臺灣高等法院98年度上訴字第1712號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第1712號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

王振志 律師

選任辯護人

蔡宏修 律師

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

許朝昇 律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第1005號，中華民國98年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署署96年度偵字第14541號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係係臺北市政府警察局內湖分局康樂派出所（下稱康樂派出所）警員，黃昌業（業經原審判決確定）亦係前揭康樂派出所巡佐警員，二人均為依法令服務於臺北市政府所屬警察機關具有法定職務權限之公務員。乙○○（原名許麗蘭）前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院91年度易字第1003號判處有期徒刑5月確定，於93年5月28日易科罰金執行完畢（本件構成累犯）。廖庚仁（業經原審判處有期徒刑壹年貳月，緩刑參年確定）係臺北市內湖區當地之居民，與黃昌業相熟。緣甲○○於96年7月24日19時24分許，在臺北市○○區○○路113巷49弄口處，擔任路口定時巡邏安檢勤務時，查獲當時未滿18歲之少女許○○（年籍詳卷）無照騎乘車號EGW-952號輕型機車，即依道路交通管理處罰條例第21條第1項第1款未領有駕駛執照駕車之規定（處新臺幣6千元以上1萬2千元以下罰鍰），對許○○告發開立舉發違反道路交通管理事件通知單乙紙（編號北市警交字第AEV757325號，下稱交通違規單）。許○○返家後告知其父許○輝（姓名詳卷，業經原審判處有期徒刑壹年肆月，緩刑參年確定）上情，許○輝即請廖庚仁幫忙處理，廖庚仁乃透過黃昌業出面向甲○○說項，黃昌業與甲○○取得聯繫後，黃昌業、甲○○、廖庚仁、許○輝、乙○○共同基於行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，甲○○為公務員，對於主管之事務，另基於明知違背法律，直接圖利許○○、許○輝之私人不法利益之犯意，於96年7月24日21時46分許，許○輝、乙○○各別騎乘機車前往康樂派出所，由乙○○進入派出所內，將交通違規單、乙○○之汽車駕駛執照交由甲○○，甲○○明知乙○○非實際之交通案件違規人，且明知違背法令，竟將其職務上掌管之上揭交通違規單之「駕駛人姓名、出生年月日及身分證統一編號」，更改為乙○○之年籍資料，違規事實更改為「未戴安全帽」，舉發違反法條變更為「道路交通管理處罰條例第31條第6項第1款」（處新臺幣5百元罰鍰）等不實事項，並由乙○○在更改事項欄按捺指紋，足生損害於警政機關於交通違規裁罰管理之正確性，圖利許○○使其獲取免於期限內自動繳納新臺幣（下同）5千5百元罰鍰，許○○、許○輝免除接受道路交通安全講習之不法利益，乙○○並持該不實之交通違規單繳納罰鍰5百元而行使之。因臺北市政府警察局對黃昌業之行動電話通話內容實施通訊監察，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○對於前揭事實，否認有圖利之犯行，辯稱我沒有圖利之意思，許○○未獲具體之利益，我於上開時間甫調職至內湖分局2個月，黃昌業與我之間有長官、部屬之關係，其告稱許○○家境清寒，我心生憐憫，才答應改開最輕罰鍰之交通違規單，我雖有公務上登載不實交通違規單之行為，但主觀上並無圖利之犯意，又貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係以結果因而獲得不法利益為特別構成要件，我並未因變更原交通違規單，從中取任何不法利益，不該當貪污治罪條例第6條第1項第4款之構成要件；我於97年11月13日已針對上開交通違規單擬具一般陳報單，向臺北市政府警察局內湖分局陳報實際違規當事人為許○○、違規事實及違反法條為道路交通管理處罰條例第21條第1項第1款「無照駕駛」，許○○業就上開交通違規單繳納完畢，並無公訴意旨所稱之「圖利許○○至少減少5千5百元罰鍰之不法利益」之事實，我無圖利他人之犯行云云。被告乙○○對於前揭其所涉之事實，否認與被告甲○○等有行使公務員登載不實文書之意思聯絡，且退萬步言，如成立犯行亦僅係幫助犯云云，然查被告甲○○、乙○○迭於警偵訊及原審審理中就許○輝之女許○○於上開時地遭執行巡邏安檢勤務之被告甲○○查獲舉發「無照駕駛」之違規，並開立交通違規單，許○輝請託廖庚仁處理，廖庚仁乃透過黃昌業向被告甲○○說項，被告甲○○應允改以較輕之違規事由開立不實違規單，被告乙○○即攜帶自己之汽車駕照、原交通違規單，前往康樂派出所，交予被告甲○○，被告甲○○遂將原交通違規單「駕駛人姓名、出生年月日及身分證統一編號」，均更改為被告乙○○之年籍資料，違規事實則更改為「未戴安全帽」，舉發違反法條變更為「道路交通管理處罰條例第31條第6項第1款」，並由乙○○在更改事項欄按捺指紋後，取走更改後之交通違規單通知聯自行繳款，被告甲○○則將該不實之交通違規單移送聯呈送臺北市政府警察局內湖分局交通組，再轉送監理機關之事實，均坦承不諱，核與證人黃昌業、廖庚仁、許○輝所供均一致，且與實際交通違規人許○○供述相符（見偵查卷第51至54頁），復有黃昌業之門號0000000000號行動電話與廖庚仁之門號0000000000號、被告甲○○之門號0000000000號行動電話通訊監察光碟1片、通訊監察譯文1份、臺北市政府警察局內湖分局康樂派出所勤務分配表1紙、臺北市政府警察局北市警交字第AEV757325號交通違規單存根聯1紙、康樂派出所監視錄影畫面翻拍照片6幀附卷可稽（偵查卷第24頁、第58頁、第61至64頁、第60、24頁、第47至49頁），堪認被告二人前揭之供述與事實相符，應可採信。又被告甲○○為舉發許○○「無照駕駛」違規行為之承辦員警，係主管舉發許○○違反道路交通管理事件之人員，其對於許○○上開交通違規案件，有依法填製交通違規單之義務，有上揭康樂派出所勤務分配表、交通違規單各1紙可稽，上開事實，堪予認定。又按汽車駕駛人未領有駕駛執照駕駛機器腳踏車，處6千元以上1萬元以下罰鍰，並當場禁止其駕駛；又汽車駕駛人，駕駛機器腳踏車有前開情形，於期限內繳納罰鍰者，處罰鍰6千元，未滿18歲之人，違反上開規定者，汽車駕駛人及其法定代理人或監護人，應同時施以道路交通安全講習，道路交通管理處罰條例第21條第1項第1款、違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則暨違反道路交通管理事件統一裁罰基準表定有明文。本件實際違規行為人許○○於上開違規時間尚未滿18歲，未領取汽車駕駛執照而駕駛機器腳踏車，業據許○○、被告甲○○供述在卷，是許○○之違規行為，依上開規定，至少應處罰鍰6千元，少女許○○及其法定代理人許○輝並應接受道路交通安全講習。次按機器腳踏車駕駛人未依規定戴安全帽者，處駕駛人5百元罰鍰，道路交通管理處罰條例第31條第6項亦有明定。復按貪污治罪條例第6條第1項第4款所謂之圖利，包括圖謀自己或第三人之不法利益；又是否為圖利行為，應視其行為時，在客觀上有無違反職務上應遵守之法令，或有無濫用其裁量權致影響其裁量之公平性及正確性而斷（最高法院83度台上字第5900號、第2654號判決參照）。查許○輝透過廖庚仁，經由黃昌業請託被告甲○○將上開交通違規單改開金額較低之項目，目的在減少罰錢，經許○輝、廖庚仁、黃昌業供述綦詳（見偵查卷第40、82、27、96、119、7、97、118頁、原審卷第77頁），被告甲○○復供承伊將上開罰單違規事實，改成「未戴安全帽」，因為未戴安全帽被罰的錢最少（偵查卷第19頁、原審卷第79頁），足見黃昌業、廖庚仁、許○輝係為降低許○○交通違規行為應繳之罰鍰金額，而請託被告甲○○，被告甲○○明知許○○之違規事實為「無照駕駛」，竟仍應伊等所請，將已依違反道路交通管理處罰條例第21條第1項第1款「無照駕駛」舉發並開立之交通違規單之「違規事實」更改為依法可處最低罰鍰之「未戴安全帽」，許○○依原交通違規單，至少應繳納罰鍰6千元，惟因被告甲○○更改交通違規單，將違規事實改為「未戴安全帽」，且將違規行為人改為被告乙○○，許○○即不須因交通違規受裁罰，許○○、其父許○輝可免於接受道路交通安全講習之處罰，且因「未戴安全帽」之違規行為只須繳納罰鍰5百元，又可免於繳納至少5千5百元之罰鍰，而受有該等利益，被告甲○○客觀上顯違反其職務應遵守之法令，難認其主觀上無圖利少女許○○及其法定代理人即許○輝之犯意；又被告甲○○提議將原交通違規單之「違規事實」更改為「未戴安全帽」，及以另1名年齡相近、同為許姓之女子頂替實際違規行為人許○○之方式變更原交通違規單內容，有證人黃昌業供稱被告甲○○說要找年齡相近、也姓許的女子，到派出所更改罰單內容等語可稽（見偵查卷第8頁、原審卷第81頁），被告甲○○並供承黃昌業打電話給伊，希望罰單開輕一點，伊提議找年紀相仿、也姓許、有駕駛執照之女子來更改罰單，比較不會出包等語（見偵查卷第105、118頁、原審卷第81頁），復有黃昌業之門號0000000000號行動電話於上開時間與被告甲○○之門號0000000000號行動電話之如附表編號1、2所示內容之通訊監察譯文1份在卷可參（偵查卷第62、63頁），依該等通話內容顯示，黃昌業詢問被告甲○○是否可用廖庚仁之名義舉發「闖紅燈」開立交通違規單，被告甲○○表示「有沒有年齡相近的，也姓許的，這樣就好改，也不用開那麼重，我可以開輕一點」等語，堪認被告甲○○不僅同意黃昌業之請託更改已開立之交通違規單內容，甚且主動提議以另1名與許○○年紀相仿、同為許姓、且有駕駛執照之女子頂替許○○，黃昌業遂將此提議轉告廖庚仁，廖庚仁再轉告許○輝，許○輝進而聯絡被告乙○○配合前往派出所頂替許○○成為違規行為人，足見以上開方式更改交通違規單確係由被告甲○○所提議發動，其基於本身之謀略而登載上開不實事項於公務上所掌管之公文書，圖利許○○及被告許○輝之犯行，灼然至明，其辯稱基於同情而幫忙，主觀上無圖利犯意云云，要無足採。另廖庚仁雖於警詢時稱伊提議是否可由年齡相近且持有駕照之同姓女子出面頂替云云（見偵查卷第27頁），惟依卷附黃昌業、廖庚仁、甲○○之通話內容，廖庚仁於96年7月24日晚間20時49分55秒，與黃昌業通話稱「看能不能拿我的駕照去開」，黃昌業乃於同日20時59分21秒與被告甲○○通話稱：「就寫廖仔他騎機車闖紅燈，可以嗎？」，但未遭被告甲○○採納，被告甲○○又自行提議以年齡相近、有駕駛執照之許姓女子頂替為違規人，有該通訊監察譯文1紙在卷可稽（見偵查卷第62頁），足見廖庚仁於警詢上開供述，與事實不符，尚無足採。又按前之貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務直接圖利罪，雖以明知違背法令，利用職權機會或身份圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件，並刪除圖利罪原處罰未遂犯之規定，惟前開犯罪行為，祇要使自己或他人得私人不法利益即足成立，至於已否造成政府機關或他人之現實損害，則非所問（最高法院93度台上字第1148號判決參照）。本件被告甲○○違背職務更改交通違規單，將登載不實之交通違規單移送聯送交臺北市交通事件裁決所，許○○並持更改後之交通違規單繳納罰鍰5百元，致實際違規人許○○及其法定代理人許○輝獲得減免繳納至少5千5百元罰鍰及免除接受道路交通安全講習處分之不法利益，業如前述，是被告甲○○之圖利行為已屬既遂。雖被告甲○○嗣後於97年11月13日擬具「一般陳報單」，陳報內容為「職甲○○於96年7月24日晚間19時24分許，在臺北市○○區○○路113巷49弄口（東往南方向），攔檢交通違規當事人許麗蘭（現改名為乙○○）無照駕駛乙案，經查證確切違規當事人年籍資料為許○○，建請變更裁罰交通違規當事人乙○○為許○○」，臺北市政府警察局內湖分局依上開陳報單，於同日以「本分局康樂派出所員警於96年7月27日（應係24日）19時24分，原欲舉發旨揭車輛駕駛人許○○無照駕駛，因製單過程上有瑕疵致填寫違規人為許麗蘭（現改名為乙○○）及違規事實（第31條第6項），惠請貴所撤銷許麗蘭之違規裁處」、「本案實際違規行為人為許○○，其違規事項為無照駕駛（第21條第1項第1款），惠請貴所代為更正列管」等語，有陳報單、臺北市政府警察局內湖分局97 年11月13日北市警內分交字第09732426 000號函各1紙附卷可稽（見原審卷第27、28頁），惟上開陳報單所載被告甲○○於上開時地「攔檢違規當事人乙○○無照駕駛」、臺北市政府警察局內湖分局記載「製單過程有瑕疵，致填寫違規人為許麗蘭」等情，殊與本件事實有間，足見被告甲○○係為彌補因交通違規單登載不實造成之裁罰結果，始為上開陳報，適可證明被告甲○○之圖利行為已完成，否則何須以上開陳報單、公函更正並撤銷登載不實之交通違規單？又實際違規人許○○雖依原裁罰「無照駕駛」之交通違規單繳納罰鍰6千元，僅屬許○○事後返還獲取之不法利益，揆諸上開說明，殊無解於被告甲○○圖利罪責之成立。被告以前詞置辯，尚無足採。復查被告乙○○於上揭時間前往康樂派出所找被告甲○○更改交通違規單後，被告甲○○將該登載不實之交通違規單移送聯轉送內湖分局交通組，內湖分局交通組再轉呈臺北市交通事件裁決所，經被告甲○○供述在卷（見原審卷第79、122頁），又被告乙○○基於意圖行使公務員登載不實文書之共同犯意聯絡，由被告乙○○前往康樂派出所，提供原交通違規單、乙○○本身之汽車駕駛執照、身分證等資料，供被告甲○○更改交通違規單後，被告乙○○已持該不實交通違規單行使繳納罰鍰，有乙○○之供述可稽（見原審卷第79頁），並有臺北市交通事件裁決所97年11月13日北市裁申字第09744926200號函示：「本案業於96年8月3日繳納罰鍰新臺幣5百元結案」等語在卷可徵（見原審卷第38頁），足認該登載不實之交通違規單業經行使，公訴意旨僅論及被告乙○○及黃昌業、廖庚仁、許○輝與被告甲○○共犯公務員登載不實文書罪，漏未論列被告乙○○、甲○○及黃昌業、廖庚仁、許○輝等人上揭共犯行使公務員登載不實文書罪，尚有未洽。被告乙○○、甲○○行使公務員登載不實文書部分與經檢察官起訴之公務員登載不實罪，有吸收犯之實質上一罪關係，應受起訴效力所及，法院自得併予審究。又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。有最高法院77年台上字第2135號、73年台上字第1886號、34年上字第862號判例可資參酌，再刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯，最高法院49年台上字第77號、27年上字第1333號判例亦可參酌，本件被告乙○○就前揭行使公務員登載不實文書罪部分係以自己犯罪之意思而參與，以與其他共犯為合同之意思而參加犯罪，自為共同正犯，尚非幫助犯，又被告甲○○為依法令服務於臺北市政府所屬警察機關具有法定職務權限之公務員，對於主管之事務，明知違背法律，明知實際違規人為許○○、違規事實為「無照駕駛」，為減免許○○及其法定代理人許○輝之交通違規責任，而將明知不實事項登載於職務上掌管之交通違規單，並據以行使繳納最低金額罰鍰等直接圖許○○及其法定代理人許○輝之私人不法利益，因而使之獲得利益之事證明確，被告二人前揭之所辯，無非係卸責之詞，本件事證明確，被告二人之犯行均堪認定。

二、查被告甲○○於上開行為時係康樂派出所警員，為依法令服務於臺北市政府所屬警察機關具有法定職務權限之公務員，主管上開地點之巡邏、告發交通違規事務，自有貪污治罪條例之適用。核被告甲○○就前揭事實所為，係犯刑法第216條、同法第213條行使公務員登載不實文書罪、貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對主管事務圖利罪；被告乙○○所為，係犯刑法第216條、同法第213條行使公務員登載不實文書罪。被告乙○○與廖庚仁、許○輝雖不具「公務員」身分，惟伊等既與被告甲○○基於共同犯意聯絡，由甲○○於交通違規單登載不實事項，依刑法第31條第1項規定，自仍以共犯論而成立公務員登載不實罪。被告甲○○、乙○○與黃昌業、廖庚仁、許○輝就所犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○、乙○○共犯公務員登載不實罪之低度行為，各為行使公務員登載不實文書罪之高度行為吸收，均不另論罪。被告甲○○以於交通違規單公文書登載不實事項供行使之一行為，同時犯上開二罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對主管事務圖利罪處斷。又被告乙○○基於意圖行使公務員登載不實文書之共同犯意聯絡，由被告乙○○前往康樂派出所，提供原交通違規單、乙○○本身之汽車駕駛執照、身分證等資料，供被告甲○○更改交通違規單後，被告乙○○已持該不實交通違規單行使繳納罰鍰，有乙○○之供述可稽（見原審卷第79頁），並有臺北市交通事件裁決所97年11月13日北市裁申字第09744926200號函示：「本案業於96年8月3日繳納罰鍰新臺幣5百元結案」等語在卷可徵（見原審卷第38頁），足認該登載不實之交通違規單業經行使，公訴意旨僅論及被告乙○○及黃昌業、廖庚仁、許○輝與被告甲○○共犯公務員登載不實文書罪，漏未論列被告乙○○、甲○○及黃昌業、廖庚仁、許○輝等人上揭共犯行使公務員登載不實文書罪，尚有未洽。被告乙○○、甲○○此部分之行使公務員登載不實文書部分與經檢察官起訴之公務員登載不實罪，有吸收犯之實質上一罪關係，應受起訴效力所及，法院自得併予審究。按刑法第216條之行使第213條之公務員登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張為成立要件，公務員就所擬之公文為呈判或會簽，乃其職務上之層轉行為，並非自己持用該文書對於內容有何主張，尚與行使有別（最高法院97年度台上字第3719號判決參照），被告甲○○將更改後之交通違規單轉送內湖分局交通組之行為，係其職務上之層轉行為，並非被告甲○○自己持用該文書對其內容有何主張，揆諸上開見解，尚難認此部分亦構成刑法第216條之行使公務登載不實文書罪嫌。按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。查貪污治罪條例第6條第1項第4款於98年4月22業經修正公布施行，該條款修正更為具體嚴謹，並無新舊法比較適用之問題，自應適用裁判時法，次按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文；所謂「在偵查中自白」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院91年度台上字第2927號判決參照）；又犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑，若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院93年度台上字第1741號判決參照）。查被告甲○○於警、偵訊坦承上開受黃昌業請託，應允為許○○更改交通違規罰單，並建議由被告乙○○頂替成為違規行為人，改以罰鍰最低之「未戴安全帽」之違規等事實（見偵查卷第17至20頁、第83至84頁、第104頁），雖其辯稱並無圖利犯意云云，惟其陳述之實質內容確已自白圖利犯行，揆諸上開說明，應認被告甲○○於偵查中已自白；被告甲○○堅決否認因上開犯行收受任何不法所得，復查無其他證據足資證明本件被告甲○○有收受任何財物，即無「繳交全部所得財物」可言，堪認被告甲○○上開犯行符合貪污治罪條例第8條第2項前段之減刑條件，應依上開規定減輕其刑；又犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條亦定有明文。本件被告甲○○因違背法令以不實事項更改對許○○之交通違規單，圖得許○○、許○輝之之不法利益在5萬元以下，其情節輕微，依該規定亦應減輕其刑。是被告甲○○所犯對主管事務圖利罪部分，同時有上開二減輕其刑之事由，應依法遞減之。又被告乙○○有如犯罪事實欄所載受有期徒刑執行完畢之前科，有被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，復按犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告乙○○為許○○堂姐，受其叔即同案被告許○輝之託，提供本身汽車駕駛執照、身分證等資料，供同案被告甲○○更改交通違規單，頂替許○○成為違規行為人而觸犯上開罪責，其迭於警偵訊、原審供稱因叔叔許○輝經濟狀況不佳，無資力繳納6千元罰鍰，伊始答應幫忙等語（見偵查卷第46、95頁），並有許○○之母何金蘭清寒證明書、身心障礙手冊各1紙在卷可稽（見偵查卷第126頁），堪認被告乙○○供稱係為幫忙許○○、許○輝減輕罰鍰而觸法，應可採信，衡以被告乙○○犯後坦承犯行，深表悔悟，其行為雖屬可議，然犯罪顯有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑；並依法先加後減之。又被告乙○○所犯刑法第213條、第216條行使公務員登載不實文書罪，其最重本刑為7年以下有期徒刑，依法不得易科罰金。公訴意旨另略以被告乙○○尚涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之違背法令圖利罪嫌，與被告甲○○有犯意聯絡及行為分擔，均為上開圖利罪嫌之共同正犯云云。按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身份犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身份者，依同條例第3條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身份者與有此身份者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身份者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身份者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身份者所圖利之對象，即係該無此身份者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身份者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身份者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第11條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身份者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明（最高法院81年度台非字第233號判例、89年度台上字第5977號、94年度台上字第2378號判決參照）。依上開最高法院見解，貪污治罪條例第6條第1項第4款就圖利他人利益罪之構成要件事實，區分「為圖利行為之公務員」及「被圖利對象之非公務員」二種身份態樣，且認為其等處於對向關係，不論該「為圖利行為之公務員」為圖利行為係出於自己之決定，抑或與「被圖利對象之非公務員」共同謀議而下手實施，均認為該等「被圖利對象之非公務員」不成為圖利罪之共同正犯。又或謂「若非單純處於對向關係，而係具有合同平行性之犯意聯絡及行為分擔（即僅須有合同平行性之犯意聯絡），朝同一目的，共同對於有此身份者所主管或監督之事務，直接或間接圖得不法利益並因而獲得利益，依同條例第3條規定，並非不得成立本罪之共同正犯」（最高法院94年度台上字第6008號判決參照）。惟依上開說明，須無身份者與有身份者，僅單純「具有合同平行性之犯意聯絡及行為分擔」，於合同意思範圍內，相互利用他人之行為，遂行其得利之目的，始克相當。否則，若無身份者（尤其被圖利者）與有身份者非屬單純之合同平行性之犯意聯絡而已，而具有「對立一致性關係」（對向關係），縱令因而得利，仍難以圖利罪相繩。本件廖庚仁、許○輝透過黃昌業請託被告甲○○更改交通違規單，由被告乙○○提供駕照、身分證等資料供被告甲○○填製不實交通違規單公文書，就所涉圖利罪而言，被告乙○○係具「被圖利對象之非公務員」身份，而被告甲○○更改、填製不實公文書，圖利實際違規人許○○及許○輝，其身份係屬「為圖利行為之公務員」，然被告乙○○與被告甲○○並非僅單具有「合同平行性之犯意聯絡」，另尚具有「對立一致性之對向關係」，彼此各有其目的，其行為縱有合致，惟依上開最高法院見解，尚難認被告乙○○與被告甲○○共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利犯行，公訴意旨認此部分與前開被告乙○○有罪部分有想像競合犯裁判上一罪之關係，故此部分不另諭知無罪。又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決後述所引用之供述證據，當事人於原審準備程序及審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。至卷附門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係依臺灣士林地方法院檢察署檢察官於96年6月7日核發96年士檢泰聲監（續）字第000147號通訊監察書、於96年7月5日核發96年士檢泰聲監（續）字第000181號通訊監察書所為之通訊監察紀錄，有該通訊監察書影本及通訊監察書電話附表各2份在卷可徵（見偵查卷第57、58頁、原審卷第54頁反面、第55頁），警方依上揭通訊監察書之許可所為之通訊監察，自屬依法取得之證據，被告、辯護人均表示對該等通訊監察譯文之證據能力無意見（原審卷第73、76頁），自得採為證據。

三、原審以被告乙○○犯行明確，適用刑法第28條、第31條第1項、第216條、第213條、第47條第1項、第59條之規定，並審酌被告乙○○明知許○○未滿18歲，違規無照駕駛，遭員警即被告甲○○依法舉發並已開立交通違規單，竟仍請託黃昌業代為向被告甲○○說項，被告乙○○所犯，本不宜寬恕，惟念及其係一時失慮，被告坦承犯行，態度尚稱良好，及其之犯罪動機、目的、智識程度、分擔之犯行輕重等一切情狀，認被告乙○○共同犯行使公務員登載不實文書罪，累犯，處有期徒刑柒月等，經核認事用法及量刑均無不當，被告乙○○上訴以其所為僅構成幫助犯等，請求減輕其刑，希望變更法條給予緩刑或易科罰金云云，惟被告乙○○所提各節原審均已詳為審酌，並酌情從輕量處前揭之刑，其認事用法及量刑均無不當，且原審審酌之事項亦無變更之情事，尚難認被告乙○○有何變更量刑或符合暫不執行為適當之情事，其上訴為無理由，應予駁回。原審認被告甲○○所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查貪污治罪條例第6條第1項第4款於98年4月22業經修正公布施行，原審未及說明適用，尚有未洽，被告甲○○上訴否認有圖利之犯行等，尚無可採，其上訴為無理由，惟原判決此部分既有前揭之可議，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○為依法令服務於臺北市政府所屬警察機關具有法定職務權限之公務員，承辦交通違規案件，本應依法舉發、開立交通違規單，竟僅為維護與黃昌業間之情誼，以身試法，更改已填製之交通違規單，並於該公文書登載不實事項，除圖利違規行為人許○○、被告許○輝外，亦損害司法公正性，影響一般民眾對於警察機關之信任，被告甲○○所犯，本不宜寬恕，惟念其係一時失慮，態度尚稱良好，且事後亦自行陳請更正交通違規單之不實內容，違規人許○○亦已繳納罰鍰完畢，又無積極證據足資證明被告甲○○因上開犯行獲取任何不法所得，及伊之犯罪動機、目的、智識程度、分擔之犯行輕重等一切情狀，量處如主文所示之刑，被告甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，經此科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，認其宣告刑以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑3年，以啟自新。又按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，應宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文，此項褫奪公權之宣告，具有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，不受宣告1年以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用（最高法院81年度臺非字第246號判決參照），被告甲○○既經宣告有期徒刑之刑，爰依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權1年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第8條第2項前段、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第216條、第213條、第55條前段、第59條、第37條第2項、第74條第1項第1款判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。