臺灣高等法院96年度上重訴字第85號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上重訴字第85號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

丁○○

即被告

選任辯護人

吳孟勳律師

選任辯護人

黃文昌律師

上訴人

庚○○

即被告

選任辯護人

吳慶隆律師

選任辯護人

袁瑞成律師

上訴人

己○○

即被告

選任辯護人

林耀立律師

選任辯護人

李金樺律師

被告

乙○○

選任辯護人

彭玉華律師

上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院九十三年度重訴字第四二號，中華民國九十六年七月廿四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度偵字第一六七八號、第一九九三七號、第二二四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○原為燦坤實業股份有限公司（以下稱燦坤公司「TKE」）、燦寶股份有限公司（以下簡稱燦寶公司）暨TsannKuen U.S.A.Inc.（以下簡稱美國燦坤公司「TK U.S.A.」）之負責人（目前已辭卸負責人職務）；庚○○為燦坤公司前資源規劃處處長（前因違反商業會計法案件被判處有期徒刑一年，緩刑三年確定）；己○○為協和證券股份有限公司（以下簡稱協和證券公司）前國外發展部協理及普海科技開發股份有限公司（以下簡稱普海科技公司）董事；癸○○為協和証券國外發展部顧問、普海公司及登記在英屬維京群島之普海國際財務公司即Powerlink International Finance, Inc（以下簡稱普海財務公司）之負責人（本案涉犯違反証券交易法部分，業經判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，得易科罰金確定）；甲○○為未經核准設立登記、自稱為英商．瑞豐資產管理股份有限公司（以下簡稱瑞豐公司）負責人（本案涉犯違反証券交易法部分，業經判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，得易科罰金確定），呂錦諦為泉富國際開發股份有限公司（以下簡稱泉富公司）負責人，周耿一為泉富公司執行長（呂、周二人本案涉犯違反証券交易法部分，均經判處有期徒刑五月，得易科罰金，及均緩刑二年確定）。

二、丁○○為燦坤集團（TKG）實際負責人，燦坤集團（TKG），以燦坤公司「TKE」為母公司，旗下有廈門燦坤「TKC」、上海燦坤公司「TKS」、美國燦坤公司「TK U.S.A.」、日本燦坤公司、燦寶公司、優柏工業有限公司、中國全球發展有限公司等子公司。丁○○實際領導經營管理「燦坤集團」，為求企業成長，參加國立台灣大學管理學院上EMBA課程，在其中國際企業管理課程上，並有探討、分析國際企業「借殼上市」的商業模式；燦坤公司「TKE」曾公布民國九十年預定達成之財務預測「即EPS（簡稱財測）為每股六．六元（一般情況EPS愈高、股價愈高、二者成正比）；然至九十年下半年間，丁○○見「TKE」本業於九十年一月至六月財測達成率僅每股０．九五元，雖一月至八月成長到每股二．一元，惟距預定之財測每股六．六元之目標，尚有三分之二未達成，丁○○遂仿他人之商業模式，計劃以「燦坤集團（TKG）」在全球資本市場籌資，進行多國、多市場的操作策略，亦即以多國掛牌暨借殼上市之方式布局全球，藉此達成燦坤公司（TKE）九十年財測每股六．六元之目標，乃推由時任公司資源規劃處處長之庚○○與協和証券國外發展部協理己○○負責協商規劃。旋於九十年九月四日，先由丁○○以美國燦坤公司（TK U.S.A.）負責人名義與代表協和證券公司的己○○簽訂「委託財務顧問合約」，委託協和證券公司協助安排美國金融機構，為美國燦坤公司（TK U.S.A.）提供上市掛牌之服務；同日己○○以一World Financial Group,inc.（以下簡稱WFG或世財公司）之紙上公司名義之中英文函稿，提案代表尚未覓妥之XYZ,Inc.（實際名稱隨後提供）之殼公司，擬藉由股權交換之免稅併購方式將美國燦坤併入美國殼公司，同日即由所謂世財公司代表馬修（Matthew Littauer未起訴，已歿）與丁○○代表美國燦坤公司「TK U.S.A.」簽訂該英文版「合作意向書」，嗣於同年十月十日即由丁○○代表美國燦坤公司（TK U.S.A.）與世財公司馬修簽訂換股合約，以美國燦坤公司（TK U.S.A.）所有，已發行流通股權（四千七百五十股）換取世財公司覓得之殼公司Acess Network Corporation（以下簡稱ANC公司）百分之六十之股權（一千二百萬股），其中一百萬股保留供員工選擇權行使及新公司經營權，WFG公司則持有百分之四十之股權（八百萬股），合併後新公司更名為EUPA Internationl,Inc.（以下簡稱EUPA公司），負責人為丁○○。

三、丁○○、庚○○、己○○及WFG世財公司之馬修等人均明知於我國，非證券商不得經營證券業務，且換股前美國燦坤公司（TK U.S.A.）發行股數為四千七百五十股，股票面額為美金一元，發行股本美金四千七百五十元，公司淨值與市值相同，均為美金二百四十二萬四千九百四十二元，換股後EUPA公司發行股數為二千萬股，股票面額僅為美金０．００一元，發行股本亦僅美金二萬元，公司淨值美金二百四十三萬七千九百二十元（原美國燦坤淨值美金二百四十二萬四千九百四十二元加上ANC公司淨值美金一萬二千九百七十八元），且換股後EUPA公司僅係在NASDAQ股票市場公司提供之電子報價告示系統之OTC Bulletin Board（簡稱OTCBB）上報價，並非在美國NASDAQ上市或上櫃，亦無年營收二億美元之市場規模；且未向中華民國財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱證期會，嗣於九十三年七月一日改組為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）申報於國內對非特定人公開出售所持有之公司股票等情；渠等四人竟利用一般國人均不熟悉美國證券市場，計畫以美國燦坤公司「TK U.S.A.」在OTCBB借殼上市，以新成立之EUPA公司股票籌碼集中在燦坤集團（TKG）及WFG世財公司手中，可控制EUPA公司揭示之報價及初期尚未大量拋售股票時之股價，由WFG世財公司將換取之八百萬股EUPA公司股票，以給付7%－8%佣金之方式，透過「盤商」，銷售予國內外不特定人，預計將銷售得款之美金二千三百萬元，再以WFG世財公司名義購買燦坤集團（TKG）之股票（以美金一千五百萬元購買廈門燦坤「TKC」股票、以美金八百萬元購買燦坤公司「TKE」股票），燦坤公司（TKE）並藉處分「TKC」股票而取得業外收益，達成燦坤公司（TKE）九十年財測每股六．六元之目標。

四、前開謀議既定，丁○○、庚○○及己○○、馬修等人即基於共同犯意聯絡，為吸引國內不特定投資人，達成上揭銷售EUPA股票吸取資金目的，先由燦坤公司於九十年十月十五日以發佈重大訊息為理由，假台北市○○路「世貿中心聯誼社」召開「『EUPA USA』美國掛牌上市記者會」（下稱系爭記者會），乃先行於記者會公告上發布：「燦坤集團今年在資本市場採多掛牌策略的經營模式，將於近期內獲得重大發展，燦坤旗下子公司『美國燦坤』將經由換股方式，與WFG投資銀行集團所屬ANC公司進行換股合作，並於美國時間2001.10.22日，在美國那斯達克正式掛牌，掛牌交易代碼即為『EUPA』，存續公司名為『EUPA USA』。燦坤實業將於下周一(10月15日下午3點，在世貿中心聯誼社(臺北市○○路○段333號33-34樓)舉行【EUPA USA美國掛牌上市記者會】，會中燦坤董事長丁○○總經理壬○，資源規劃處長庚○○，均將親自出席，美國WFG集團總裁Richard Ben與ANC代表MatthewLittauer，亦將參與說明。」嗣丁○○即於九十年十月十五日之記者會，對在場媒體及出席人士致詞宣稱：「燦坤集團本次在NASDAQ上市的子公司，全名為EUPA美國燦坤國際（EUPA Internationl, Inc.）是透過美國WFG集團及台灣協和亞太的安排，委託紐約最著名的律師Piper Marbury承辦，與美國店頭上市公司ANC公司進行換股，並以現有美國燦坤的總流通股數，來交換美國燦坤國際（EUPA Internationl,Inc.）百分之六十之股權及完整獨立經營權，依照美國相關程序作業時間，預計最快在10.22日，先於美國NASDAQ掛牌，並陸續於其他NASDAQ在世界各地的境外資本市場掛牌交易。此次換股，將使美國燦坤公司由二百四十萬美金的市值，一舉提升至一億美元市值，增加四十倍，藉以反映出美國燦坤在美國十年經營，目前年營收二億美元的應有市值規模，而新公司美國燦坤國際（EUPA Internationl, Inc.）的營運，完全由燦坤集團的經營團隊、產品、管理哲學及經營方式所取代」等語致詞，同時並散發新聞稿予新聞媒體大肆報導。渠故意於前開致詞及新聞稿均省略有關OTCBB字樣，用以混淆美國特有之NASDAQ股票市場公司提供之電子報價告示系統之OTCBB與國人熟知之NASDAQ証券市場，並故意以「上市」、「上櫃」或「掛牌」等語，使不諳美國股市之不特定國人誤信燦坤集團即將進軍美國NASDAQ証券市場，且亦吹噓美國燦坤有年營收二億美元之市場規模，致投資人多認美國燦坤已具相當規模且前景看好。而己○○並引進甲○○、辛○○、李淑貞等人入協和証券任職，對外則持WFG公司名片，並以燦坤將於美國NASDAQ証券市場上市之利多訊息，對國內不特定投資人以WFG公司名義，銷售美國燦坤之EUPA公司股票。嗣並於九十一年二月，己○○更指示甲○○於協和証券公司內由甲○○擔任負責人，與職員辛○○、李淑貞等人，另以未經登記之英商、瑞豐公司名義，專門銷售EUPA公司股票，並以上開燦坤記者會所印製的EUPA公司相關資料，及印製上有世財公司的馬修所提供CITI BANK, N A收款人PiperMarbury Rudinck & Wolfe LLP Escrow Account帳號0000000 000（以下簡稱Piper帳號）供投資人匯入股款之股票認購書。復因EUPA公司股票籌碼仍集中在燦坤集團（TKG）及WFG公司手中，可控制EUPA公司掛牌價及掛牌初期尚未大量拋售股票時之股價；致使石添明、張梅英、楊英龍、張春桂等投資人，因見EUPA公司掛牌價美金十元及掛牌初期股價亦維持在美金八元以上，誤信EUPA公司前景看好，值得投資，且係透過證券商販賣（甲○○等人均在協和證券辦公室內銷售），誤信應有保障，獲利可期，而以每股美金八元以上買入EUPA公司股票，並將股款分別匯入上開Piper帳號。嗣石添明、張梅英、楊英龍、張春桂等人並透過協和證券公司（即於協和辦公室之甲○○、辛○○及李淑貞等人）分別收到從美國寄來自由交易（即未蓋有一年閉鎖期間）之EUPA公司股票。

五、惟旋於九十年十一月初，因購買EUPA公司股票之股款，匯款至Piper帳號之狀況及餘額，丁○○、庚○○等人無從得知，而WFG世財公司與協和証券之己○○，復因賣EUPA公司股票之帳目不清而拆夥，及WFG世財公司內鬨，股東離去，馬修獨吞八百萬股，致原由WFG世財公司以銷售EUPA公司股票所得中之美金二千三百萬元，用以購買燦坤集團（TKG）股票之規劃宣告失敗，影響「燦坤集團（TKG）」預定之籌資計畫，及燦坤公司（TKE）九十年財測每股六．六元之目標。丁○○、庚○○及己○○為因應此一變故，及維持燦坤形象，旋改由己○○透過管道取回凃玉峰等少部分投資人匯至上揭Piper帳戶中尚未交割之股款（大部分匯入Piper帳戶之股款，因已交割已無法取回）外，仍賡續前開銷售EUPA公司股票以吸取投資人款項之犯意聯絡，推由己○○另印製EUPA公司簡介及有上開協和投顧帳號之股票認購書，仍以給付7%－8%佣金、再加上每銷售一股退佣一美元及每股銷售逾美金八元以上歸中盤商之方式，經由中間盤商瑞豐公司甲○○等人及甲○○另推介之泉富公司呂錦諦、周耿一等人，仍以每股美金八元至九．五元之價格，對國內不特定投資大眾推銷購買EU PA公司股票，銷售予國內不特定人。己○○並自九十年十一月十二日起，提供協和證券公司之子公司即協和證券投資顧問股份有限公司（以下簡稱協和投顧公司）之中國信託商銀城東分行第000000000000號帳戶（以下簡稱協和投顧中信銀帳號）及上海商業儲蓄銀行第00000000000000號帳戶（以下簡稱協和投顧上海銀帳號），供投資人匯入股款，至九十年十一月卅日止，協和投顧上開帳號已匯入新台幣一千零九萬九千六百七十九元購買EUPA公司股票。丁○○亦即於九十年十二月廿七日分別代表燦寶公司及EUPA公司簽立股票選擇權同意書（STOCK OPTION AGREEMENT），使燦寶公司取得於五年內以每股美金０．０一元之低價，可向EUPA公司購得一百萬股EUPA公司股票之選擇權。再於同年十二月卅一日，由丁○○代表燦寶公司與亦明知非經主管機關許可，不得出售所持有公司股票規定，而基於幫助丁○○等人公開銷售持有EUPA公司股票犯意為協和証券顧問及代表Powerlink普海財務公司負責人之癸○○佯簽股份買賣同意書（SHAREPURC HASE AGREEMENT），約定將燦寶公司行使上揭股票選擇權所取得之一百萬股EUPA公司股票，以每股四美元之代價出售予普海財務公司，合計交易總金額美金四百萬元，並由癸○○給付現金新台幣五十萬元，及簽立商業本票金額美金三百八十一萬四千元（該金額扣除上開已給付現金新台幣五十萬元及後述由己○○指示秘書王思敏於九十年十二月十三日及廿一日匯入燦寶之金額）予燦寶公司。而自九十年十一月十二日起，除如附表編號5、7、18、79、126、127，係先前已匯入PIPER帳號之投資人，由己○○透過管道取回外，其餘附表編號各投資人，即先後匯款至上揭協和投顧中國信託銀行及上海商業銀行帳戶，合計售出如附表所示合計九萬二千二百股之EUPA公司股票。己○○即根據如附表所示之投資人匯款，在股票認購書上簽名認證，再交給癸○○核對投資人姓名、股數無訛後，在「領取EUPA股票收據」上簽名及蓋用普海財務公司之大小章，再交由甲○○持至燦坤公司向不知情之乙○○領取蓋有一年閉鎖期間限制交易之EUPA公司股票。己○○並指示不知情之秘書王思敏將前開二協和投顧帳戶內匯入之購買股票款項，於九十年十二月十三日及廿一日，分別匯款五百零九萬二千二百元及八十二萬八千元入燦寶公司帳戶；另癸○○與己○○於核算已給付燦寶公司款項後，癸○○亦於九十一年三月廿一日以普海財務公司名義匯款新台幣三百四十四萬二千二百四十元入燦寶公司帳戶，另於九十一年四日四日以普海財務公司名義簽發金額為三百十七萬二千六百八十元之支票，亦經由燦坤公司「TKE」帳戶提示。

六、嗣因EUPA公司股票，從美金十元掛牌價，約半年時間，暴跌至美金一角以下，且呈現無交易狀態，章維倫等投資人透過管道查詢EUPA公司股票，始得悉EUPA公司股票迄未於美國NASDAQ上市或上櫃，乃訴由法務部調查局北部地區機動工作組調查後，移送臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、証據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。經查，本案証人林繼國、張梅英、黃和山、顏銘龍、涂玉峰、辛○○、石添明、楊英龍、陳麗真、阮良吉、何頎胤、戊○○、丙○○、林進富、張春桂、劉綉惠等人於檢察事務官、調查局之陳述，固為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟經本院及原審於審判程序中提示予被告並告以要旨，被告及其辯護人對該證據之證據能力均表示無意見，均同意作為證據（本院卷第一七九頁背面），且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，前揭證據皆有證據能力。至本案証人章維倫、黃和山、辛○○、陳麗真、戊○○、林進富、丙○○、藍茂虔、施能策、黃子懷等於檢察官偵查中所為陳述，均為具結，且無不正訊問之情形，自無顯不可信之情況，另被告及其辯護人亦均同意引為証據，渠等偵訊時所為之陳述，合於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及同法第一百五十九條之五規定。且查前開証人何頎胤、章維倫、顏銘龍、涂玉峰、張春桂、石添明、楊英龍、阮良吉、林繼國、張梅英、黃和山、劉綉惠、陳麗真、戊○○，亦分經原審法院或本院於審理中傳喚到庭，並以證人身分予本案被告及其選任辯護人對質詰問機會，此有審判筆錄在卷可考。乃前開證人於審判外之警、偵詢中所為之證述，經被告於法院審理中經交互詰問予以核實，並保障被告之對質詰問權，則渠等於審判外陳述與審判中之證述意旨相符之部分，傳聞證據之瑕疵，應已治癒，自有證據能力。

二、共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，查刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院九十六年度台上字第三五二七號判決參照）。經查，本案被告丁○○、庚○○、乙○○、己○○、癸○○、甲○○、周耿一、呂錦諦於調查局、檢察事務官前就其他共同被告所涉案情之陳述，雖屬被告以外之人所為審判外陳述，然其係距離本案發生時間較近，記憶清晰，且尚未受到他人之左右而出於自然之陳述，具有較可信之情形，應有証據能力；而渠等共同被告於偵查中歷次所證，雖有部分關於其他被告之証言未為供前或供後具結，然因係為檢察官以被告身分傳喚到案，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，而渠等証言嗣均經原審法院於審判期日以證人身分具結後行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其等證詞，亦應認具有證據能力，而得採為共同被告論罪依據。

三、本件資以認定被告犯罪事實之非供述證據，如燦坤集團委託協和亞太投資公司出售燦寶公司所持有EUPA股票一百萬股之委任書、燦保公司與普海公司之交易說明、領取EUPA公司股票收據、表列相關投資人、股票號碼、股數之附件、普海公司之通知、燦坤公司董事長辦公室搜得之EUPA公司文件清單、籌資報告、燦坤公司會議紀錄、燦坤公司於美國掛牌上市記者會中所散發之燦坤跨國集團簡介、燦坤公司赴美於NASDAQ OTCBB掛牌上市之計畫書、美國燦坤（EUPA）公司資料、燦寶公司致購買EUPA公司股票之投資人函、普海公司九十一年三月一日之通知、庚○○九十年十二月十八日以美國燦坤公司財務長之名義發給EUPA公司股東之信函、楊英龍所提出之股票証書領取確認書、認購書、股票影本、美國燦坤規劃文件、裕民律師事務所函文、授權書等文書資料，係為業務上製作之紀錄文書，因其等於製作當時並無預見日後可能被提供作為證據而為偽造之動機，故此等文書並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九之四第二款，自有證據能力；另燦坤公司董事長辦公室搜得之雜記、筆記本、等文書資料，雖非業務上或通常業務過程所需製作之記錄或証明文書，惟關於燦坤董事長辦公室搜得之雜記、筆記本部分，其內容業經証人何頎胤証稱係其依據壬○授權及庚○○所提供之檔案，依其認知下所撰寫，其既未預知日後將被作為證據而為偽造，且於本案事証互核相符，足堪信該筆記內容係為真正，顯屬於可信之特別情況下所製作之文書，與本案待證事實具有關連性，又非公務員不法取得之證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款規定，自可例外作為本案證據。至本件認定事實所引用之其他卷內所有卷證資料，並無證據証明係公務員違背法定程序所取得，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且於本院準備程序時，被告及其辯護人對該證據之證據能力均表示無意見，即同意作為證據，迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議，揆諸上開規定，前揭證據皆有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告丁○○、庚○○、己○○等人均矢口否認上揭犯行。被告丁○○辯稱：上揭記者會之致詞稿及新聞稿內容並無不實，其僅照稿宣讀，且燦寶公司係將EUPA公司股票選擇權行使後之股票九萬二千二百股，移轉予特定法人即投資人普海財務公司，所得款項亦係普海公司支付，並非讓與一般投資人，是普海財務公司另行販售予不特定投資人，其既無從過問，與其無涉云云。被告庚○○辯稱：記者會係重大訊息說明會，散布之資訊並無不實，且燦寶公司僅將股票銷售給POWERLINK普海財務公司，並無出售予一般投資大眾，其後復已將銷售之全數股票收回，並未獲得任何利益云云。被告己○○則辯稱：外國股票非證券交易法第二十二條第一項規範之對象，其並未向不特定人販售EUPA公司股票，僅推薦WFG世財公司給燦坤公司作為EUPA公司上市之金融服務機構，且協和證券、協和投顧公司係受美國PIPER委託，開立保管帳戶，作為保管服務機構，而依照委託人指示處理相關認證事宜，並未參與領股、換股過程云云。

二、按依財政部七十六年九月十八日台財政（二）第六八０五號函釋：「財政部依照證券交易法第六條第一項規定核定：外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性之有價證券，凡在我國境內募集、買賣、發行或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範。」乃將外國股票、公司債、政府債券、受益憑證等，均納入證券交易法之規範，是外國股票之募集及發行，仍須遵循證券交易法第二十二條之規範，且並有外國發行人募集與發行有價證券處理準則之制定供循。參以證期會就台灣台北地方法院檢察署函詢EUPA公司於九十年至九十一年是否曾申請獲准在台招募資金，若未經獲准而在台販售其股票是否合法一節，該會以九十二年九月十日台財證一字第09202140073號函覆表示：「經查EUPA INTERNATIONAL CORPORATION（燦坤國際）並未經本會核准於國內募集與發行有價證券。至有關未經核准而在台販售其股票是否合法乙節，依證券交易法第二十二條規定，有價證券之募集與發行，除政府證券或經財政部核定之有價證券外，非經本會核准或向本會申報生效後不得為之，違反上開規定者，依同法第一百七十五條規定，得處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百八十萬元以下罰金」，亦有該會函件一件在卷可參（他卷第六二～六三頁）。是被告及其選任辯護人主張證券交易法第二十二條之規範客體已排除外國股票云云，容有誤解，先此敘明。

三、經查：

(一)依於被告丁○○辦公室所查扣九十年九月四日TK U.S.A.美國上市會議記錄（扣案物編號６內最後一頁）：出席人員有丁○○、JERRRY（己○○）、WFG公司人員及庚○○等人，明白記載借殼上市係為募資，即在不消耗（CASH）資源之情況下，透過WFG公司所持有EUPA公司八百萬股（佔40%）銷售籌措美金二千三百萬元，用美金一千五百萬元購買廈門燦坤「TKC」股票、以美金八百萬元購買燦坤公司「TKE」股票；並與WFG公司於同日簽立合作意向書；而依燦坤公司與WFG世財公司簽立之合作意向書（Letter of Intent「扣案物編號１第一頁」）第六條即明白約定，燦坤公司與WFG公司協議，由WFG公司以安排銷售存續公司（即EUPA公司）之股票之方式，籌措美金二千三百萬元以購買燦坤公司股票，且燦坤公司在計算EUPA公司換股後之市值時，更以WFG公司出售八百萬之持股籌措美金二千三百萬元為計算基準。再參以被告丁○○辦公室所查扣由燦坤公司流通事業部財務部經理何頎胤所記載之雜記（扣案物編號５內）：「一、燦坤公司與WFG之協議：①WFG將其處分八百萬股EUPA公司的錢匯入律師PAUL監管之帳戶；②之後WFG將其中美金二千四百萬（應係美金二千三百萬之誤）買燦坤所指定燦坤集團股票，若WFG無法賣足相當美金二千四百萬元現金，須先提供ＴＫ（即燦坤）其他美國或台灣上市之股票抵充不足額之部分。二、後續發生下列問題，以致整體計畫失敗。①WFG及協和因賣EUPA之帳目不清而拆夥，且WFG內鬨，馬修獨吞八百萬股，其PARTNERS皆已離開，此階段協和証券應為承銷商而非財務顧問。②TKC法人股流通申請遲遲不出來，馬修以當初簽約是福馳之TKC股票，而不是優柏之TKC股票，而且法人股流通並未申請出來，拒絕付出二千四百萬。三、問題：截至一月十八日止，WFG已賣出四百萬股EUPA公司股票，且每股不低於美金八元，依據合約至少有美金三千二百萬元匯入律師監管之帳戶，但帳戶號碼，進出狀況及餘額，本公司一無所知。」（何頎胤經法院交互詰問證實上開雜記係其記戴）；再據被告丁○○辦公室所查扣由庚○○製作之EUPA公司籌資報告（扣押物編號６第二頁）明白記載WFG違約，未購買燦坤集團（TKG）之股票，籌資失敗。綜合上開九十年九月四日TK U.S.A.美國上市會議記錄、燦坤公司與WFG公司簽立之合作意向書、何頎胤所記載之雜記及庚○○製作之EUPA公司籌資報告，均足以證明「燦坤集團（TKG）」計劃在全球資本市場籌資，係以多國掛牌暨借殼上市之方式布局全球，並透過WFG公司及協和証券之己○○向不特人出售八百萬之持股，藉以籌措美金二千三百萬元，購買燦坤集團（TKG）之股票（以美金一千五百萬元購買廈門燦坤「TKC」股票、以美金八百萬元購買燦坤公司「TKE」股票），燦坤公司（TKE）並藉處分（TKC）股票而取得業外收益，達成燦坤公司（TKE）九十年財測每股六．六元之目標，事証至臻明確。被告丁○○及其選任辯護人辯稱本案投資布局與燦坤公司財測無關云云，即無足採。

(二)另依附件「美國燦坤上市記要文件（扣案物編號７內）」之記載：燦坤公司自行評估換股前、後公司持股及市值價格各為：換股前美國燦坤公司發行股數為四千七百五十股，股票面額為美金一元，發行股本美金四千七百五十元，公司淨值與市值相同，均為美金二百四十二萬四千九百四十二元，換股後EUPA公司發行股數為二千萬股，股票面額為美金０．００一元，發行股本僅美金二萬元，公司淨值美金二百四十三萬七千九百二十元（原美國燦坤淨值美金二百四十二萬四千九百四十二元加上ANC公司淨值美金一萬二千九百七十八元，ANC公司淨值部分，參照其向美國證券交易監督委員會U.S.Securities and Exchange Commission之申報資料）。新公司市值則以WFG世財公司擬以持股八百萬股籌資二千三百萬美金計算，每股價值為美金二．八七五元，則公司上市後價值為美金五千七百五十萬元，共計增加廿三倍（發行股數二千萬股乘以每股價格美金二．八七五元）。依上開燦坤公司內部文件顯示，美國燦坤公司換股前之淨值與市值相同，均為美金二百四十二萬四千九百四十二元，換股後方達美金二百四十三萬七千九百二十元。則被告丁○○在記者會上發表：此次換股，將使美國燦坤公司由二百四十萬美金的市值，一舉提升至一億美元市值，增加四十倍，藉以反映出美國燦坤在美國十年經營，「目前年營收二億美元的應有市值規模」等語，顯與前揭事實有違。

(三)又美國OTC Bulletin Board（簡稱OTCBB）並非NASDAQ証券市場之一部分，而僅係一報價媒介，由NASDAQ股票市場公司提供之系統平台，用以揭示櫃檯交易市場股票即時報價、最新銷售價格及成交量資訊之電子告示系統，其既未掛牌亦不提供自動交易執行服務，是公司縱於其上揭示股票價格，亦非可與証券市場所稱之上市、上櫃等同視之。此OTCBB之屬性、定位，亦為被告選任辯護人所不否認（參見本院卷㈦被告吳坤選任辯護人提出之相關資料）。而被告丁○○、吳震極、己○○，既係為前揭以全球資本市場籌資，進行多國、多市場的操作策略，並以經由收購OTCBB市場上空殼公司方式借殼上市布局全球，並藉此達成燦坤公司（TKE）九十年財測每股六．六元目標而為，當均熟知渠等計劃中OTCBB之屬性、定位，及其與NASDAQ市場之區別，此於扣押物編號６燦坤公司被告丁○○、庚○○、己○○均參與2001/9/4會議記錄記載（美國上市公司規劃為TKE＋WFG〉NASDAQ OTC Bulletin Board美國燦坤TK USA）、扣押物編號７美商世財集團與協和亞太及協和証券公司國際部主辦燦坤跨國集團簡介與赴美NASDAQ OTCBB掛牌說明、扣押物編號１０美國燦坤（TK U.S.A.）NASDAQ上市計劃中TK USA掛牌募資操作說明（台灣燦坤TKE與WFG及其他股東以美國燦坤NASDAQ OTCBB掛牌）、扣押物編號１１記者說明會資料中關於未來營運介紹圖示（台灣爍坤集團TKE─〉EUPA International Inc. Listed on NASDAQ OTCBB；或美國上市公司─〉美國NASDAQ OTC Bulletin Board上市公司）、燦坤記者會上市說明Q&A（Q：美國燦坤於美國NASDAQ掛哪個舨面？A：美國燦坤透過併購，先行在美國NASDAQ OTC Bulletin Board掛牌，預估明年增資後之資本額，應可在NASDAQ主板NationalBoard掛牌交易）等文件，亦自始均載明OTCBB字樣。是丁○○、庚○○、己○○當自籌劃始即已對OTCBB之屬性、定位甚為知悉。然本案於燦坤記者會之致詞稿及新聞稿中均無一語提及OTCBB，反逕稱燦坤公司將於美國NASDAQ掛牌上市等語，而証人丙○○結証：記者會講稿及新聞稿之草稿均是由庚○○交付，由其潤飾（原審卷㈥第九六～九八頁筆錄）或是資料由庚○○交付，由其擬稿後，經庚○○看過同意（本院卷㈢第一０八頁筆錄）；及被告庚○○供証：講稿事先經其過目確認；有關處分公司股票有向董事長丁○○報告細節，並當然要經丁○○同意（原審卷㈥第一００頁背面；偵卷㈣第八八頁、卷㈤第一七頁、卷㈦第一四～一六頁筆錄）等語，益証被告丁○○、庚○○均確知前開講稿省略差異極大之OTCBB字樣，然無一人為更正，丁○○亦照稿宣讀，及散發新聞稿予媒體大肆宣揚報導，事後亦未曾去函要求媒體更正，足認渠等係有意省略，以使人誤信燦坤即將進軍美國NASDAQ掛牌上市。此與當場參與該記者會之己○○（偵卷㈢第二二０頁；原審卷㈤第五三頁筆錄）、庚○○（原審卷㈥第一００頁背面筆錄）、丙○○（偵卷㈤第一五頁；原審卷㈥第九六頁筆錄）、癸○○（偵卷㈣第四七頁背面筆錄）、甲○○（偵㈢卷第九十五頁背面、偵㈣卷第一五頁筆錄）、辛○○（偵㈡卷一

二五、一七四頁筆錄）、律師林富雄（原審卷㈥第一０一頁筆錄）；投資人章維倫（偵卷㈠第二二頁、卷㈦第四頁；原審卷㈤第二０頁筆錄）、顏銘隆（他卷第一六二頁；原審卷㈤第七三頁）証述僅聞丁○○稱上市NASDAQ，未提及OTCBB；及甲○○、章維倫、顏銘隆更結証係事後方得悉OTCBB非屬NASDAQ市場一情一致。另投資人林繼國（原審卷㈣第一一三頁筆錄)、張梅英（原審卷㈣第一二一頁背面筆錄）、劉綉惠（原審卷㈣第一八三頁背面筆錄）、黃和山（原審卷㈣第一八九頁背面筆錄）、涂玉峰（原審卷㈤第八二頁背面筆錄）、石添明（原審卷㈤第一二六頁筆錄）、楊英龍（原審卷㈤第一五八頁背面筆錄）、阮良吉（偵卷㈢第二０六頁背面；原審卷㈤第一五四頁背面筆錄），亦均指証係認EUPA是燦坤公司即將要在美國NASDAQ上市之子公司，而購買該股票在卷。是本案燦坤公司雖於部分上市說明文件表明係與美國NASDAQ OTCBB之ANC公司換股，嗣亦有部分財經新聞提及OTCBB及ANC公司之經營情況，尚難認被告有施詐術為詐欺犯行。然如前所述，我國之証券市場並無與美國NASDAQ OTCBB相類之電子告示系統，一般投資人對OTCBB並不知悉，NASDAQ則為一般國人熟知，並認知於NASDAQ上市之公司必具相當規模，且經美國証管單位之相當監督，故於聽聞被告等人故意省略OTCBB，僅提及NASDAQ，復又稱「上市」、「掛牌交易」等上市字眼，當足致一般散戶，誤信美國燦坤將於美國NASDAQ証券市場上市，是被告丁○○、庚○○及己○○，分別於記者會或推由盤商，均以美國燦坤將於NASDAQ上市掛牌交易為重大訊息發布或利多訊息而為銷售持有之股票，自屬足致他人誤信之行為。

(四)又美國燦坤公司以前開借ANC殼公司上市，合併後成立新EUPA公司，在實質收益及資產均未增加情況下，光以八百萬股之籌資二千三百萬美金計劃計算，每股價值為美金二．八七五元，合併利益已達廿三倍，更遑論賣給投資人EUPA公司股票每股逾美金八元，渠等點石成金取得之暴利逾五十倍以上。若以EUPA公司面額每股僅美金０．００一元計算，以美金八元賣給投資人，其買入股票金額與股票面額倍數更高達八千倍。再參酌WFG世財公司，雖稱是美商，然依証人辛○○陳述係設於貝里斯（偵卷㈡第一二八頁陳述書），且於本案處理併購事務，復均設於協和証券辦公室內，足認其僅係一紙上公司。另燦坤公司併購之ANC公司淨值，依其向美國證券交易監督委員會U.S.Securities and Exchange Commission之申報資料，僅美金一萬二千九百七十八元，依媒體於網路搜尋後報導：ANC公司一九九八年在內華達州的拉斯維加斯成立，是美國禮品、化妝品、運動服廠商等小型廠商的通路配銷商，由於主要經營者都兼任其他工作，在美國營運欠佳，目前雖是那斯達克OTCBB上櫃公司，但股票交易並不熱絡，網站上亦無年線資料可查，且由於現金與資產極低，規模極小，認燦坤公司急於併購，不僅效益有待觀察，且恐成未來負擔（扣押物編號７內九十年十月十二日、十五日雅虎奇摩股市即時財經新聞）。是燦坤換股併購之ANC公司，既僅係一小型且營運欠佳之公司，當無可能係美國NASDAQ証券市場上之上市公司，美國燦坤亦無可能於換股併購ANC公司後，即得於NASDAQ掛牌上市，是被告丁○○或庚○○辯稱OTCBB即屬NASDAQ之一，而得簡稱NASDAQ，顯屬無稽。參以上開九十年九月四日TK U.S.A.美國上市會議記錄內明白記載借殼上市係為募資，不消耗（CASH）資源，透過WFG公司所持有EUPA公司八百萬股（佔40%）銷售，即可籌措美金二千三百萬元。是被告等為吸資而為借殼上市，出售持股，事証至明。

(五)綜上，本案係被告丁○○、庚○○、己○○及WFG公司的馬修等人利用一般人不了解美國證券市場，以美國燦坤公司（TK U.S.A.）在NASDAQ OTCBB借殼上市，然故意對外宣稱燦坤公司將上市美國NASDAQ，並旋將掛牌上市為號召，且因EUPA公司股票籌碼仍集中在燦坤集團（TK G）及WFG公司手中，可控制EUPA公司掛牌價及掛牌初期尚未大量拋售股票時之股價；又國內媒體嗣因燦坤所發給部分書面資料明白提及換股係於NASDAQ OTCBB，記者進一步搜查得知借殼公司即ANC公司之經營情況，旋於財經新聞有分析報導，但仍未能詳細介紹OTCBB，而投資人既不諳OTCBB，且對被告丁○○之記者會及媒體初始均僅報導美國燦坤將於耳熟能詳之NASDAQ証券市場上市掛牌，而誤信美國燦坤換股後改名之EUPA公司即將於美國NASDAQ上市掛牌，又誤EUPA公司於OTCBB之揭示牌價即為掛牌價美金十元，暨掛牌初期股價亦維持在美金八元以上，誤信EUPA公司前景看好，值得投資，且係透過證券商販賣（盤商辦公室在協和證券內，嗣購買EUPA公司股票款項亦係匯入己○○提供之二協和帳戶），亦誤信應有保障，獲利可期，以每股美金八元以上買入EUPA公司股票，則被告丁○○、庚○○、己○○由盤商對國內不特定投資人銷售持有EUPA公司股票，有故為使人誤信行為已堪認定。

四、再查：

(一)同案被告甲○○先後供証：九十年間，其與辛○○、李淑貞、桂芳四人是己○○引進協和証券國際部任職，從事銷售EUPA公司股票，後改編至WFG公司轄下，但仍在協和証券上班；九十一年二月左右，成立英商．瑞豐公司，並任負責人，仍係從事銷售EUPA公司股票。其與己○○及WFG公司接洽目的，均是為了銷售EUPA公司股票賺取佣金。泉富公司呂錦諦、周耿一在九十年十一月初，亦係經其引介予己○○及WFG公司，才開始代銷EUPA公司股票。是以每股美金八至九．五元之金額售出，每賣一股可獲銷售金額5%之佣金，是由己○○之秘書王小姐以現金支付，九十年十二月之後，因己○○與WFG公司利益衝突，除原先之佣金，另加計美股一美元之退佣。嗣由庚○○告知，獲悉協和證券給燦坤是美股四美元（偵一六七八卷㈢第九二～九九頁調查筆錄）。其於九十至九一年間有參與美國EUPA公司股票在台販售事宜，薪水採業績獎金方式，其負責引薦業務人員，以他們銷售EUPA公司股票來算，一股八美元抽取5%。業務員招攬到的EUPA股票確認書，要提給己○○及WFG公司。提給己○○核對認購書的金額來記算佣金，己○○應該知道認購何物，認購書上有寫美國EUPA股票，是中英對照。與己○○算佣金後，即由其一明細表送至燦坤公司，先由癸○○以普海名義蓋章後，再向乙○○領取股票（偵一六七八卷㈣第九～廿六頁訊問筆錄）。至協和証券任職是為銷售EUPA公司股票賺取佣金，是在協和証券公司辦公室工作，但拿WFG公司名片，為了方便銷售EUPA公司股票，掛WFG公司業務協理的職稱，但除了銷售EUPA公司股票外，並無參與過WFG公司其他業務。開始時客戶錢是匯至美國花旗銀行，股票亦從美國寄回，再由WFG或己○○交予其轉由業務員交給客戶。剛開始是己○○及WFG馬修，要求其銷售EUPA公司股票，後來己○○與馬修鬧翻後，則是己○○要求銷售EUPA股票。而交付股票時間為一個月、撤回美國客戶款項、改將購買EUPA股票錢匯到協和投顧帳戶、額外多給一美元佣金、改以普海公司癸○○簽署收據至燦坤公司向乙○○領取股票、與庚○○洽談換股（限制股換自由股）、銷售佣金結算再由己○○秘書王小姐以現金給付等，均是與己○○接洽。嗣其與己○○簽立委託銷售契約，是在臺灣銷售EUPA公司股票，都是銷售給臺灣人。與己○○洽妥佣金以售價美金八元的7%～8%，超過八元的溢價部分交給業務員，但基本上售價均超過八元（原審卷㈣第六四、第一０四～一一三頁、第一七八～一八三頁；卷㈦第八五～八七、第九一～九七頁筆錄）等情，前後一致。並與証人辛○○結証：瑞豐公司是為要賣燦坤國際之股票成立；燦坤國際有掛上櫃檯買賣的告示牌，並不是正式的上市上櫃，不能正常的交易買賣，只能透過國外的自營商在市場上議價，不能用個人名義去買賣。甲○○成立瑞豐公司是要販售EUPA的股票，十月底之前買EUPA股票是匯到美國之帳戶，十月底之後買的，都匯到協和的保管帳戶。涂玉峰即係經其介紹向甲○○購買EUPA股票，甲○○有退5%佣金。又其自九十一年年初經甲○○指示與燦坤之庚○○、乙○○接觸，自乙○○處原是取得限制交易股票，後由甲○○跟庚○○溝通，其即經手換回EUPA自由交易股股票；甲○○與己○○就EUPA股票這個案子雙方有合作關係（偵卷㈡第一二四～一二六、第一七四～一七六頁；卷㈢第一二五～一三０頁；卷㈣第九一～九二頁筆錄；原審卷㈥第一二三～一三四頁筆錄）。既証人周耿一証稱：甲○○要泉富公司對外推銷EUPA公司股票為九至九．五美元一股，每出售一股可分得百分之五的佣金，當時也言明售款要直接匯到協和證券的帳戶內。當時甲○○在協和證券任職，名片上的公司名稱為協和證券國際部還有WFG國際財務公司（偵卷㈢第二五七頁筆錄；原審卷㈥第五０頁筆錄）等情均相符合。此外，並有燦坤公司會議紀錄、換股意向書、承諾書、委託財務顧問合約、換股合約書、EUPA公司股權證明書、EUPA公司與燦寶公司簽立之STOCK OPTION AGREEMENT、EUPA公司董事同意書、燦寶公司與POWERLINK公司簽立之SHARE PURCHASE AGREEMENT、燦寶公司收受協和公司、普海公司股票付款資料、普海公司通知函、燦寶公司致POWERLINK公司通知函、EUPA公司籌資報告等在卷可憑，自堪信所証均為真實。

(二)再參酌早期購買EUPA公司股票之投資人即證人石添明、張春桂、楊英龍等人，均係直接匯款至PIPER帳號，並購得從美國寄來無限制交易之股票；且渠等提出之股票認購書，其上服務單位係協和亞太投資公司&美國世財集團資產管理公司（WFGAM）；另自九十年十一月十二日起，如附表所示除編號5、7、18、79、126及127之投資人先前已匯入PIPER帳號由己○○透過管道取回外，其他之投資人均匯款至己○○所提供上揭協和投顧中信銀及上海銀帳戶（詳附表）；此有匯款回條聯、EUPA公司股票認購書、匯出匯款申請書回條、中國信託商業銀行城東分行九十三年十月十二日中信銀00000000002號函及檢附該行000000000000號帳戶交易明細、中國信託商業銀行九十四年九月一日中信集作000000000029號函及所附歷史交易查詢紀錄、提領傳票、領取EUPA公司股票收據、表列投資人、股票號碼、股數之付件、EUPA公司股票影本等文件在卷可稽。綜上，足認被告己○○以其任証券專業經理人之經歷背景，自始提供籌劃、以職員任盤商專營銷售燦坤EUPA公司股票、議定EUPA股票售價、抽佣、提供匯款帳戶、確認交易股數、交付股票、甚或換股等，自始至終均有參與，且亦從中抽佣獲利，則其辯稱未銷售EUPA公司股票，僅推薦WFG世財公司給燦坤作為EUPA上市之金融服務機構，及係受美國PIPER委託，為保管服務、相關認證事宜云云，顯係飾卸之詞，要無足採。另被告丁○○既因WFG世財公司內鬨，馬修獨吞八百萬股，而未能依協議購買燦坤集團（TKG）之股票，丁○○另與燦寶簽約，提供行使選擇權所取得EUPA公司股票供銷售，替代原由WFG世財公司提供所屬EUPA公司股票交付投資人；而被告庚○○則因交付投資人之股票為限制型，遭投資人抗議，更以換股方式，改交自由型股票等事宜，則被告丁○○與庚○○均辯稱：對己○○、甲○○及周耿一等人於國內銷售燦坤EUPA公司股票一事全然不知情云云，均非可採。

五、被告丁○○、庚○○雖辯稱：燦寶公司僅將行使選擇權所得之EUPA公司股票銷售與特定法人普海公司，並未銷售予不特定大眾云云。惟查一般法人均有專業經理人代為經營，對美國證券市場不會陌生，對EUPA公司股票應值多少市價，一查便知，不易受騙，渠等僅得對一般不諳美國股市之投資大眾方得以銷售集資。再據被告庚○○製作之EUPA公司籌資報告（扣押物編號６第五頁）明白記載2001年12月31日POWERLINK係為協助TKE達成財測目標所作；及於燦坤公司所查扣（扣押物編號２６）之EUPA公司股票領取收據、投資人名冊及過戶、領股資料，領取股票、辦理過戶者均為自然人，人數達一百有餘；再參以被告丁○○答辯狀所提出燦寶公司與普海公司（仲介）之交易說明第四點明白記載「仲介」給付價金與燦寶公司之情形（偵卷㈣第一五三頁），及第一次、第二次匯款日期分別於九十年十二月十二日及同月廿日，及協和投顧帳號之歷史交易明細、燦寶公司上海銀行存摺影本可知，早於燦寶公司與POWERLINK（普海）公司簽立之股份買賣同意書（SHARE PURCHASE AGREEME NT）之九十年十二月卅一日前，已有投資人購股之股款陸續匯入協和投顧帳號後，再轉匯至燦寶公司帳戶等事實，均足以證明被告丁○○、庚○○於燦寶公司與普海公司簽立股票買賣同意書前，即已開始透過甲○○等盤商銷售EUPA公司股票。之所以其後又以燦寶公司名義與普海公司簽立股份買賣同意書，其目的係為由普海公司先行簽發商業本票支付股款，使燦寶公司可將該本票以投資收入之名目製作傳票登帳，以達到財測目標，但實際上EUPA公司股票係銷售予不特定多數人，實收款項亦係投資人匯入協和投顧帳號再轉匯至燦寶公司。被告庚○○並於九十年十二月十八日以美國燦坤公司董事兼財務長之名義發通知EUPA股東說明股票印製延宕之緣由。被告丁○○亦於九十一年三月八日以燦寶公司名義發通知給EUPA公司股東，以選擇領取股票之方式。顯見被告丁○○、庚○○等明知燦寶公司所持有之EUPA公司股票係銷售並移轉予不特定多數人之事實，應可認定。被告丁○○與庚○○均辯稱：燦坤公司持有之EUPA公司股票係賣給特定法人（即普海公司）云云，既與前揭事實有違，亦均不足採信。

六、原公訴意旨另敘明：投資人領取EUPA公司股票後，竟發現所領取之EUPA公司股票具限制交易條件，無法自由交易，乃再行透過癸○○、己○○、甲○○、呂錦諦等人向燦坤公司乙○○、庚○○反映，燦坤公司另即協調由美國WFG 公司出售其所持有可自由交易之EUPA公司股票換予投資人，並於九十一年七月間，在新莊市○○路燦坤公司總公司，由燦坤公司庚○○、乙○○，美國WFG公司負責人馬修及甲○○、呂錦諦、周耿一等人到場，先由庚○○、乙○○對投資人收回EUPA公司股票之真偽進行認證無訛後，表明擬將已收取之股款退回甲○○及周耿一個人帳戶，使外觀達成由燦寶公司退回股款之動作，實際上則指明由甲○○及周耿一轉匯美國WFG公司所指定之帳戶，取得美國WFG公司所有未具限制交易之EUPA公司股票，轉交投資人，以為解套。惟查，上述限制交易股票換成自由交易股票之過程，係因丁○○等人行使股票選擇權所取得之EUPA公司股票，係限制交易型股票（因ANC公司在OTCBB原已掛牌，係原始股東，故WFG公司所取得EUPA公司40%股票均是自由交易型股票，而美國燦坤公司「TK U.S.A.」在OTCBB係借殼上市，故燦坤集團（TKG）所取得EUPA公司60%股票是限制型交易股票），遭投資人抗議要求換取自由交易型股票。丁○○、庚○○及己○○等人，方經協調，由燦坤集團（TKG）透過盤商甲○○等人，收回限制型交易股票，換交自由交易型股票予投資人，完成換股手續。則上揭換股行為，是於被告丁○○等人業已違反證券交易法犯行後所為，即與前開犯行無涉。此部分，除據蒞庭檢察官於原審九十四年十二月廿七日審理庭為相同陳述，且於九十五年一月二日所提補充理由書已刪除上述文字，併此敘明。即被告庚○○辯稱：其後並已將銷售之全數股票收回，並未獲得任何利益云云，實僅係換股而與上開已成立之公開銷售犯行無涉，且不影響已成立之犯行，乃其所辯，即無足採。

七、綜上，本件丁○○、庚○○、己○○及WFG公司的馬修等人，利用一般人因不了解美國證券市場，以美國燦坤公司「TKU.S.A.」在NASDAQ OTCBB借殼上市，然對外均宣稱燦坤將於NASDAQ証券市場上市掛牌交易，且因EUPA公司股票籌碼集中在燦坤集團（TKG）及WFG公司手中，可控制EUPA公司最初之揭示股價及初期尚未大量拋售股票時之股價，致使投資人誤信EUPA公司揭示股價美金十元，即為上市NASDAQ之掛牌價及該公司初期股價亦均維持在美金八元以上，誤信EUPA公司前景看好，值得投資，且係透過證券商販賣，應有保障，獲利可期，而以每股美金八元以上之代價，買入股票面額僅為美金0.001元之EUPA公司股票；惟WFG公司馬修獨吞換得之八百萬股，致未能依協議將銷售EUPA公司股票之所得，以其中美金二千三百萬元購買燦坤集團（TKG）之股票，丁○○等人因本身不法，不敢對WFG公司提告；嗣由丁○○等人改賣行使選擇權所取得之EUPA公司股票。又因所交付投資人的EUPA公司股票，係限制交易型股票，遭投資人抗議要求換取自由交易型股票；丁○○及庚○○等人又協調，經由盤商甲○○等人另以自由交易型股票換回投資人所取得限制型股票，完成換股手續。被告丁○○、庚○○、己○○等人違反證券交易法犯行，事證已臻明確，自應依法論科。

八、核被告丁○○、庚○○、己○○所為，係違反證券交易法第二十二條第三項、第一項出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之規定，及同法四十四條第一項（公訴人漏載）非證券商不得經營證券業務之規定。又違反證券交易法第四十四條第一項規定之行為，已包含違反證券交易法第二十二條第三項、第一項出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定，不另論違反證券交易法第二十二條第三項、第一項之罪。是被告丁○○、庚○○、己○○所為違反證券交易法第四十四條第一項非證券商不得經營證券業務之規定，應依同法第一百七十五條之規定論處。又違反證券交易法第四十四條第一項規定之犯行，既謂業務，其本質即有反覆繼續為之之性質，乃集合犯，因此應包括以一罪論，不另論以連續犯，併予敘明。另被告丁○○、庚○○及己○○等人利用一般人因不了解美國證券市場上OTCBB僅係NASDAQ公司提供之電子報價告示系統，竟故意省略OTCBB，僅簡稱燦坤公司即將以新EUPA公司於NASDAQ上市交易，且因渠可掌控EUPA公司股票告示股價及初期尚未大量拋售股票時之股價，使國內投資人誤信EUPA公司股票獲利可期，而以每股美金八元以上對不特定人銷售EUPA公司股票，係違反證券交易法第二十條第一項關於有價證券之買賣，不得有足致他人誤信行為之規定，應依行為時證券交易法第一百七十一條第一款之罪論處。復按證券交易法第一百七十一條因違反同法第二十條第一項成立之罪，須有價證券之募集、發行或買賣，行為人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，已包含詐欺取財罪質，為刑法第三百三十九條第一項之特別規定，毋庸再論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪名（參見最高法院八十四年度台上字第一一二七號判決意旨）。乃公訴人起訴被告涉犯刑法第三百三十九條第一項，容有違誤，起訴法條應予變更。惟被告犯罪後，證券交易法第一百七十一條第一款，於九十三年四月廿八日修正公布，其法定刑由七年以下有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金，修正為三年以上十年以下有期徒刑，得併科一千萬元以上二億元以下罰金，經比較新舊法，以行為時之舊法有利於被告，應適用行為時之證券交易法第一百七十一條第一款之規定論處。另本案檢察官起訴書雖僅記載被告丁○○、庚○○及己○○等人銷售如附表之股票，惟被告丁○○、庚○○及己○○等人除上開附表所示之股票外，尚有與WFG公司的馬修，亦透過盤商甲○○等人共同銷售EUPA公司股票予石添明、張梅英、楊英龍、張春桂等數目不詳的投資人（股款均匯入Piper帳號、並分別收到WFG公司從美國寄來自由交易型EUPA公司股票），此部分犯行雖未經檢察官表明，惟與業經起訴之部分係包括之一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。就未經許可對不特定人販售持有EUPA公司股票部分犯行，被告丁○○、庚○○、己○○與癸○○、馬修等人間；另未經許可經營証券業務之犯行，被告丁○○、庚○○、己○○、癸○○、馬修與瑞豐公司甲○○、辛○○、李淑貞、泉富公司呂錦諦及周耿一等人間；就違反有價證券之買賣，不得有足致他人誤信行為之犯行，被告丁○○、庚○○、己○○及馬修間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告丁○○、庚○○、己○○所犯行為時證券交易法第一百七十一條第一款之罪及證券交易法第一百七十五條之罪，有方法、結果之牽連關係，應依修正前牽連犯（被告行為後，於九十五年七月一日新修正刑法業已廢除牽連犯之規定，比較修正前後，以修正前牽連犯仍以一罪論，為有利被告）之規定，從較重之行為時證券交易法第一百七十一條第一款之罪處斷。

九、原審對被告丁○○、庚○○、己○○論罪科刑固非無據，惟㈠被告三人均明知美國燦坤換股後新成立之EUPA公司，僅係借殼於NASDAQ OTCBB電子報價告示系統報價之ANC公司，其非於NASDAQ証券市場掛牌上市，然竟以記者會之致詞及新聞稿，故意省略OTCBB，而逕稱將於國人熟悉之NASDAQ証券市場上市掛牌交易，惟其於記者會文件中，如燦坤跨國集團簡介與赴美NASDAQ OTCBB掛牌說明、美國燦坤（TK U.S.A.）NASDAQ上市計劃、燦坤記者會上市說明Q&A等文件，則自始均載明NASDAQ OTCBB，且如前所述，財經媒體嗣亦多有提及NASDAQ OTCBB，是雖尚難遽認被告三人有施詐術，使人陷於錯誤，然渠於記者會之致詞及散發之新聞稿故意省略OTCBB之舉，已足致我國一般投資大眾誤信美國燦坤即將進軍頗具規模之NASDAQ証券市場。乃原審逕認係詐欺行為，尚有未洽。㈡又被告所為前揭使人誤信之行為，即係於九十年十月十五日之記者會致詞及散發之新聞稿，嗣媒體及盤商即據以宣傳，使投資人誤信美國燦坤將於NASDAQ証券市場上市，前景看好且有利可圖而購賣燦坤於美國之EUPA公司股票，是被告所為使人誤信之行為，非針對每位投資人各次為之，是原審以多次犯行，依修正前刑法論以連續犯，並加重其刑，亦有未洽。被告三人否認有何違反証券交易法之犯行上訴，雖均無理由，然原判決既有前揭可議，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。

十、本案丁○○身為「燦坤集團（TKG）」的實際負責人，而被告庚○○及己○○二人分別身為燦坤集團及協和証券專業經理人，三人之品行、智識，丁○○本身亦在國立台灣大學管理學院上EMBA課程，而在國際企業管理課程上，習得國際企業「借殼上市」的商業模式，其為求企業成長，達成燦坤公司（TKE）九十年財測每股六．六元之目標，仿他人之商業模式，計劃「燦坤集團（TKG）」在全球資本市場籌資，進行多國、多市場的操作策略，亦即以多國掛牌暨借殼上市之方式布局全球之決策，詎庚○○、己○○未能本其專業，尤以己○○任職協和証券專業經理人，竟罔顧證券法令，三人竟與WFG公司的馬修，利用國人不諳美國證券市場NASDAQ OTCBB之體系，故意省略OTCBB，而宣稱美國燦坤將於NASDAQ証券市場上市掛牌交易，及以新成立EUPA公司股票籌碼尚集中在燦坤集團（TKG）及WFG公司手中，可控制EUPA公司美金十元之告示股價及初期尚未大量拋售股票可維持在美金八元以上之股價，致使投資人誤信EUPA公司前景看好，值得投資，且係透過協和證券商販賣（盤商辦公室在協和證券內），應有保障，獲利可期，在台灣公開銷售持有之美國EUPA公司股票，大量吸取資金之犯罪動機，以此危險捷徑，借殼上市，不僅損及燦坤集團（TK）權益及形象，且破壞經濟秩序，紊亂股票市場正常交易秩序，及國家對股票市場之管理、運作，影響投資人之利益非輕，及計販售如表所示九萬二千二百股，嗣揭示牌告美金十元之股價，半年即暴跌至美金一角以下，且呈現無交易狀態，使如附表所示之投資人蒙受損失之結果；被告庚○○係受雇於燦坤公司，依被告丁○○之決策本其規劃處處長職務而為規劃、執行；被告己○○自始規劃、引介WFG、ANC公司等及指示甲○○於協和証券內籌組盤商（瑞豐公司）銷售、至提供帳戶供入款、結算佣金、換股等所有階段均參與，犯後三人復均未能坦認犯行，猶飾詞卸責，均無悔意等一切情狀，乃各量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告丁○○、庚○○、己○○三人所為前開犯行均於九十六年四月廿四日前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，乃均依該條例減其宣告刑二分之一。

叁、被告己○○不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告己○○在不詳地點，以不詳方法，偽造裕民律師事務所陳麗真律師名義之律師通知函、英文律師授權書出具予投資大眾，使投資人因之產生信賴感，而不疑有它；因認被告己○○另涉犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。公訴人認被告己○○涉犯刑法行使偽造私文書罪嫌，無非係提出裕民律師事務所函、英文授權文件及陳麗真律師係被告己○○所找來的為主要依據。訊據被告己○○堅決否認上揭行使偽造私文書犯行。

三、經查：被告己○○雖曾找陳麗真律師監管上開協和投顧中信銀及上海銀帳戶；惟該監管行為並無法證明上揭裕民律師事務所函及英文授權文件，即係己○○所偽造。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告己○○確有公訴意旨所指之行使偽造私文書之犯行，揆諸首揭規定及說明，本案乃不能證明被告己○○行使偽造私文書犯行，惟公訴人認此部分犯行與上開論罪部分有裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。本案公訴人未提出其他相關事証，徒以己○○係協和亞太公司之董事及協和証券國際部主管，協和証券與燦坤公司業務往來均係己○○負責，而授權書係協和証券人員傳真予投資人張梅英，認己○○必知之甚詳，而有行使偽造文書犯行上訴指摘，然被告己○○是否知悉與是否為其行使、偽造，非屬同一，是公訴人前揭指摘，尚難使法院得必然如此之心証，揆諸事証有疑，利於被告之舉証法則，此部分仍屬事証不足，上訴難認有理由，應予駁回。

肆、被告乙○○無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○為前燦坤公司資源規劃處專員（現為燦坤公司財務部課長）。緣於九十年十月間，燦坤公司丁○○、庚○○委託協和證券公司國外發展部協理己○○等人協助安排美國金融機構為美國燦坤公司提供上市掛牌的服務，並以美國燦坤公司與ANC公司簽訂換股合約，合併新公司更名為EUPA公司，未經證期會核准於國內募集與發行，竟意圖利用EUPA公司股票在台募集資金，先以發佈重大訊息方式，在記者會中宣稱並散發有關美國燦坤公司與美國NASDAQ上市公司之ANC公司簽訂換股合約，合併後新公司更名為EUPA，預計將於同年十二月廿二日在NASDAQ上市掛牌交易等情，使投資人誤認EUPA公司股票之前景看好，匯款投資後，丁○○、庚○○及乙○○等人旋於九十年十二月廿七日規畫由燦寶公司另以每股美金０．０一元之低價，另向EUPA公司取得一百萬股EUPA公司普通股選擇權，使燦寶公司得於未來五年中平均將前述一百萬股選擇權轉換為EUPA公司普通股後，另於同年月卅一日再，以每股四美元之代價出售予普海公司之癸○○，並由庚○○與癸○○、己○○簽約更進一步交由瑞豐公司甲○○及泉富公司呂錦諦、周耿一等人，以每股八美元至九．五美元之價格，對國內不特定投資大眾推銷購買EUPA公司股票，並先後匯款，購買EUPA公司股票。因認被告乙○○共同違反證券交易法第二十二條規定應依同法第一百七十五條處罰罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度臺上字第一六三號判決、七十六年臺上字第四九八六號、三十年上字第八一六號等判例意旨可資參照。

三、公訴人認乙○○涉犯上開罪嫌，無非係被告乙○○任職燦坤公司，甲○○等人至燦坤領取EUPA公司由其辦理為其主要論據。訊據被告乙○○堅詞否認有前揭公訴意旨所指訴之犯行，辯稱：其於九十年十二月十日始至燦坤公司任職，到職後均依主管庚○○指示辦理交辦業務等語。經查：被告乙○○確係九十年十二月十日到職，此有乙○○在職證明書在卷可查，堪信為真。被告乙○○既係九十年十二月十日始到職，而被告丁○○、庚○○及己○○等人利用一般人不諳美國證券市場，公開召募等相關之行為：如於九十年九月四日與WFG世財公司簽訂意向書、於同年十月十五日在台北市○○路「世貿中心聯誼社」召開「『EUPA USA』美國掛牌上市記者會」稱將在美國NASDAQ上市掛牌、由盤商假WFG公司名義開始銷售EUPA公司股票，及先由美國寄交股票予投資人等，均在被告乙○○任職前即已完成，應與被告乙○○無涉。被告乙○○事後參與發放EUPA公司股票及收回限制型股票一節，核與其主管庚○○証稱：乙○○多不知情，僅係處理其交辦事項（原審卷㈥第一九五頁筆錄）；銷售股票而與燦坤公司接觸之甲○○、辛○○証稱：僅與乙○○取換股票（原審卷㈦第八六頁、卷㈥第一二三頁筆錄）等情相符，則被告乙○○辯稱：到職後，其僅係依主管交辦為核對、發換股票，不知有違反證券交易法情事等語，即堪採信。此外，公訴人未能提出其他積極證據，證明被告乙○○有違反證券交易法之犯行，揆諸首揭規定及說明，本案被告乙○○部分，事証不足，即應為其無罪判決之諭知，以免冤抑。公訴人以被告乙○○坦認其有核對投資人名冊、確認股數、股票號碼及另交付EUPA公司股票予于永辰等人之事宜，雖與被告丁○○等人無犯意聯絡，且均係於銷售後，然其知悉未經主管許可銷售，乃為參與仍屬違反証交法等語上訴指摘。然如前所述，核與被告乙○○既係於犯罪行為完成後而參與之事後行為，既先與其他被告無犯意聯絡，又係於其他被告行為完成後，所為即非犯罪構成要件行為，而非行為分擔，自無從論以共犯，乃公訴人此部分之上訴，亦無理由，難以採認，應予駁回。

伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，證券交易法第四十四條第一項、第一百七十五條、第二十條第一項，修正前證券交易法第一百七十一條第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條，修正前第五十五條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

中 華 民 國 九十九 年 四 月 廿八 日刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮

附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第175條違反第 18 條第 1 項、第 22 條、第 28 條之 2 第 1 項、第43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 2 項、第 3 項、第 43 條之5 第 2 項、第 3 項、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1項至第 3 項、第 60 條第1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。

修正前證券交易法第 171 條 有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：

一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者。

二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。

三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵佔公司資產。

犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。

犯第一項或第二項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他共犯者，免除其刑。犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。