臺灣高等法院96年度上訴字第4047號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4047號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列被告因偽造有價證券等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第608號，中華民國96年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵緝字第2551號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）93年9 月間，為向丙○○詐借款項供王新慶（另案偵辦中）花用，明知其非「乙○○」本人，竟與王新慶共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，二人先後於93年9月3日及14日，在王新慶台北縣中和市○○街112 號麵攤處，由甲○○假冒「乙○○」之名義，向丙○○訛稱其為「乙○○」，以需款急用欲向丙○○調現借款為由，向丙○○各借款新台幣（下同）3萬元，因丙○○要求「乙○○」簽立本票以供擔保，渠二人復基於意圖供行使之用，而偽造本票之有價證券及偽造私文書並持以行使之概括犯意之犯意聯絡，由甲○○以「乙○○」之名義，分別簽發（含簽名及押印各乙枚）以93年9月3 日、9月14日為發票日，93年12月2日、12月13日為到期日，票號TH0000000、TH0000000，面額各3萬6仟元（按其中6千元係3 萬元借款之三個月利息總額）之本票各乙紙，再由丙○○在上開2 紙本票背面載明約定上開借款之清償方式、期限等（即借款契約書）後，由甲○○再以「乙○○」名義簽名及押印其上，並由王新慶擔任2 次借款之保證人，先後簽名及押印在上開借款契約書上，以供借款之擔保，再持交予丙○○，而行使該偽造之本票及借款契約，以此詐術，致丙○○誤信為真而陷於錯誤，分別出借各3萬元予甲○○收受（按甲○○先後收受上開6萬元現金後，除第一筆借款中，王新慶曾事後給甲○○3000元之利益，餘均轉交給王新慶花用殆盡），足生損害於「乙○○」及丙○○。嗣王新慶僅先後償還丙○○3期計12000元之借款後，甲○○即未再依約清償剩餘款項，嗣經丙○○提出告訴後，始查悉上情。

二、案經丙○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告及辯護人於本院準備程序及審理時對於檢察官所提各項證據方法之證據能力，均表示並無意見，本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告甲○○雖未於審判程序到庭，惟上開事實業據被告甲○○於原審及本院準備程序時坦承不諱（見原審卷第74頁、本院卷第27頁反面），核與證人即告訴人丙○○於原審指訴之情節及證人王新慶證述之情節（見原審卷第66至70頁、71至72頁），均相符合，復有內政部警政署刑事警察局95年11月6日刑紋字第0950162 908號鑑驗書及95年11月16日刑紋字第0950170226號函各乙份可佐（見偵緝字第2551號卷第33至34頁、36至37頁）及扣案之上開偽造本票2 紙在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，而堪認定為犯罪之證據。被告上開犯行已臻明確，應予依法論科。

二、被告甲○○行為後，刑法業於94年2月2 日修正公布，95年7月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，罰金刑之計算單位及處罰、共犯、連續犯、牽連犯之規定，均有修正：

㈠刑法第201條第1項意圖供行使之用而偽造有價證券罪及同法第339條第1項詐欺取財罪之規定雖未併予修正，惟其法定刑除有期徒刑及拘役外，尚有罰金刑，而關於罰金刑部分，刑法第33條第5 款既已將罰金刑之最低額由銀元1元即新臺幣3元，提高為新臺幣1000元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5 款規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5 款規定。

㈡修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院96年度台上字第934 號、96年度台上字第5971號判決）。本案被告甲○○與王新慶間共犯意圖供行使之用而偽造有價證券、行使偽造私文書及詐欺取財犯行，適用修正前後刑法第28條規定，亦有行為後法律變更之比較問題。

㈢修正後之刑法第56條連續犯、第55條牽連犯之規定業經刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。查被告甲○○等所犯意圖供行使之用而偽造有價證券、行使偽造私文書及詐欺取財各2次之犯行，依修正前刑法連續犯之規定應以一罪論，而依新刑法規定則應將二次以上犯行分論併罰；另其所犯前開3 罪，依修正前刑法牽連犯之規定應從一重罪論，而依新刑法規定則應數罪併罰，比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於被告，自應適用修正前刑法第56條、第55條之規定。

㈣經綜合比較前述新、舊法結果，修正後規定並未較有利於行為人，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。

三、按行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之性質，如果所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪；但如行使該偽造之有價證券，係供擔保或作為新債清償而借款，則其借款之行為，已屬行使偽造有價證券行為以外之另一行為，始應再論以詐欺取財罪，並依牽連犯關係，從一重處斷（最高法院90年度臺上字第5416號判決意旨參照）。本案被告係行使偽造之本票有價證券作為借款擔保，依上開說明，被告此部分行為自非僅係偽造有價證券之行為，應另論詐欺取財之犯行。核被告所為，係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告偽造「乙○○」上開簽名、押印，為其偽造本票、借款契約書之部分行為；被告行使偽造本票有價證券、偽造借款契約書私文書之低度行為，為其偽造本票有價證券、行使偽造私文書之高度行為所吸收；均不另論罪。被告所犯3 罪與王新慶間，均有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。又先後2 次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於同一之概括犯意所為，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告就所犯上開3 罪間，復有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之偽造有價證券罪處斷。

四、原審對被告，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠有罪之判決書事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備。原判決於理由欄內既認被告甲○○與王新慶就所犯偽造有價證券、行使偽造私文書及詐欺取財3 罪間，均有犯意聯絡及行為分擔，而應成立共同正犯，惟於事實欄內，僅就略謂「甲○○竟為向丙○○貸得款項供王新慶（另案偵辦中）花用，即與王新慶基於意圖供行使之用，而偽造本票之犯意聯絡…」云云，並未認以基於共同犯意聯絡，顯失其依據。㈡另刑法第210條、第216條行使偽造私文書罪，以行為人行使偽造私文書，足以生損害於公眾或他人為其構成要件，惟原判決事實欄並未認定被告甲○○前揭行使偽造私文書之行為有何足生損害於公眾或他人之情形，即遽認被告甲○○所為，係犯刑法第210條、第216條行使偽造私文書罪，亦乏依據。㈢刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍與累犯之要件，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題。原判決就刑法第28條共同正犯之規定，漏未為新舊法比較，乃逕行適用裁判時法，亦有未當。被告上訴意旨空言指摘原判決量刑過重，雖無理由，但原判決既有前揭可議之處，自應由本院予撤銷改判。爰審酌被告連續2 次偽冒他人名義借款並偽造本票有價證券，損及他人權益，並參酌其智識程度、犯罪之動機、目的、手段，2 次簽發本票之金額、詐得之金額、朋分得3 千元之利益、已返還部分借款、被告犯後坦承犯行及其他一切情狀，量處有期徒刑3年4月，以資懲儆。辯護人雖以被告犯後坦承犯行，已有自新之誠，且被告簽本票金額不多，請求從輕量刑，並諭知緩刑云云，惟被告雖坦承犯行，然本件自案發迄今已逾三年，被告仍未賠償被害人之損害，顯未重視他人權益，自不能諭知緩刑，附此敘明。

五、扣案之「乙○○」名義之本票2 紙，均係被告所偽造者，業據被告供承在卷（見原審卷第70至71 頁），應依刑法第205條之規定，均宣告沒收之。至於扣案之上開本票2 紙背面「借款契約書」上「乙○○」之簽名、押印各乙枚（惟不含保證人王新慶之簽名、押印各乙枚），雖亦係被告所偽造者，惟因上開本票2 紙業據宣告沒收在案，爰不另對上開偽造「乙○○」之簽名、押印各乙枚，再諭知沒收，併此敘明。

六、被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述逕為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第201條第1項、第205條、第216條、第210條、第339條第1 項、修正前刑法第28條、第56條、第55條、第33條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。

本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。

附表：以「乙○○」為發票人，93年9月3 日、9月14日為發票日，93年12月2日、12月13日為到期日，票號TH0000000、TH0000000，面額各新臺幣叁萬陸仟元之本票各壹紙。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第201條：意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。

行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。

刑法第210條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。

刑法第216條：行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第339條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。