，情甚明灼。而本件公訴人所列被告乙○○以公債向中華銀行三重分行質借之時間則為八十六年一、二月間，但被告丁○○於八十六年一月一日已調離該分行，擔任中華銀行信義分行經理，斯時中華銀行三重分行經理為黃瑞龍（業經檢察官不起訴處分），有中華銀行行員任免調遷通知書、經濟部八十六年一月二十一日經（八六）商字第一○○六六九號函、中華銀行三重分公司變更登記事項卡可按，故被告乙○○以公債向中華銀行三重分行質借款項方式，與被告丁 ○○並無關連。再以NCD向中華銀行三重分行、信義分行質借之時間則為八十七年六月十日以後，均有質借申請書可按，徵諸被告乙○○於八十七年二月二日起至同年四月二十八日止，八十七年二月三日起至同年五月三日止，即分別以關係企業福億公司及東泰公司名義，用存單向台新銀行中和分行質押款項運用，八十七年四月二十四日被告乙○○匯入三億五千萬元向遠東銀行營業部申購NCD，以證人黃建昌名義質借二億五千七百四十萬元，八十六年十二月二十六日被告乙○○以振唐公司名義向世華銀行安和分行購買NCD質借，此均有台新銀行中和分行、遠東銀行營業部及世華銀行安和分行轉帳傳票等可稽，時間均早於八十七年六月十日中華銀行三重分行第一次承作質押借款時間，是被告乙○○非自始即從中華銀行三重分行以NCD或公債質借款項，並無證據證明被告丁○○知悉被告乙○○急需資金後，唆使其挪用公司款項，以維持東隆公司股價，其於偵查中謂係被告丁○○教其以NCD質借款項等語，應為介紹銀行相關業務資訊，不代表被告丁○○係教唆原無犯罪故意之被告乙○○侵占東隆公司款項。（三）公訴人以被告丁○○若無教唆，幫助被告乙○○以公債、NCD 借款侵占之意，怎會一再主動要求證人呂明聰、黃志堅、黃建昌簽名之理。惟查，要求借款人對保簽名，確認其借款之條件，為銀行界之慣例，被告乙○○已供稱呂明聰、黃志堅、黃建昌均為其借款人頭，同意將銀行帳戶借給其使用，被告乙○○非冒用渠等名義簽署質借申請書，已如前述，即被告乙○○應係有權代簽之人，嗣被告丁○○要求其等重新再簽姓名，基於前者既非偽簽，則後者之要求對保再簽，乃為基於銀行立場以確保債權，對質借人為一種牽制與負擔，難以此反面推論被告丁○○知悉證人呂明聰等人為被告乙○○偽簽之人頭，而有教唆、幫助之犯意。被告乙○○於原審審理時固陳稱：因與中華銀行三重分行及信義分行有默契，故一筆資金在同一天可在該二分行出現兩張台支支票等語，惟其亦稱：為使東隆公司財務部知道其在中華銀行信義分行之帳戶內存入款項，又為能得到質借金額，所以於同一日將先從該行三重分行質借之NCD金額存入，重新向信義分行質借，東隆公司人員知有購買NCD認公司帳戶無損，不知有新質借款項之事等語。是其於同一日重覆在中華銀行二家分行以NCD質借，要為避開東隆公司財務人員之質疑，而其在信義分行是以證人黃志堅、呂明聰及黃建昌名義質借，與提供NCD之東隆公司非同一人。關於以NCD向中華銀行各分行質借之事，授權襄理決定事後報備即可，無須經理准許，此有該行審核授信案件分層授權準則可按，東隆公司意欲如何處分其NCD，銀行人員未必詳悉，此徵諸東隆公司於八十七年四月二十日當日，匯款存入遠東銀行營業部申購NCD 三億五千萬元，經證人黃建昌以該NCD向同銀行質借後，再由該銀行開出另一張台支，由證人黃建昌持往另一家銀行即台新銀行中和分行償還前所質借債務，為各銀行可處理之慣例，被告乙○○稱中華銀行三重分行及信義分行與其有默契可在同一日作出二紙台支，仍不足作為被告丁○○有幫助侵占之犯行。（四）又被告乙○○於法務部調查局稱：中華銀行信義分行經理（指被告丁○○）知道渠挪用公款，他（指被告丁○○）怕質押之事公司知道，我總經理位置不保，所以會計師函查時未告知公債NCD質借之事云云。惟其於偵查中則稱：「（你有無指示銀行不要將購買NCD的情形給會計師知道？）沒有，可能會計師沒有詳細詢問，他們也沒有回答」（見偵字第二二二０二號卷第一一０頁），前後供述不一。查立本會計師事務所之函證係於八十七年七月二十四日以後，被告丁○○當時已非中華銀行三重分行經理，答復會計師函證，亦非伊所經辦，此亦據證人童馨嬅、楊美玲即中華銀行三重分行職員證述在卷，如被告乙○○ 因挪用公款，致總經理位置不保，將致被告丁○○何項權益受損，而不告知會計師，未據被告乙○○提出說明，其答復原審上開問題詰問時，亦稱係答復調查局人員時表示與中華銀行三重分行人員關係良好而說出上開言詞，其本意並非如此等語（見原審審理筆錄），僅憑被告乙○○上述供詞，亦難認定被告丁 ○○有教唆、幫助侵占之犯行。五、綜上所述，被告丁○○並無教唆、幫助被告乙○○侵占之犯意，就本案而言，如其有教唆或幫助被告乙○○侵占公款，依經驗法則，應有為數可觀之異常不利益收入，但其於八十五年度、八十六年度之綜合所得稅額證明書及夫妻存摺支出存入明細，年收入在二百萬元左右，無其他事證證明其有異常收入，無任何教唆被告乙○○犯罪之動機，此外，復查無其積極證據足以證明被告丁○○有教唆或幫助犯罪之犯意，原審因認本部分不能證明其犯罪，諭知被告丁○○無罪之判決，並無不當。檢察官依東隆公司之請求，上訴意旨略稱：（一）原審僅以有利害關係之中華銀行自行製作之任免調遷通知書，認定被告丁○○與請求人東隆公司所有之公債質借無關；（二）被告乙○○在調查局時已承認用NCD借款是丁○○所教，則乙○○係於何時起利用請求人公司之NCD質借侵占，原審漏未傳訊稽核或會計人員查證；（三）中華銀行NCD質借由經理核辦，並無授權襄理決定事後報備之規定；（四）被告丁○○綜合所得稅額證明書及夫妻存摺支出存入明細，不能作為無罪之依據，等情。經查，（一）被告丁○○確於八十六年一月一日奉調中華銀行信義分行經理，除有該銀行之任免調遷通知書可徵外，並有經濟部八十六年一月二十一日經（八六）商字第一○○六六九號函及中華銀行三重分公司變更登記事項卡等公文書影本可按，此部分事實應屬實在。（二）被告乙○○早在八十六年十月二十六日開始，即先向世華銀行安和分行、台新銀行中和分行、遠東銀行營業部直以NCD質借，而中華銀行三重分行則是在八十七年六月十日始承作第一筆NCD質借，又乙○○早存挪用侵占東隆公司款項之意，被告乙○○以NCD 質借並非被告丁○○所教唆，均如前述。則乙○○究係於何時起利用請求人公司之NCD質借侵占，應無調查之必要。（三）關於NCD質借之實際作業，係由作業部門逕行辦理，勿須經分行經理之核准，此據證人該銀行三重分行、信義分行作業部門承辦人陳月雲等人證實在卷。本件無論分行經理之權限為何，依上開事證既不能證明被告丁○○有教唆或幫助被告乙○○以前述方式侵占之犯行，則被告丁 ○○究竟有無違反如上訴意旨所舉之「中華銀行審核授信案件分層授權準則」規定，應無深究之必要。其綜合所得稅額證明書及夫妻存摺支出存入明細，自亦與本件待證事項無涉。從而，檢察官以前揭情詞提起上訴，即無理由，應予駁回。丙、檢察官移送併辦略以：一、被告乙○○係東隆五金公司（下稱東隆公司）前總經理，其與東隆五金公司前總經理甲○○，及前副董事長陳忠信涉嫌於八十六年六月間，在東隆公司之「台北縣淡水鎮小坪頂陽明山莊新建工程案」中，請承包商陶文平申報工程款時，以少報多方式，取得東隆公司之新台幣（下同）一億零八百萬元（案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年偵字第五○一○號、第一二○八號）；二、被告乙○○為大大公司建設股份有限公司（下稱大大公司）前實際經營者，黃建昌係大大公司前負責人，渠等為圖利自己不法利益，先以乙○○為負責人之「振唐實業股份有限公司」名義向告訴人大大公司購買「都會通」之房屋共計五十四戶，嗣於八十七年六月間與告訴人大大公司解約退款，且不依規定沒收定金，致使告訴人受有約八千餘萬元。又被告乙○○於八十七年一月十六日由黃建昌委託，代理告訴人大大公司購買土地，約定總價八億元，並即交付四億元定金予地主，後於同年五月二十五日因故解除契約，惟被告乙○○未依法為告訴人大大公司之利益取四億元，致告訴人受有四億元之損害（案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年偵字第一○七一五號、第一二六三三號）；三、被告乙○○係東隆公司負責人，於「規劃陽明山莊社區房屋興建建築案」時，意圖為自己或他人不法所有，將收取告訴人郁曉如張文德及其他受害人七十四名即上開房屋承購人之價金，掏空挪用，以致上開興建案停工，被告乙○○顯有詐欺之嫌（案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年偵字第四八五九號、第一三一六一號）；四、被告乙○○係駿達公司董事及振唐公司負責人，鄭明德係駿達公司前任董事長兼總經理及駿福公司董事長，並為奧斯但丁公司實際負責人，黃建昌係乙○○委派之駿達公司現任董事長，渠等三人先後安排關係企業購買駿達公司預售屋，自八十四年起至八十六年十二月間製作不實營業收入，使駿達公司八十四至八十六年度符合「完工比例法」認列預售房屋之營業收入，涉嫌違反證券交易法。又乙○ ○明知駿達公司資金週轉困難，於八十六年間設計駿達公司向台鳳公司以高價承買土地，並向台灣銀行貸款，於取得貸款後，私自將中一億八千萬元存入個人戶頭，嗣後乙○○於八十七年九月間將該土地賣回台鳳公司之子公司，並再從售地款中，取回個人一億元之借款，案經證期會認定涉有非常規交易（案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年他字第一一八六號、第一○七二號、臺灣板橋地方法院檢察署八十八年偵字第五六五六號、第一四六一六號）；五、被告乙○○係東隆公司前總經理及東泰投資股份有限公司（下稱東泰公司）及五福投資股份有限公司（下簡稱五福公司）負責人，自民國（下同（八十七年四月二十日至八十七年五月二十六日期間）連續以東隆公司、東泰公司及五福公司在金豪證券股份有限公司開立的股票買賣帳戶，在十七個營業日下單以買進（賣出）價格高於成交價或以漲（跌）停板價格委託，且對當時成交價有明顯影響，涉有炒作景泰工業股份有限公司股票違反證券交易法之嫌（案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年偵字第二六六三三號）；六、被告乙○○原係告訴人東隆五金工業股份有限公司（下稱東隆公司）之總經理，基顧職務考量，告訴人東隆公司為乙○○配置座車一輛，並交由乙○○及其司機蔡旺保管使用，被告等在未經告訴人同意下，於八十七年九月二十四日，對於業務上所持有之車輛，私下過戶於蔡旺曄名下，已觸犯刑法第三三六條第二項之業務侵占罪（案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年偵字第四○八號）；七、被告乙○○係大大建設公司前董事，受前董事長黃建昌委託洽購土地，竟意圖為自己不法之所有，先行以價款約五億元與地主訂定買賣契約，再假造公司與地主等人八十七年一月十六日以八億元價款簽訂土地買賣合約書，從中賺取差價利益三億元，並由公司支付四‧二八億元土地價款，並將款項侵占入己（案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年他字第一八五七、八十九年偵字第九○一四號）；八、被告乙○○涉嫌於八十六年間，向金主黃任中、馬忠芳等，以丙種墊款方式借款，與鄭明德、黃任中、馬忠芳等炒作駿達建設開發股份有限公司股票，涉有違反證券交易法罪嫌（案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年偵字第四一二二、第一四三一三號）九、經查，被告乙○○未據到庭，上開併案之事實與前揭起訴判罪之部分並無裁判上一罪之關係，均退還檢察官另行偵查，附此敘明。丁、被告甲○○、乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭（被告甲○○雖於審判期日始具狀以因病無法到庭為由請求改期，惟觀其所提之診斷證明書影本記載病名為「上呼吸道感染」，依其病情極為輕微，尚難認有不能到庭之正當理由），不待渠等陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。中華民國九十年十月四日臺灣高等法院刑事第二十三庭審判長法官黃瑞華法官宋祺法官吳燦右正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳靜姿中華民國九十年十月四日

臺灣高等法院八十八年度上重訴字第三九號

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