臺灣高等法院96年度上訴字第1455號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1455號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

詹文凱律師

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣台北地方法院94年度訴字第1134號號，中華民國96年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署94年度偵字第1962號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國（下同）87年間，因過失傷害案件，為臺灣台北地方法院判處有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，88年1月28日易科罰金執行完畢。又自92年11月17日起至93年7月2日止，先後在華宇電腦股份有限公司（下稱華宇公司）擔任消費電子事業部協理、處長等職，負責SDRAM記憶體（下稱SDRAM）、FLASH記憶體及螢幕之採購、銷售業務，屬為華宇公司處理事務之人。詎乙○○於任職期間，竟基於意圖為自己不法利益，或損害華宇公司利益，而為違背其任務行為之概括犯意，先後為下列行為：

㈠明知如附件所示「HYNIX」之圖樣為海力士半導體有限公司（下稱海力士公司）享有商標專用權之商標，其係由海力士半導體有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權，註冊日期91年7月1日、公告日期同年8月1日，專用期限101年6月30日，現仍於商標專用期間內，若未得海力士公司同意或授權，不得擅自於同一商品使用相同之註冊商標以及販賣。竟與佺宇科技有限公司（下稱佺宇公司）員工甲○○（未據起訴）共同基於於同一商品使用相同之註冊商標並販賣之概括犯意聯絡，明知華宇公司自92年12月起至93年4月止，分批向佺宇公司訂購之SDRAM共410,805個，均非海力士公司所出產之原廠貨而為次級品。仍推由甲○○在上開SDRAM上標示海力士公司之「HYNIX」商標圖樣，表彰該等SDRAM（下稱本案仿冒SDRAM）均係海力士公司所出產之意，乙○○個人並以此方式違背華宇公司委任其之任務，致生損害於華宇公司之利益（背信部分尚難認甲○○有犯意聯絡）。

㈡不知情之華宇公司進貨後，即將本案仿冒SDRAM出賣與不知情的岡山科技有限公司（下稱岡山公司）。岡山公司嗣發現該等SDRAM非海力士公司原廠貨而要求退貨。乙○○竟承續前述背信之概括犯意，未依華宇公司內部正當退貨程序辦理。透過凌瑞科技股份有限公司（已解散）員工陳進雄（尚無證據證明有犯意聯絡）聯繫誤認乙○○業經華宇公司默許的堅群科技有限公司（下稱堅群公司）負責人高莉莉，以堅群公司名義先後於93年2月20日、同年3月4日、同年3月18日，以每個SDRAM美元1.03元價格，分3次向岡山公司購入本案仿冒SDRAM（數量依序為118,080個、104,640個、188,085個），再由乙○○以華宇公司名義，以每個SDRAM美元1.05價格，於上開3次交易同日分次購回該相同數量之本案仿冒SDRAM。上開堅群公司向岡山公司買入後轉賣華宇公司之交易差價（即每個SDRAM美元0.02元），其中20%，充作貼補堅群公司上開買賣產生之相關稅賦，其餘價差80%，則由堅群公司分別以當時匯率換算成新臺幣65,899元、58,614元、104,987元，並於上述交易完成後之不詳時間，由高莉莉交待不知情之堅群公司會計在堅群公司處以現金給付乙○○，致生損害於華宇公司之財產。

㈢乙○○又承續前開背信之概括犯意，明知優拓科技有限公司（下稱優拓公司）於93年3月30日，欲向華宇公司以每個美元1.3之價格訂購海力士公司所生產之SDRAM，詎乙○○竟向優拓公司承辦員工丙○○聲稱華宇公司之零組件買賣需透過子公司即三方光電科技股份有限公司（下稱三方公司）始得順利交易。丙○○不疑有他，而以優拓公司名義轉向三方公司訂購；詎乙○○為三方公司之利益，於同日以華宇公司名義將本案仿冒SDRAM，以每個美元1.1元價格，出售115,200個與三方公司，供三方公司以每個SDRAM美元1.28元售與優拓公司，使華宇公司受有每個SDRAM美元0.18元之損失。

二、案經華宇公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」同法第159條之1第2項亦有明文規定。被告乙○○及其選任辯護人雖就除證人郭玉雲（下逕稱其名）以外之被告以外之人的審判外陳述之證據能力均予爭執（見原法院卷㈠第19頁背面參照）。然該等被告有爭執之證人於審判外陳述，均係在檢察官面前合法具結後作成，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上具有證據能力，例外在顯有不可信之情況下，方無證據能力，而此一「顯有不可信之情況」，須由被告一方舉證釋明之。詳言之，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件郭玉雲以外之證人於偵查中向檢察官所為之陳述業經具結，且證人林素如（下逕稱其名）並同時提出可資佐證之相關交易憑證以實其證述，另證人丙○○、甲○○（下均逕稱其名）經原法院多次傳喚拘提無著，顯屬有法定供述不能之情況，況依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，亦均具有證據能力。被告未能指出郭玉雲以外證人於偵查中所言有何顯有不可信之情況以供本院調查審認，其空言指摘該等證詞無證據能力云云，不足採信。

二、次按「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」刑事訴訟法第180條第1項定有明文。又一同法第186條第2項規定：「證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言。」，然上開規定之證人拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬有此情形之本人特權，旨在免除該證人因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰之兩難困境，並非意欲擴及保護該證人以外之人。故雖檢察官未踐行該等告知義務，而對該證人告以具結義務及偽證處罰並命朗讀結文後具結，致剝奪該證人此項拒絕證言權。但該瑕疵之效果僅不得逕以該份證言對該證人為不利認定，並非不得以該份證言作為對被告不利認定之依據。是以證人甲○○（下逕稱其名）雖與被告有共犯關係（詳後述），然於偵查中經檢察官訊問時，未經檢察官依據上開規定告以得拒絕證言，致有程序上之瑕疵。但甲○○之證詞仍得作為認定被告有罪之證據。

三、被告及其選任辯護人對於公訴人提出之其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項，得作為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○固坦承於事實欄所示時間任職於華宇公司，以及有事實欄所示交易事實存在等情，此有後述二、㈠所示，及被告於華宇公司任職、離職相關資料與內部主管聯絡資料（見臺灣臺北地方法院檢察署93年度他字第7802號卷《以下簡稱他字卷》第11 6-120頁）等客觀證據可佐，足以擔保被告前開任意性自白與事實相符。惟被告矢口否認有何公訴人所指犯行，辯稱：

㈠伊非甲○○上司，也無權過問佺宇公司業務，豈能指示甲○○在SDRAM上打上海力士的註冊商標而仿冒云云。

㈡華宇、岡山、堅群公司間的交易，是華宇公司原先賣給岡山公司的貨有瑕疵，岡山公司要退貨，但業界處理退貨有二種方式，第一種方式就是銷貨退回的方式，這是所有上市櫃最不喜歡的方式，因會遭到查核，影響股價。第二種就是以買回的方式，而不用銷貨退回的方式，這樣等於是成立另一件買賣，但華宇公司不能直接買回，因為這樣有做帳的嫌疑，所以要透過中間的公司，於是伊找堅群公司幫忙，經過這樣程序，岡山公司得到他應得的售後服務（退貨還錢），但因堅群公司是幫忙買回，所以要提出價差的部分給堅群公司作為幫忙處理的費用。而伊絕對沒有從中獲得價差80%的利潤云云。

㈢華宇、三方、優拓公司間交易方面，伊只知道華宇要和三方公司交易，並不知道優拓公司本來要向華宇公司購買SDRAM，由證人陳重山（下逕稱其名）證稱不認識伊可知，當然伊也不認識陳重山云云。

㈣伊否認犯罪，而檢察官對於指訴伊之犯行均未能舉出充分之證據，本院應為無罪之諭知。

二、經查：

㈠被告前述犯行，有下列積極證據足以證明：

⒈前述一、㈠所述被告犯行方面，業據甲○○證述綦詳（見他字卷第60頁），且有華宇公司零件購入之統計表、佺宇公司93年6月16日付款通知單、92年12月30日、93年1月5日、1月29日、2月6日、2月11日、2月16日、2月17日、2月27日佺宇公司與華宇公司交易之報價單8紙、訂貨單13紙及出貨明細1紙、92年12月30日之第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）匯款通知單、93年1月15日、2月9日、4月6日之大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）匯款回條各1紙、93年1月29日、2月11日之玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）匯款回條各1紙、轉帳明細7紙、統一發票9紙、出貨單7紙、經濟部智慧財產局有關「HYNIX」商標之檢索資料與記憶體鑑識報告等附卷可稽（見他字卷第34、48、72-81頁，原法院卷㈠第36、43、45、50、54、57、61、64、67、37、38、44、47-49、51、55、56、58、62、65、68、70、39、45、53、59、60、40-42、52、63、66、69、71、92、92-3、94、94-2、95-3、96、92-1、92-2、93、94-1、95至95-2，原法院卷㈡第102-106）。

⒉前述一、㈡所述被告犯行方面，有高莉莉、林素如、郭玉雲證述明確（見他字卷第99頁、原法院卷㈡第82-86頁，他字卷第59、98頁），且有堅群公司與岡山公司交易之出貨單3紙、採購訂單3紙，華宇公司與岡山公司交易發票3紙及岡山公司與堅群公司交易發票3紙，華宇公司與堅群公司交易訂單3紙、收據3紙，上海商業儲蓄銀行股份有限公司匯出匯款申請書5紙，堅群公司與岡山公司交易送貨單3紙，佺宇公司與華宇公司交易出貨單1紙，岡山公司、華宇公司、佺宇公司間交易SDRAM之進退貨明細1份在卷足憑（見他字卷第84、87、90頁，原法院卷㈡第110、117、128頁，他字卷第83、114-146頁，原法院卷㈡第109、115、127頁，他字卷第38、41、44、85、88、91、144-1、145-1、146-1頁，原法院卷㈡第113、118、130頁，他字卷第39、42、45、82、86、89頁，原法院卷㈡第108、116、126頁，他字卷第40、43、46，原法院卷㈡第107、121、122頁，原法院卷㈡第112、119、120頁上方、123、124頁，原法院卷㈡第120頁下方、125頁下方，125頁上方，原法院卷㈠第110-112頁）

⒊前述一、㈢所述被告犯行方面，則據丙○○、陳重山指證歷歷（見他字卷第152-153頁，第59-60頁，原法院卷㈡第31-35），並有93年3月30日華宇公司與三方公司交易所開立之發票、華宇公司之零件銷售統計表、93年3月29日三方公司與優拓公司訂單、三方光電與優拓公司交易明細、優拓公司支出申請單及統一發票、中國國際商業銀行股份有限公司匯款申請書、優拓公司與三方光電交易之存摺、93年3月30日、4月15日華宇公司與三方光電交易之報價單、華宇公司與三方光電交易之訂貨單、93年3月30日華宇公司與三方光電交易之第一銀行匯款通知單、93年4月9日華宇公司與三方光電交易之大眾銀行匯款回條附卷足稽（見他字卷第41、36頁，原法院卷㈠第30-34頁、72、122、73-75頁參照）。

㈡「（問：何業？）答：我在佺宇當業務經理。」、「（問：是否認識乙○○？）答：認識。」、「（問：佺宇公司是否代理HYNIX公司之SDRAM？）答：92年12月時乙○○來找我，我當時有跟他講說這個晶片是空白的（次級品），我買入是0.88元（美元），賣給華宇是0.9元，他（被告）有指示我要將晶片打上HYNIX的標誌，從一開始交易時他就這麼說」等情，業據甲○○結證明確（見他字卷第60頁），揆以甲○○身為高科技公司經理，顯具一定學識、經歷，而仿冒他人已註冊之商標乃不法行為，將受法律制裁一事，又為社會一般具普通經驗常識之人均能知悉，難認甲○○有所不知，在此情形之下，甲○○仍為此非有利於己之陳述，所言顯屬可信。而甲○○與被告乃具犯意聯絡、行為分擔之共同正犯關係，被告辯稱甲○○不可能接受伊指示云云，自不足採信。

㈢「（問：岡山科技公司在92年底或93年初是否曾向華宇公司購買一批HYNIX SDRAM？當時購入的價格？）答：是，價格是1.03（美元）。我是92年12月到93年2月間向華宇公司購入此批SDRAM，再轉賣給我的客戶…，韓國公司跟世平公司（即客戶）有向我們反映，這批SDRAM良率有問題，韓國公司還有找HYNIX公司鑑定，發現這批貨，不是該公司所製造。」、「（問：岡山公司是否曾因該批SDRAM有問題，而向華宇公司主張退貨？）答：有，後來我們就找華宇的乙○○先生。」、「（問：華宇公司後來如何處理此一問題？）答：華宇公司說會請一家公司來跟我們買回去，他會退錢給我，應該是堅群公司來跟我們買，所以我把這批貨分批交還。」、「（問：當時如何洽談的？）答：當時是乙○○跟我公司的一位小姐洽談的，大致情形如我上面所述。」、「（問：出售與堅群公司的價格為何？如何決定價格的？）答：因我要求退貨，所以我要求照原價一點零三退貨，所以堅群公司是以一點零三的價格跟我買的。」等情，經郭玉雲證述明確（見他字卷第98、99頁）。「（問：是否曾經手處理92年底堅群公司與華宇公司間購買SDRAM之事？）答：應該是跟岡山公司買3批貨，單價是1.03元（美元），因為這批貨乙○○說他要過水，要賺價差，他指定要跟岡山買，賣給華宇1.05元，所以1顆他賺得價差是0.02，我們公司獲利約新台幣數萬元，我們公司是佔整筆交易價差的25%，這部分是用來繳所得稅的，剩下的75%是交給乙○○，我們是現金交給他，他沒有開收據給我，當時都是以電話聯絡，我們是幫忙，但細節都是林素如處理的，貨是出給華宇。數量就是發票上的數量。」；「（問：為何與岡山公司買這些貨？）答：就是被告乙○○授意我向岡山公司購買，因為乙○○說他有幾批貨，想要透過我跟岡山公司買，然後賣給他當時任職的華宇公司以從中賺取價差。」、「（問：販入及賣出的價格是否記得？）答：我有單據可以提出，第一筆從岡山購入是每顆1.03美元，數量118,080顆，時間為2004年2月20日，賣出去給華宇電腦也是當天，以價格1.05美元每顆，賣出118,080顆。第二筆在同年3月4日，以每顆1.03美元購入，數量為104,640顆，當天以每顆1.05美元賣出，數量為104,640顆賣給華宇公司。這些都是乙○○授意我做的。第三筆為同年3月18日，每顆單價1.03美元購入，數量為188,085顆，同日以每顆1.05美元賣出，數量為188,085顆」、「（問：買賣價金是否由你們公司墊付？）答：我沒有墊付，被告告訴我說華宇公司會將買入的價金（以每顆1.05美元計算）先匯給我們公司，再由我們公司從該筆價金扣除差價（就是以每顆1.03元計算）後匯給岡山公司。」、「（問：價差如何分配？）答：當時我是純粹幫忙，堅群公司會因此產生營利所得稅，所以被告補貼我們公司價差20%作為稅金之負擔。其餘80%由被告拿走。我是交付現金（已轉匯為新臺幣）。第一筆是新臺幣65,899元，在堅群公司交付，時間不記得了，應該是在交易完成之後，第二筆交付新臺幣58,614元，時間也不記得了，地點在堅群公司交付。第三筆是新臺幣104,987元，地點也是在堅群公司交付，時間不記得了。」、「（問：提示93年他字第7802號卷第99頁以下證人高莉莉於偵查中之證述。就價差之分配及堅群公司有無獲利陳述與今日不同，請再確認？）答：堅群公司是取得價差之20%，其餘80%由被告乙○○取得，上次開庭（偵查庭）沒有帶單據，今天有帶來。所以今日所言為正確。這些錢是用來繳營利事業所得稅，公司並沒有獲利，在偵查中筆錄記載公司因此獲利究竟從何而來，我不清楚。」、「（問：交付被告之扣除堅群公司稅額後的價差時，有無相關收受證明資料？）答：我是交給會計，由會計直接交付被告。我們公司沒有做帳，也沒有簽收的資料。」、「（問：這三筆的交易是否你本人處理？）答：是。是我本人以及公司其他同仁與被告直接接洽。」則為高莉莉分別於偵查、原法院審理之證述（見他字卷第98、99頁、原法院卷㈡第82-86頁）。「（問：何業？）答：我在堅群作業務助理。」、「（問：是否有經手處理92年底堅群公司與華宇公司間購買SDRAM之事？）答：有」、「（問：當時是否曾向岡山公司買入一批HYNIXSDRAM並轉售予華宇公司？）答：是。」、「（問：向岡山公司買入該批SDRAM之單價？）答：…，是美金1.03元。」、「（問：華宇向堅群公司購買該批SDRAM之單價？）答：是美金1.05元。」、「（問：乙○○是否曾指示堅群公司向岡山公司購買該批SDRAM？）是他打電話指示我們，總共是3筆…。」、「（問：乙○○有無說要分利益？）有，因為被告跟我老闆很熟，我們公司是分差額的20%，剩下的80%是交給乙○○。」亦據林素如指證綦詳（見他字卷第59頁）。上開證人所言互核相符，足認渠等所言非虛。雖高莉莉亦證稱：「（問：為何被告要這樣做，被告這樣做會對所任職的華宇公司不利？）答：這在當時的業界是非常普遍，公司有時候高層會知道，有時候高層會因此得到好處，所以才會在還沒有拿到貨就同意先把錢匯出來。業務員就以這種方式來賺取自己的利益…」、「（問：在正常公司買賣過程中，是否會給業務員傭金？）答：會，會給傭金，以現金交付，如何支付看當時談的條件。」等語。但除高莉莉、林素如已明確指陳是被告主動表示「要過水」、「要賺取差價」以外，高莉莉也證述公司主管不一定都知道業務員會有此種情形，此3筆堅群公司、岡山公司、華宇公司的交易並非原本以正常方式談妥之交易故要給付被告仲介金，而是堅群公司原本無從事該三筆交易的意思，僅囿於陳進雄之請託，才會讓被告主導此三筆交易賺取差價（見原審卷㈡第86頁）。故高莉莉所陳業界非常普遍等語，不足為被告有利之證據。又參諸高莉莉證稱：「（問：貴公司與華宇公司的交易除了這三筆之外，有無其他交易？）答：沒有。」、「（問：貴公司有沒有再透過被告進行堅群公司向其他公司買賣的交易？）答：沒有。」足認此種行為並非華宇公司正常交易或負物的瑕疵擔保責任流程之型態。被告辯稱此乃為華宇公司利益著想，避免遭到查核影響股價，伊絕對沒有從中獲得利潤云云，殊與事實有違。

㈣「（問：優拓科技公司在93年3月間是否曾向告訴人公司表示欲購買HYNIX SDRAM？）答：是。」、「「（問：當時係向何人接洽？接洽過程如何？）答：這都是由丙○○出面談，因為我們有需求，所以就由丙○○出面向乙○○接洽，…。我們收貨前會先確認貨從何處來，但當時我們訂單下給三方光電，貨是從華宇出來的，貨到時發現很大的問題，與原廠包裝差異很大，晶片裡面的東西給代理商看過後，發現是假貨，我們也有把情況反映給被告。」、「（問：晶片有何瑕疵？）答：第一，正當的晶片背面都會打上封裝場的標記，以及韓國製，但我們拿到的貨上面標明是台製，而且封裝場的標記很混亂，第二，那批貨應該是次級貨，…，後來乙○○有同意退錢，但他都沒有還錢，我們給了乙○○一週的時間，但沒有消息，我們才打電話給陳文榮先生（華宇公司副總）要求處理。他們後來將錢給了三方，再轉給我們。」；「（問：93年3月間有無跟華宇公司購買HYNIX牌的SDRAM？）答：有，因為當時我們有需求，當時我的業務是丙○○負責，他表示與華宇公司的人有認識，華宇公司有這批貨要販售，有4、5千片要販售，價格我忘了。…透過丙○○洽談，…後來才知道丙○○是和被告接洽，我們有正式下單，但下單的對象不是華宇公司，是哪家公司我沒有印象，我們可以確認的是，我們始終和華宇公司接洽，但是華宇公司指示我們向某家公司下單，並且將價金匯入某一個戶頭，最後我們就取得貨了，我可以確認的就是這些。」、「（問：這批SDRAM收到後，有無發現品質上的問題？）答：…，我們比對原廠原封原包與收到的貨包裝有差異，我們就交給測試廠商全台科技公司，我們抽樣叫他們測試，發現良率有問題，…，後來我們比對IC，發現他的背印的方式與原廠的蓋印不同，我們從包裝、良率、蓋印三點發現貨有問題。…我們就找華宇公司出面善後，當時是丙○○與華宇的人（事後知道是被告）處理，大概拖了三天我們給的期限，都沒回應，我就叫丙○○去找華宇公司的陳副總，要求他們盡快處理。」、「（問：為喚起證人記憶，提示93年度他字第7802號第59、60頁，請確認你所謂的下單對象名稱是否即為偵查筆錄上所載的三方光電公司？）答：是。」、「（問：提示三方光電訂單…，是否即該訂單所載的時間品名價格數量？）答：是，沒錯。當時是用1.28美元買的。」、「（問：這筆交易你本人有無親自去談？）答：交易過程中我沒有參與，事後發現瑕疵品有參與處理。」、「（問：你們公司是何人去接洽交易過程？）答：丙○○。」等情，業據陳重山於偵查、原法院審理時證述不移（見他字卷第59、60頁，原法院卷㈡第31-35頁）。而「（問：93年3月間是否有跟華宇公司購買SDRAM？）答：有，交易價格為1.3美元。當時洽談的是華宇公司的乙○○，是透過陳文榮介紹認識的。」、「（問：當時乙○○跟你如何談？）答：他說因為這個東西是原廠配給他們的，不方便從華宇出，就從三方光電公司出貨。」、「（問：下訂單給何公司？）答：三方公司。」、「（問：購買前有無跟對方討論過要購買的物品規格？）答：有，要原廠原裝貨。」、「（問：貨到時情形？）答：看起來是原廠原裝，但跟正品比較後，我們懷疑這是假的，東西我有看到，我也覺得是假的。」、「…，乙○○就叫我下單給三方，後來發現三方的貨有問題，我就找乙○○處理，…，退貨以後，貨款是由三方退給我的，我沒有找過三方，我從頭到尾都是認　定跟華宇做生意，都是跟乙○○聯絡。」則為丙○○所證述（見他字卷第152-153頁）。綜合上開二證人所言，可知優拓公司之承辦員丙○○原本係要直接與華宇公司聯繫交易，但經被告佯稱華宇公司有原廠貨但不方便自己出貨後，方不疑有他，而改向被告所推介之三方公司交易，且交易過程始終與被告聯繫辦理，是以一直認定交易對象仍為華宇公司。足認此等過程全係被告一人從中掌控，且賣出的是本案仿冒SDRAM，根本無所謂不方便由華宇公司自己賣出原廠貨的情形。雖陳重山並未直接與被告接觸，故不認識被告，相關交易事宜均由丙○○辦理，嗣要求退款未果後才親向華宇公司副總陳文榮通電話，但陳重山所言關於此段所述交易乃被告出面指示乙節，確係丙○○向其報告之內容，並無臆測或演繹，且與丙○○所證內容相符，自可採信。而雖丙○○、陳重山曾證稱：「這種向交易廠商所指定的其他廠商下訂單的情形，在業界相當普遍。因為有些時候原廠出貨給比較大的客戶時，售價會低於市價，而比較大的客戶如果有沒有用完的料件而須處理時，可能會轉賣給他人，但是原廠在出貨給比較大的客戶時，都會要求該客戶不要以低於市價的價格另外流出，所以那個比較大的客戶就會請他的二三線廠商來當出賣人，將那批存貨賣掉，將來如果原廠追究的時候，就由該二三線廠商來負責，當然也可能有實際上出貨的廠商有其他考量而必須指定其他廠商擔任名義上的出賣人。」、「因為電子業的製造者往往會取得一些貨，這些貨他們可能用不完，又不方便以他們公司名義出售，所以就委託其他公司賣，這樣的行為在業界是很平常的。」等語，似對被告有利，但本段所述交易，被告所主導買賣的標的物是本案仿冒SDRAM，根本無所謂華宇公司因不方便以較低價格賣出海力士公司原廠SDRAM而得罪海力士公司，致必須透過第三家公司轉手賣出乙節已如前述外，被告於偵、審期間，始終未以”曾向丙○○表示因華宇公司的SDRAM是原廠配給華宇公司的，不方便直接由華宇公司出貨，故要透過三方公司出貨”云云置辨。反而先後辯稱：「（問：是否有跟優拓公司接洽？）答：我只有跟丙○○見過一次面，他有打電話給我，希望我提供貨給他，但我沒有貨，我沒有叫優拓去跟三方買貨，我只有賣貨給三方，賣的價錢我不記得了。」（見他字卷第61、62頁）、「當時SDRAM都缺貨，我當時有跟丙○○先生講，我沒辦法符合他的需求，所以必須找其他廠商來供貨，之後，我就沒跟丙○○見過面。」（見他字卷第153頁）、「證人（陳重山）不認識我，我也不認識他，他們是什麼公司我也不知道，我只知道交易的對象是三方光電公司。」、「我不認識丙○○，我是透過陳副總跟丙○○見面，我們只有跟三方公司交易，我不知道丙○○的公司有跟三方公司交易，我事後才知道。」云云（見原法院卷㈡第35、98頁），辯護人則為被告辯稱：「關於三方公司、優拓公司交易部分，被告所進之貨物是預計要銷售給三方公司，並無多餘貨物再給優拓公司，被告有將與三方公司交易的訊息告訴優拓公司，至於優拓公司是否向三方購買，為優拓公司自己決定，優拓與三方公司間的交易內容有自行議定的空間，被告無法指示。被告對佺宇、優拓、三方公司等並無任何指揮監督的權利，該三公司不可能依據被告意思決定交易。」云云（見原法院卷㈡第98、99頁）。此等辯詞不但與丙○○、陳重山之客觀可信證詞相悖而難採信外，亦使陳重山、丙○○前述”此種向交易廠商所指定的其他廠商下訂單的情形，在業界相當普遍”之證詞，僅能認屬丙○○係遭被告之謊言所騙，於是照被告所言行事之依憑，而無從作為有利被告之證據。

㈤據上，依檢察官所提出之上揭積極證據，足認事證明確，被告否認犯罪、空言狡飾、復稱檢察官並無舉證云云，均不足採信，被告犯行洵堪認定，應予論處。

三、核被告所為，係犯刑法第342條第1項背信罪、商標法第81條第1款、82條於同一商品使用相同之註冊商標、明知為於同一商品使用相同之註冊商標商品而販賣罪。又公訴意旨指被告指示佺宇公司在該批SDRAM記憶體上標示HYNIX公司名稱，再出售予他人，另涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌。惟查，該「HYNIX」係商標並非私文書，有經濟部智慧財產局商標資料在卷可按，業經檢察官在原審審理中到庭補正為此部分係涉犯商標法，合予敘明。而被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並自95年7月1日施行。查：

㈠本件被告行為時，刑法第342條第1項背信罪之法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。依斯時罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍」，該罪之罰金刑部分提高後，為銀元1萬元以下，復配合現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，即最高可處罰金銀元1萬元即新臺幣3萬元，最低則應處銀元1元即新臺幣3元。被告行為後之95年6月14日增訂公布之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」刑法第342條第1項72年6月26日至94年1月7日並未新增或修正，故本次刑法修正後之罰金數並非對被告有利，仍應適用修正前刑之法律。而刑法第33條第5款由：「主刑之種類如左：…

五、罰金：1元（銀元）以上。」修正為：「主刑之種類如下：…五、罰金，新臺幣1千元以上，以百元計算之」。依修正後刑法第33條第5款規定，刑法第342條第1項背信罪、商標法第81條第1款、第82條之罰金刑方面最低應罰新臺幣1千元。比較後，因修正前最低罰金金額為銀元1元即新臺幣3元，修正後則為新臺幣1千元，以被告行為時關於罰金刑量刑之規定對其較為有利。

㈡連續犯方面，被告之連續背信、連續違反商標法第82條犯行，均在本次刑法修正施行前，應全部予以比較定適用。而現行刑法已刪除第56條連續犯之規定，亦即若行為人以概括犯意犯數個構成要件相同之罪名，除符合接續、集合等法律上一行為之要件外，修正前僅論以一罪而加重其刑至二分之一，現行規定則須就各個行為分論併罰，經比較新舊法，自以修正前條文有利於行為人。

㈢又刑法第55條由「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，就刪除牽連犯規定方面，因被告所犯前開背信、違反商標法第81條第1款、第82條各罪間，有方法、目的，原因、結果之牽連關係（詳後述），依刑法第2條第1項比較結果，修正前適用牽連犯規定僅從一重處斷，刪除後則須併罰，以修正前刑法第55條牽連犯之規定較有利於被告。

四、再查被告與甲○○就違反商標法第81條第1款、第82條（將本案仿冒SDRAM由佺宇公司賣與華宇公司），有犯意聯絡與行為分擔，屬共同正犯。被告與甲○○利用不知情之佺宇公司將本案仿冒SDRAM出賣與華宇公司，即被告利用不知情之華宇公司將本案仿冒SDRAM出賣與岡山公司、利用不知情之岡山公司將本案仿冒SDRAM出賣與堅群公司、利用不知情之堅群公司將本案仿冒SDRAM出賣與華宇公司、利用不知情之華宇公司出賣與三方公司、利用不知情之三方公司出賣與優拓公司之行為，均屬間接正犯。被告多次違反商標法第82條與犯刑法第342條第1項，均各時間緊接、手段相同、復各觸犯構成要件相同之罪名，顯均屬基於概括犯意反覆為之，應各依修正前刑法第56條規定，以一明知為於同一商品使用相同之註冊商標之商品而販賣（違反商標法第82條）、情節較重之意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產（刑法第342條第1項）罪論，並各加重其刑。而被告前述違反商標法第81條第1款、第82條、犯刑法第342條第1項3罪間，有方法、目的、原因、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一最重之刑法第342條第1項意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產之背信罪處斷。公訴人認背信犯行與違反商標法犯行間乃犯意各別、行為互殊而請本院論以數罪併罰，容有誤會。被告有事實欄所述刑之執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表可考，被告於刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告有連續犯、累犯2種以上刑之加重情形，應依刑法第70條規定（未修正），遞加之。

五、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：刑法第342條之法定本刑有罰金刑，原審判決據上論斷欄漏未引用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，即有未洽；又被告行為後刑法條文經修正，倘無有利、不利情形，即非刑法第2條第1項所指之法律有變更，無比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。乃原判決理由竟又說明：「㈣累犯方面，將94年2月2日修正前刑法第47條…之規定，修正為…並曾列第2項，且將刑法第49條之規定，修正為…，不論依修正前後累犯相關規定，均構成累犯，故此一修正對被告而言均無有利或不利之規定，應逕予適用裁判時法」（見原判決第17頁第13行至第29行」、「㈤共同正犯方面…，修正前刑法第28條…，嗣修正為…，此一修正對被告並無實質罪刑之變更，應逕予適用裁判時法。」（見原判決第17頁第30行至第18頁7行），亦均有未洽。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，為無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之犯罪動機、目的、所生之損害、所得之利益、犯行之次數、到案後砌詞避就、毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑11月。

六、本案仿冒之SDRAM410,805個（即華宇公司出賣與岡山公司，再由岡山公司轉售與堅群公司之SDRAM數量），係違反商標法第81條、82條規定所製造、販賣之商品，不問屬於犯人與否，應依商標法第83條規定，沒收之。

七、公訴意旨另以：被告出賣本案仿冒SDRAM之行為涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪犯行云云，惟查，販賣仿冒商標商品，本質上即含有詐欺取財之性質，而商標法既為特別法，雖詐欺取財罪之罪刑較重，仍無適用餘地，而此部分因公訴人認與前述有罪部分具牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第81條第1款、第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、第11條、第342條第1項、第47條第1項、修正前刑法第56條、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

刑事第8 庭審判長法　官　鄭文肅

附錄本案論罪科刑法條全文：商標法第81條第1款未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：

一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。

刑法第342條第1項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。