臺灣高等法院95年度上訴字第1003號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1003號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

劉承斌律師

　　　　　　謝思賢律師

　　　　　　李基益律師

上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1683號，中華民國95年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第5467號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知附表一所示之商標圖樣分別係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱日商新力公司）、日商卡波光股份有限公司（下稱日商卡波光公司）、及日商光榮股份有限公司（下稱日商光榮公司）向前經濟部中央標準局及民國88年1 月26日改制後之經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標專用權之商標，分別指定使用於附表一所示之商品，且均仍在商標專用期間，未經商標專用權人之授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣使用相同或近似商標之同一或類似商品。又附表三、四所示之電視遊樂器遊戲軟體分別係日商新力公司、日商卡波光公司、臺灣光榮綜合資訊股份有限公司（經日商光榮公司授權，下稱臺灣光榮公司）享有著作財產權之電腦程式著作；另電腦程式「Programmer Tools for the PlayStation 2 computerentertainment system, version 1.0」（或Library Codesfor the PlayStation 2 computer entertainment system,version 1.0）、「PlayStation Programmer Tools」分別係日商新力公司為使「PlayStation 2」系統遊戲光碟及「PlayStation」系統遊戲光碟軟體可對應置入「PlayStation2」、「PlayStation」電視遊樂器主機平台執行所創作完成之電腦程式著作（詳如附表二），非經上開公司之同意或授權，不得擅自重製或散布。而附表三編號4至6、9、11、12號所示日商新力公司、卡波光公司所發行之電視遊樂器遊戲光碟透過「PlayStation 2」電視遊樂器主機執行後，在電視螢幕會出現如附表一編號3至8號所示之商標圖樣，如附表四所示臺灣光榮公司所發行之電視遊樂器遊戲光碟透過「PlayStation 2」電視遊樂器主機執行後，在電視螢幕會出現如附表一編號9至12號所示之商標圖樣，且被告販賣如附表一所示盜版PS遊戲光碟片、附表四所示侵害臺灣光榮公司（日商光榮公司授權）著作權及商標權之盜版遊戲光碟片，透過電視遊樂器主機執行時，電視畫面上分別會出現「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」之授權文字、「KOEI PRESENTS」之字樣（非授權文字），足以表明為係日商新力公司授權，或由日商光榮公司製造或出品，此一用意之證明，購買之顧客藉由該遊戲軟體執行時，在電視螢幕上亦均會顯示出上開準私文書。詎乙○○竟基於意圖營利，明知侵害他人著作財產權之光碟重製物仍散布之，販賣仿冒商標圖樣商品、及行使偽造準私文書之概括常業犯意，於90年底某日起至92年8月間某日止，先向自稱為「蔡清郎」之成年男子以每片新臺幣（下同）40至50元不等之價格購入盜版仿冒光碟後（其中如附表三編號4至6、9、11、12號所示之光碟外包裝亦有使用相同於附表一編號3至8號之商標圖樣），即未經授權或同意，連續駕駛其不知情之父親曾慶明所有，但平日供乙○○使用車牌號碼為DM-9533號之自用小客車，以每片60至70元不等之價格販賣予梁萬賢（業經臺灣桃園地方法院以93年度壢簡字第281號刑事簡易判決判處有期徒刑三月確定）所開設位於桃園縣龜山鄉○○路○段1056號1樓之「勇者電視遊樂器專賣店」，及位於臺北縣、桃園縣等地之多處店家而散布之，每月約可獲利四、五萬元，並恃以為生而以之為常業。且其多次因交付上開光碟而行使前開偽造之準私文書，足以生損害於日商新力公司、日商光榮公司之信譽。嗣經法務部調查局臺北縣調查站長期監控後，於92年10月2日上午9時3分許，持搜索票在乙○○位於臺北縣永和市○○街165號5樓住處查獲，並扣得盜版仿冒光碟4215片、送貨單1冊、光碟外包裝紙1981張（起訴書誤載為78904張）等物。

二、案經日商新力公司、日商卡波光公司及臺灣光榮公司（經由日商光榮公司授權）訴由法務部調查局臺北縣調查站報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、前揭事實，業據上訴人即被告乙○○於調查人員詢問、偵查中、原審審理、及本院審理時承認不諱，核與證人即告訴代理人何存忠、廖文慈、李世馨、王怡今等人及同案被告梁萬賢於調查人員詢問所述，證人即告訴代理人劉新邦、何存忠、甲○○等人及同案被告梁萬賢於偵查中向檢察事務官所為之陳述相符，並有日商新力公司商標註冊證3紙、日商光榮公司商標註冊證4紙、暨日商卡波光公司商標註冊證5紙附卷可稽，以及盜版仿冒光碟4215片、送貨單1冊、光碟外包裝紙1981張等物扣案可資佐證，足認被告前揭所為不利於己之自白與事實相符。扣案之盜版光碟4215片，其中3674片侵害日商新力公司為使光碟能對應於PS2遊戲平台之「LibraryPrograms」電腦程式著作即「Programmer Tools for the PlayStation 2 computer entertainment system, version1.0」（或Library Codesfor the PlayStation 2 computerentertainment system, version 1.0），另外541片侵害日商新力公司為使光碟能對應於PS遊戲平台之「LibraryPrograms」電腦程式著作即「PlayStation ProgrammerTools」（詳如附表二）。盜版PS遊戲光碟541片，經執行後，均會出現「Licensed by Sony Computer EntertainmentInc.」之授權文字，而盜版PS2遊戲光碟3674片中，又有140片侵害日商新力公司著作權、商標權（見附表三）；302片侵害日商卡波光公司著作權、商標權（見附表三）；69片侵害日商光榮公司著作權、商標權、及出現「KOEI PRESENTS」之字樣（見附表四）。

二、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，最高法院85年台上字第510 號判例意旨可資參照。本件被告業已承認其於上開期間內每月販售前揭盜版光碟約可獲利4、5萬元，且係靠此收入維生等語（見原審95年1月4日審判筆錄第2頁），顯係反覆實施上開販賣盜版光碟之犯行，並恃以維生，揆諸前揭判例意旨，自已成立常業犯行無疑。據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

三、論罪科刑部分：

㈠按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑法第2條第1項訂有明文。被告犯罪行為後，著作權法部分條文分別於93年9月1日修正公布施行，95年5月30日修正公布、95年7月1日施行。其中93年9月1日修正著作權法第94條第1項之常業犯規定；95年5月30日修正刪除第94條有關常業犯之規定。比較93年9月1日修正前之行為時著作權法第94條第1項，與93年9月1日修正之著作權法第94條第1項之規定，其規定於修正前後雖未有所變動，均規定：「以犯第91條第1項、第2項、第91條之一、第92 條或第93條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。」，然其所指涉為常業犯之行為，依行為時著作權法第91條之1第3項、第1項與修正後著作權法第91條之1第3項、第2項之規定，則有不同。93年9月1日修正前之行為時著作權法第91條之1第1項規定：「意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」同條第3項規定：「犯第一項之罪，其重製物為光碟者，處三年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。」，93年9月1日修正後之著作權法第91條之1第2項規定：「明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。」同條第3項規定：「犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。」比較行為時著作權法第91條之1第3項、第1項之規定，與93年9月1日修正後著作權法第91條之1第3項、第2項之規定，行為時法除多了「意圖營利」之主觀構成要件外，第91條之1第3項法定刑為「併科新臺幣一百五十萬元以下罰金」，亦較修正後為「併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」為輕，對被告較為有利。而95年5月30日刪除了第94條常業犯之規定，依裁判時著作權法既已刪除常業犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍以行為時法較有利於行為人。經比較新舊著作權法結果，93年9月1日、95年5月30日修正後仍以行為時法較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段，即應適用行為時之著作權法。又被告行為後，商標法業於92年4月29日經立法院三讀修正通過，同年5月28 日總統公布，並自公布日起六個月後即自92年11月27日施行，原商標法第63條移列至第82條，是被告等犯罪後法律已有變更，然揆諸其內容實未更易，修正後商標法第82條未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用行為時之商標法第63條處罰。另被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告連續多次明知為於同一商品或類似商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣而販賣之犯行以及連續多次行使偽造準私文書之犯行（均詳如後述），依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

㈡本件被告業已承認其於90年底起至92年8月間止，每月販售前揭盜版光碟約可獲利4、5萬元，且係靠此收入維生等語，顯係反覆實施上開販賣盜版光碟之犯行，並恃以維生，已如前述。故核被告乙○○販賣盜版光碟侵害日商新力公司、日商卡波光公司、及日商光榮公司著作財產權之行為，係犯行為時（即93年9月1日修正前）著作權法第94條第1項、第91條之1第3項、第1項之以意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作之光碟重製物為常業罪。

㈢按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，商標法第6條定有明文。是透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足供一般商品購買人認識其所表彰之商品來源者，自屬商標之使用範疇。查扣案如附表三、四所示光碟置入遊戲主機執行後於電視螢幕上會出現前述商標圖樣，及如附表三編號4至6、9、11、12號所示之光碟外包裝亦有使用相同於附表一編號3至8號之商標圖樣，是核被告乙○○此部分所為，係犯行為時（即92年5月28日修正前）商標法第63條之明知為於同一商品或類似商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣而販賣罪。

㈣復按以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項規定，以文書論。而文書之行使，每每因文書之性質、內容不同而異，而近代社會對於錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，並有漸以取代一般文書之趨勢，故現行刑法將錄音、錄影、電磁紀錄視為準文書，以因應實際需要，並使法律規定能與科技發展之狀況與時俱進。是就偽造刑法第220條第2項之準文書而言，其內容因須藉由機器或電腦處理，始能顯現於外，而表示該文書內容及一定用意，故於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，已有使用該偽造之準私文書，達於行使偽造準私文書之程度，固不待言；其因販賣而交付該偽造準私文書之情形，如販賣者明知該準私文書確為偽造，藉由機器或電腦處理即可以顯示聲音、影像或符號之方式，表明該準私文書之一定用意，則販賣者交付該錄音、錄影或電磁紀錄予買受者之同時，自已將該準私文書置於隨時可得發生文書功能之狀況，而達於行使之程度，此時即無待販賣者於形式上更有所主張，應認販賣該偽造準私文書者於交付時，即與行使無異。此如同販賣翻印他人著作出版物（連同著作物之底頁、依出版社所載著作人、發行人、印刷者等一併翻印）圖利者，於交付偽造之著作物時，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該偽造著作物之內容更有所主張（最高法院91年度台上字第4375號、93年度台上字第1645、2034號判決意旨可資參照）。又按販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問（最高法院95年台上字第6573號判決可資參照）。被告販賣如附表一所示盜版PS遊戲光碟片、附表四所示侵害臺灣光榮公司（日商光榮公司授權）著作權及商標權之盜版遊戲光碟片，透過電視遊樂器主機執行時，電視畫面上分別會出現「Licensed by SonyComputer Entertainment Inc. 」之授權文字、「KOEIPRESENTS」之字樣，足以表明係由日商新力公司授權或由日商光榮公司製造或出品，此一用意之證明，購買之顧客藉由該遊戲軟體執行時，在電視螢幕上亦均會顯示出上開準私文書。被告乙○○主觀上對於其販賣之盜版遊戲光碟片，一經執行即會出現上開偽造之新力公司「Licensed by SonyComputer Entertainment Inc.」、「KOEI PRESENTS」等準私文書，足以令人以真品方式執行使用，仍以偽作真之意思販賣之；且明知購買之顧客均會藉由該仿冒遊戲光碟之執行，在電視螢幕上顯示出上開準私文書，竟持以販賣交付後藉以行使該等準私文書，均足以生損害於日商新力公司、日商光榮公司之信譽。是核被告此部分所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪。

㈤被告連續多次明知為於同一商品或類似商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣而販賣，及連續行使偽造準私文書等行為，均時間緊接，手法相同，所犯各係構成要件相同之罪名，顯各係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應依行為時刑法第56條規定，分別論以一罪，並各加重其刑。被告以一行為侵害數商標專用權人之商標圖樣及數著作財產權人之著作財產權，均為同種想像競合犯，應各依刑法第55條前段之規定從一重處斷。另被告係以一行為同時觸犯意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作之光碟重製物為常業罪、連續明知為於同一商品或類似商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣而販賣罪、連續行使偽造準私文書罪等三罪，為想像競合犯，應從較重之著作權法第94條第1項之意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作之光碟重製物為常業罪。公訴人對被告行使偽造準私文書之犯行雖漏未起訴，然此部分與其餘已起訴並經本院論罪科刑之違反商標法、著作權法部分，有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且經公訴檢察官補充論告，本院自應併予審理。

㈥原判決對被告予以論罪科刑，固非無見，惟（一）被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，原審未及比較，尚有未合；（二）被告行為後，著作權法部分條文分別於93年9月1日修正公布施行、95年5月30日修正公布（95年7月1日施行），原審僅比較93年9月1日修正前後著作權法之適用，未及比較95年5月30 日修正著作權法後，行為時法、中間法、裁判時法之適用，亦有未洽；（三）因未及適用刑法第2條第1項之規定，致原審比較新舊著作權法、商標法時，仍適用裁判時之著作權法、商標法，而未依刑法第2條第1項之規定適用行為時法，亦有未合；（四）查扣案光碟透過電視遊樂器主機執行時，電視畫面上分別會出現「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc.」之授權文字、「KOEI PRESENTS」之字樣，原審判決未予敘明，實有違誤；（五）被告上訴本院後，已與告訴人台灣光榮公司和解，有告訴代理人之陳報狀可稽（見本院卷第40頁），原審量刑時未及審酌，仍有未合。被告上訴意旨指稱尚有五歲小孩獨自扶養云云，請求減輕其刑云云。然查被告販賣盜版光碟片之數量眾多，平均每月獲利4、5萬元，犯罪期間持續將近兩年，對告訴人所造成之損害甚鉅，原審量刑並無過重情事。惟原判決既有上開可議之處，無由維持，自應由本院撤銷改判。本院爰審酌被告並無前科，有本院被告前案紀錄表乙份在卷可按，素行尚稱良好，為貪小利，而侵害他人之智慧財產權，並破壞我國保護智慧財產權之國際形象，及販賣光碟片之數量眾多，平均每月獲利4、5萬元，犯罪期間持續將近兩年，對告訴人所造成之損害甚鉅，暨被告犯罪後坦承犯行，態度良好，已與告訴人台灣光榮公司和解，惟迄未能與告訴人日商新力公司、日商卡波光公司達成和解（被告乙○○提出支付日商卡波光公司、日商新力公司各25,000元之郵政匯票影本，然該二公司之告訴代理人表示，公司之政策係不與侵權人和解，因此並未收受該郵政匯票）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈦扣案盜版仿冒遊戲光碟4215片除係被告犯著作權法第94條第1 項之罪所用之物外，亦為被告犯商標法第63條所販賣之物，不問屬於犯人與否，均應依行為時著作權法第98條後段及行為時商標法第64條之規定沒收。另扣案如附表三編號4至6、9、11、12號所示使用相同於附表一編號3至8號商標圖樣之光碟外包裝共計321張，亦係被告犯商標法第63條所販賣之物，應依行為時商標法第64條規定沒收。其餘扣案光碟外包裝紙1660張及送貨單1冊，則為被告所有供犯著作權法第94 條第1項之罪所用之物，業據其供承在卷，亦應依行為時著作權法第98條前段規定予以沒收。

四、公訴意旨另認被告所販賣之電視遊樂器遊戲光碟亦涉有侵害「GRANTURISMO THE REAL DRIVING SIMULATOR」（中文片名：GT實戰賽車）遊戲光碟之著作財產權、商標圖樣，及「亞克傳承」之商標圖樣，然就上開「GRANTURISMO THE REALDRIVING SIMULATOR 」遊戲光碟部分，並非於被告乙○○處所扣得，而係於同時查獲之另案被告李文鈺處扣得，此觀告訴人日商新力公司93年8 月10日之刑事陳報狀係分別針對被告乙○○及另案被告李文鈺各提一份，上開「GRANTURISMOTHE REAL DRIVING SIMULATOR」遊戲光碟部分，係列於遭另案被告李文鈺侵害之清冊中，並非列於被告乙○○之清冊（見93年度他字第3239號偵查卷第40、41、55頁），即可明瞭。又「亞克傳承」實際上為附表一編號3所示「Arc TheLad」電視遊樂器遊戲軟體之中文片名，依告訴人日商新力公司所陳報之勘驗照片觀之，扣案該遊戲之盜版仿冒光碟之外包裝，及透過「PlayStation 2」系統遊戲主機在電視螢幕上所顯現之仿冒商標圖樣，均僅有「Arc The Lad」圖樣，告訴人日商新力公司亦未主張「亞克傳承」之商標圖樣為被告乙○○所侵害（見上開偵查卷第40、41、43頁），是公訴人認為被告此部分亦觸犯常業侵害著作權及販賣仿冒商標商品犯行，尚乏所據。此外，復查無其他積極證據可資證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，原應諭知此部分無罪之判決，惟此部分如成立犯罪，與前揭經起訴論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、行為時著作權法第94條第1項、第91條之1第3項、第1項、第98條，行為時商標法第63條、第64條，行為時即修正前刑法第56條，刑法第2條第1項，第11條前段、第216條、第210條、第220條、第55條，判決如主文。

本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法　官 陳志洋

附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第63條（92年5月28日修正前）明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。

商標法第62條（92年5月28日修正前）意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：

一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。

二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。

著作權法第94條（93年9月1日修正前）以犯第91條第1 項、第2 項、第91條之一、第92條或第93 條 之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。

以犯第 91 條第 3 項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以上八百萬元以下罰金。

著作權法第91條之1（93年9月1日修正前）意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。

非意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物，或意圖散布而公開陳列或持有而侵害他人之著作財產權者，散布份數超過五份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算，超過新臺幣三萬元者，處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。

犯第一項之罪，其重製物為光碟者，處三年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

犯前項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。

刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。