臺灣高等法院104年度重上字第254號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上字第254號

上訴人

FORE-TECH INDUSTRIAL CORPORATION

法定代理人

高新春

訴訟代理人

黃欣欣律師

訴訟代理人

陳怡雯律師

訴訟代理人

李劍非律師

被上訴人

康暻企業有限公司

法定代理人

郭秀然

訴訟代理人

林金興

　　　　　　王泓鑫律師

上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國103年12月23日臺灣新北地方法院103年度重訴字第28號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年10月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3 項規定，自有當事人能力。至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例參照）。本件上訴人為設立英屬維京群島之外國公司，係未經我國認許之外國法人，然設有代表人，揆諸上開說明，自具有當事人能力。又上訴人法定代理人原為林國隆，嗣變更為高新春，有上訴人公司董事名冊（見本院卷四第224 頁）附卷可稽，並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷四第223頁），經核並無不合，應予准許。

二、本件為涉外民事事件，且我國法院有國際裁判管轄權：

（一）按涉外因素係指本案有涉外之部分，如當事人或行為地之一方為外國者。涉外民事訴訟事件，管轄法院應先確定有國際管轄權，始得受理，須以原告起訴主張之事實為基礎，先依法庭地法或其他相關國家之法律為「國際私法上之定性」，以確定原告起訴事實究屬何種法律類型，再依涉外民事法律適用法定其準據法（最高法院92年度台再字第22號、98年度台上字第2259號判決參照）。而我國就國際管轄權部分並無明文規定，故就具體事件受訴法院是否有管轄權，得以民事訴訟法關於管轄之規定及國際規範等為法理，本於當事人訴訟程序公平性、裁判正當與迅速等國際民事訴訟法基本原則，以定國際裁判管轄。

（二）本件涉訟之當事人，其中上訴人為外國法人，具有涉外因素。又上訴人主張兩造間訂有買賣契約（下稱系爭契約），被上訴人在國內下訂單予其位於桃園之營業所（見原審卷一第10至15頁），兩造因系爭契約發生紛爭，是依上訴人主張之事實，本件應定性為契約履行事件，被上訴人主事務所在地並位於新北市，本院即對本件涉外事件有管轄權，並適用涉外民事法律適用法以定涉外事件之準據法。

三、按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律，涉外民事法律適用法第20條第1項、第2項定有明文。查系爭契約並未約定應適用之法律，而兩造係於我國訂立系爭契約，上訴人亦主張我國法律為關係最切之法律，被上訴人復未爭執，足認我國法律應為關係最切之法律，故本件準據法自應依我國法律。

四、又按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2 號、91年度台簡抗字第33號、95年度台上字第1573號裁判意旨參照）。本件上訴人就請求給付呆料損失美金10萬2,661元部分，在原審係依民法第227條之不完全給付法律關係為請求（見原審卷二第81頁反面），嗣於本院追加依民法第267條規定為請求（見本院卷三第2頁反面）；並追加備位聲明將上開美金折算為新臺幣（如未註明幣別者下同）303萬7,944元（見本院卷四第243 頁反面），因追加之法律關係及備位聲明仍援用原訴之訴訟資料及證據，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件紛爭，故其請求之基礎事實應屬同一，揆諸上開規定，上訴人所為之追加應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：兩造間訂有系爭契約，約定由伊依被上訴人採購訂單生產Angry Bird MiniSpeaker系列產品（下稱系爭產品），並依被上訴人指示出貨予其英國客戶即Disruptive 公司（下稱英國客戶），系爭產品包括：（一）ClassicRed Bird MiniSpeaker（經典紅鳥迷你喇叭，下稱紅鳥）組、（二）Classic Black Bird MiniSpeaker（經典黑鳥迷你喇叭，下稱黑鳥 ）組、（三）Classic Blue Bird MiniSpeaker（經典藍鳥迷你喇叭，下稱藍鳥）組、（四）SpaceLazer Bird MiniSpeaker（太空雷射鳥迷你喇叭，下稱太空雷射鳥）組、（五）Space Red Bird Mini Speaker（ 太空紅鳥迷你喇叭，下稱太空紅鳥）組，共計5 款產品，並合意以「先出貨，同時持續檢討改進」之方式處理，並非待樣品修改至完美始出貨，且系爭契約並未有任何停止條件。被上訴人並陸續於民國101 年8月15日下訂單PZ000000000FA（下稱系爭訂單1-A），於101年9月13日修改為PZ000000000FB（下稱系爭訂單1-B），於101年9月26日修改為PZ000000000FC（下稱系爭訂單1-C）；另於101年9月26日下訂單PZ000000000FA（下稱系爭訂單2）；101年11月2日下訂單PZ000000000FA（下稱系爭訂單3）；102 年2月27日下訂單PZ000000000F（下稱系爭訂單4），其中系爭訂單3、4 伊並無給付遲延之情事，被上訴人不得拒絕受領，自應依約如數給付此部分之貨款美金17萬8,135元。其次，被上訴人修改系爭訂單1-A、1-B 之內容，變更各款式間之數量，伊即表示會產生呆料，被上訴人仍要求伊保留原訂材料以備下次訂單使用，然其事後並未下單，致造成伊呆料損害達美金10萬2,661 元，且可歸責於被上訴人，伊自得依民法第227 條不完全給付法律關係請求被上訴人為給付，爰依系爭契約法律關係、民法第227 條不完全給付法律關係，求為命：被上訴人應給付美金28萬0,796 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算利息之判決。並願供擔保，請准宣告假執行。再者，關於反訴部分，系爭訂單1-C 下方之定型化約款係被上訴人片面印妥之制式條款，伊未表示同意，並已違反民法第247條之1規定，應屬無效。且兩造並未合意約定交貨期日，伊無給付遲延。又兩造業已就遲延損害以美金3萬5,644元達成和解，並自貨款中扣除。況被上訴人實未受有遲延損害，且已達成和解，不得再為請求，遑論其請求之違約金高達美金43萬5,237元，顯屬過高，應予酌減等語。

二、被上訴人則以：系爭訂單3已記載交貨日期為101年12月中，上訴人接獲訂單後並無任何反對之意思表示，兩造就交貨日期已有約定，而上訴人就系爭訂單3 有給付遲延之情事，業經伊解除契約，自無庸給付貨款。另系爭訂單4 載明交貨日期為102年4月底，因上訴人變更交貨日期，伊並未同意，故系爭訂單4 兩造意思表示並未合致，伊無給付貨款之義務。其次，系爭訂單1至4均附有停止條件，其內容包含生產、出貨期程、驗送及運送安排均須英國客戶同意始生效力，於條件成就時上訴人始須交貨，而系爭訂單3、4之條件尚未成就，上訴人不得請求給付貨款。另兩造於102年7月19日就系爭訂單3、4已達成和解，上訴人不得再為請求。伊亦得主張同時履行抗辯。再者，伊並未於修改系爭訂單1-A、1-B後，允諾將補足原先之數量，且上訴人並未備料完成，無呆料損害或預期利益之損失。又上訴人就呆料之損害已罹於2 年之消滅時效。縱認伊應給付，伊亦得請求上訴人賠償因給付遲延所受損害，並主張抵銷等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴，主張：系爭訂單1-C 所載之違約條款業經兩造合意而屬契約之一部，且未違反民法第247條之1規定，即屬有效，因上訴人給付遲延，致伊受有損害，伊自得依約請求貨款美金156萬9,603.87 元百分之30之違約金，扣除先前已扣款之美金3萬5,644 元後，上訴人尚應給付美金43萬5,237元，該違約金並未過高，且兩造就此部分亦未達成和解，求為命：上訴人應給付美金43萬5,237 元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。

三、原審就本、反訴部分均為上訴人敗訴之判決，即本訴部分駁回上訴人之訴及假執行之聲請，反訴部分則判命上訴人應給付被上訴人美金43萬5,237元，及自103 年3月14日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。上訴人全部聲明不服，提起上訴，就請求給付呆料損失美金10萬2,661 元部分，追加依民法第267條規定為請求（見本院卷三第2頁反面），並擇一命被上訴人為給付；復追加備位聲明將上開呆料損失美金折算為303萬7,944元（見本院卷四第243 頁反面），上訴聲明：本訴部分：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人美金17萬8,135 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（三）先位聲明：被上訴人應給付上訴人美金10萬2,661 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。備位聲明：被上訴人應給付上訴人新台幣303萬7,944元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（四）願供擔保，請准宣告假執行。反訴部分：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）本訴部分如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：（見本院卷三第168頁反面至169頁、卷四第221頁反面）：

（一）被上訴人委託上訴人開發憤怒鳥迷你喇叭模具，並以該模具為其生產系爭產品，包括紅鳥（PG778G）、黑鳥（PG779G）、藍鳥（PG780G）、太空雷射鳥（PG781G）、太空紅鳥（PG782G）五款商品。

（二）兩造約定除攤付模具金額部分外，紅鳥（PG778G）、黑鳥（PG779G）、藍鳥（PG780G）、太空紅鳥（PG782G）之價格為每件美金5.83元，太空雷射鳥（PG781G）之價格為每件美金5.98元。

（三）被上訴人就系爭產品，陸續下訂單數次，詳如一審原證2號所示，其中：

１、101 年8月15日下系爭訂單1-A，嗣於101年9月13日修改為系爭訂單1-B，又於101年9月26日修改為系爭訂單1-C，貨款總計美金156萬9,603.87美元。

２、101年9月26日下系爭訂單2。

３、101年11月2日下系爭訂單3。

４、102年2月27日下系爭訂單4。

（四）上訴人就系爭訂單1-C業已出貨完畢；被上訴人就系爭訂單1-C，除扣款美金3萬5,644元以外，其餘款項均已付清。

（五）系爭訂單3 之產品被上訴人業已受領藍鳥PG780G 5,184件、太空雷射鳥PG781G 8,712件、太空紅鳥PG782G 5,016件，並已付清此部分貨款；就藍鳥PG 780G 2,328 件、太空雷射鳥PG781G 1萬1,304 件（如附表一所示），尚未完成交貨程序，該部分貨款美金8萬1,170元被上訴人迄未給付。

（六）系爭訂單4 之產品（如附表二所示）尚未完成交貨程序，該部分貨款美金9萬6,965元被上訴人迄未給付。

（七）被上訴人訂購系爭產品，係用以轉售英國客戶（GEAR 4為其商標）。

（八）上開事項為兩造所不爭執，並有系爭訂單1至4、上訴人發票影本可證（見原審卷一第10至15、169至172、174至175頁、本院卷一第51至52、64至66頁），堪信為真實。

五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105年3月15日、同年7月5日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷三第169 頁反面、卷五第21頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

六、本訴部分：

（一）上訴人就系爭訂單3、4，可否依買賣契約法律關係請求被上訴人給付未出貨之貨款美金17萬8,135元？

１、兩造就系爭訂單4 出貨日期之約定為何？上開訂單未出貨部分是否已因意思表示合致而成立？

（１）按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致。而對於非必要之點，未經意思表示者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。又當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第153 條第1項、第2項及第345條第2項分別定有明文。所謂契約非必要之點未經意思表示者，包括當事人約定留待他日解決之點。準此，可知私法上契約之雙方當事人，茍已互相意思表示一致，約定就若干契約之點待日後另行協商確定，以作為其契約內容之一部分，且其約定未違反強制或禁止規定，依契約自由原則，自無礙於契約之成立，而非法之所不許（最高法院97年度台上字第2678號判決意旨參照）。

（２）被上訴人雖主張系爭訂單4載明交貨日期為102 年4月底，因上訴人表示無法交貨，變更交貨日期至102年5月27日，其並未同意，故系爭訂單4 兩造意思表示並未合致云云。惟上訴人就系爭訂單4 所載買賣標的物數量及價格業已表示同意，僅表示因遇到大陸5月1日連續假期，預計於102年5月27日那一週出貨等語，有上訴人102年3月7日電子郵件附卷可稽（見本院卷二第232頁）。而被上訴人雖未就上開電子郵件為回覆，然上訴人於102年4月2日將系爭訂單4各款產品名稱數量載明於電子郵件，通知被上訴人就系爭訂單4預計5月底出貨，並詢問系爭訂單3 未出貨部分何時可以出貨，被上訴人於同日回覆上訴人要等待英國客戶通知；上訴人乃於同年月10日再次詢問被上訴人上開回覆是否包括系爭訂單4 部分，還是只有針對101 年的訂單，被上訴人於同日回覆請上訴人準備安排出貨，數量如何分配會再通知上訴人等語，有兩造往來電子郵件在卷足憑（見本院卷二第236、239、240頁）。則被上訴人既對於上訴人表示系爭訂單4將於102年5月底出貨並未表示不同意，且要求上訴人等待通知，準備相關出貨事宜，堪認兩造對於系爭訂單4 必要之點即買賣標的物數量及價格業已意思表示合致，僅就非必要之點即上訴人何時給付清償即出貨日期尚待協商確認，然不影響系爭訂單4 契約之有效成立。況參諸兩造先前就系爭訂單1至3之交易模式，已先議妥各款憤怒鳥迷你喇叭單價，並由被上訴人下單購買所需款式及數量，再由兩造協商出貨時間及數量款式，亦有兩造往來電子郵件附卷可稽（見本院卷二第175至190頁，被上訴人對此有爭執，詳後述六、㈠、2）。系爭訂單4之交易模式與兩造先前交易亦無不同，足認兩造就系爭訂單4出貨日期縱尚待確認，然兩造既就系爭訂單4之必要之點已達成合意，契約即有效成立，被上訴人此部分所辯，尚無可採。

２、上開訂單是否附有以英國客戶承認、量產、驗貨、出貨通知為契約生效之停止條件？是否因停止條件未成就而不生效力？如非停止條件，其性質為何？

（１）被上訴人主張系爭訂單3、4均附有以英國客戶承認、量產、驗貨、出貨通知為契約生效之停止條件，且須全部條件均成就始生效力云云，並以英國客戶101年8月28日、8月1日、9月2日、9月3日電子郵件、上訴人101 年11月21日、102年2月20日、3月12日、4月2日、4月10日電子郵件、上訴人樣品承認量產流程圖、品質檢驗作業標準為憑（見原審卷一第128至131、134至136、143、164、274至278頁、本院卷二第34至37頁）。然為上訴人所否認，辯稱：契約僅有生效、未生效二種可能狀態，不可能同時併存；若已因停止條件成就而生效，即由「未生效」狀態轉入「已生效」狀態，不可能附有多重停止條件再重新生效等語。

（２）按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，倘當事人非以之決定法律行為效力之發生或消滅，僅以之為既存債務履行之期限者，則屬清償期之約定（最高法院104年度台上字第1078號、102年度台上字第2358號判決意旨參照）。與給付義務係屬金錢給付抑或非金錢給付無涉。

（３）姑不論本件被上訴人所提上開證據資料可否證明系爭訂單3、4須經英國客戶同意始可量產、驗貨或出貨，然縱曾提及上訴人之生產、出貨期程、驗貨及運送安排須英國客戶同意確認，亦無非係因兩造乃首度就系爭產品合作，為求所生產出售之系爭產品符合英國客戶要求，避免出貨之系爭產品不符所需或有瑕疵，且系爭產品之運送採FOB 交易條件（見原審卷二第14至15頁），上訴人所為給付，尚需被上訴人之協力行為始得完成（詳後述

六、㈠、5 ），遂於兩造契約有效成立後，由被上訴人及英國客戶先行同意確認上訴人之生產、出貨期程、驗貨及運送安排，尚非執此決定法律行為效力之發生或消滅，與系爭訂單3、4是否有效成立無涉，非屬民法之條件，此由系爭訂單3 之產品被上訴人業已受領藍鳥PG780G 5,184件、太空雷射鳥PG781G 8,712件、太空紅鳥PG782G 5,016件，並已付清此部分貨款；就藍鳥PG780G2,328件、太空雷射鳥PG781G 1萬1,304件，尚未完成交貨程序（見兩造不爭執事項㈤）亦可得知，否則兩造豈非僅就系爭訂單3 完成交貨部分成立買賣契約，未完成交貨部分未成立買賣契約，將契約效力繫於第三人英國客戶同意與否，且生產、驗貨、出貨各階段均需同意，契約始生效力，此顯非兩造締約之真意，亦非屬民法之條件，與上訴人所負給付義務是否屬金錢給付亦全然無涉。是被上訴人此部分之主張，即無足取。

３、上開訂單未出貨部分是否全數生產完畢？被上訴人雖否認上訴人就系爭訂單3、4未出貨部分全數生產完畢。然上訴人於102 年1月22日、1月29日、2月1日以電子郵件提出待出貨明細詢問系爭訂單3 未出貨部分何時出貨，被上訴人僅於102 年2月1日表示請上訴人就藍鳥PG780G 2,334件、太空雷射鳥PG781G 4,668件部分出貨，上訴人於102 年3月1日、3月12日、4月2日、5月10日迭次要求就系爭訂單3部分出貨予被上訴人，並表示系爭訂單4預計5 月底生產完成，屆時庫存成品將增加，然被上訴人僅要求上訴人等待通知，或未為回覆，經上訴人於102年5月13日、7月10日、7月15日、7月19日、8月6日、8月9日、8月16日、8 月22日催促被上訴人回覆，被上訴人並未置理，上訴人遂於102年8月13日委請律師寄發存證信函催告被上訴人於7 日內出面取貨並給付積欠貨款，被上訴人亦已收受該存證信函等情，有兩造上開往來電子郵件、存證信函及回執、產品庫存照片在卷足憑（見原審卷一第16至18頁、本院卷二第227至263頁）。是上訴人既持續通知被上訴人受領系爭訂單3、4產品，數量、款式與訂單內容並無不符，且產品堆放於大陸地區倉庫，堪認上訴人就系爭訂單3、4產品應已全數生產完畢，有庫存之壓力，方持續通知被上訴人受領，以便取得貨款，倘若上訴人未全數生產完畢，豈敢一再催促被上訴人即刻出貨，被上訴人此部分所辯，並不足採。

４、上訴人就上開訂單未出貨部分有無給付遲延？被上訴人得否以給付遲延為由拒絕受領並解除契約？

（１）被上訴人雖主張系爭訂單3、4 分別記載交貨日期為101年12月中及102年4月底，上訴人就系爭訂單3、4有給付遲延情事，其得拒絕受領並解除契約云云。惟就系爭訂單3部分，被上訴人原於101年12月17日、12月18日告知出貨日為101 年12月20日、12月22日及出貨數量，然於101 年12月19日復要求上訴人暫停生產，因客戶要求部分貨物需貼新的BSMI貼紙，並要求不需BSMI貼紙部分於101年12月24日驗貨、101年12月26日出貨，需BSMI貼紙部分於101年12月27日完成，上訴人原於101年12月20日回覆稱已經生產近2 萬件產品，重來非常耗時，可否自下張訂單才使用新標籤，嗣經兩造溝通後，上訴人於12月21日同意使用舊標籤者於101 年12月26日出貨、同年月27日到達，使用新標籤者於101 年12月27日出貨、同年月28日到達等情，有兩造往來之電子郵件附卷可稽（見本院卷二第218 至226 頁）。而系爭訂單3 係記載「Expected Delivery 」即預計交貨日期，復未明訂確實日期，僅記載「Middle of December」，參諸兩造先前交易模式，均會再另行協議確實交貨日期及數量，被上訴人復已告知上訴人出貨日為101 年12月20日、12月22日，嗣因標籤問題變更出貨日期，則上訴人既係依被上訴人要求之出貨日期及數量按時出貨，即難謂其有給付遲延之情事。其次，就系爭訂單4 部分，其上雖記載交貨日期預計為102 年4月底，然上訴人表示因遇到大陸5月1日連續假期，預計於102 年5月27日那一週出貨等語，有上訴人102 年3月7日電子郵件附卷可稽（見本院卷二第232 頁）。顯見兩造並未就交貨日期為102年4月底達成合意，而其後上訴人持續以電子郵件表示將於102年5 月底交貨，並要求被上訴人受領產品，然被上訴人表示要等待客戶通知，迄今仍未受領乙節，已如上述，亦難認上訴人就系爭訂單4有何給付遲延情事。

（２）準此，被上訴人既無法舉證證明上訴人有何給付遲延情事，則其以上訴人給付遲延為由，拒絕受領並解除契約，於法無據，其解除不生效力，被上訴人此部分主張，尚有未合。

５、上開訂單是否因未達其上所記載「O/Ａ 75 DAYS AFTERB/L DATE」，而尚未達得由上訴人請求付款之程度？

（１）按民法第235 條規定債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。該但書所謂給付兼需債權人之行為者乃指債權人於受領行為以外，兼需為協力之其他事實或法律行為，債務人始克完成其給付之情形（最高法院92年度台上字第1065號判決意旨參照）。又FOB 交易條件，乃指賣方僅負責將貨物裝上約定之船舶，至於運費、保險費則概由買方負擔之一種貿易條件。在FOB貿易條件下，賣方（出口商）僅負責將約定之貨物裝載於指定之船舶上；裝船之費用雖由賣方負擔，但貨物越過船舷欄杆之後，一切風險費用，包括保險費、運費一概由買方（進口商）負責。FOB 條件下之運送契約，其運送契約之當事人，應為運送人與買方（進口商），發生糾紛時，運送人與買方（進口商）間之法律關係，應依運送契約之內容決定之。

（２）被上訴人雖辯稱系爭訂單3、4記載「O/A 75 DAYS AFTERＢ/Ｌ DATE」，意即載貨證券簽發日後75日始付款，本件清償期未屆至，上訴人不得請求付款云云。惟系爭訂單3、4 記載交易條件為FOB，亦即上訴人僅負責將貨物裝上約定之船舶，至於運費、保險費則概由被上訴人負擔，並由被上訴人與運送人訂立運送契約，換言之，上訴人所為給付，尚需被上訴人之協力行為始得完成，上訴人並無自行負擔運費將如附表一、二所示產品運送出口之義務。而上訴人於102年3月1日、3月12日、4月2日、5月10日迭次要求就系爭訂單3部分出貨予被上訴人，並表示系爭訂單4預計5月底生產完成，屆時庫存成品將增加，然被上訴人僅要求上訴人等待通知，或未為回覆，經上訴人於102 年5月13日、7月10日、7月15日、7月19日、8月6日、8月9日、8月16日、8月22日催促被上訴人回覆，被上訴人並未置理，上訴人遂於102年8月13日委請律師寄發存證信函催告被上訴人於7 日內出面取貨並給付積欠貨款，被上訴人亦已收受該存證信函等情，已如上述，是上訴人既以準備給付之事情，通知被上訴人以代提出，自已生提出之效力，被上訴人於收受該存證信函後7 日未受領貨物，即應負受領遲延責任，自無從再主張清償期未屆至，無須給付貨款，被上訴人此部分所辯，委無可採。

６、兩造就上開訂單未出貨部分是否達成和解？被上訴人雖主張兩造已達成和解，即由被上訴人出具書面同意書同意上訴人自行處理系爭訂單3、4未出貨之產品云云，並以兩造往來之電子郵件為憑（見原審卷一第209 至211頁）。惟上訴人102年7月15日電子郵件係要求於102年7月底以前出貨，否則其將於102年8月1日處理存貨，若有損失將進行求償等語（見原審卷一第209頁），嗣於102年8月13日委請律師寄發存證信函內容亦係催告被上訴人於7日內出面取貨並給付積欠貨款，已如上述，難認兩造已就此達成和解。況被上訴人所謂出具書面同意書同意上訴人自行處理存貨，僅係在其102 年9月4日電子郵件表示同意授權，並未提出其何以有權利再授權予上訴人之任何資料（見原審卷一第211 頁），然系爭產品係享有智慧財產權之產品，如未取得授權不得任意販售，與一般商品不同，此由被上訴人於102年7月19日電子郵件即自承英國客戶之前執行長已經將公司出售並移轉，但受讓人並未與Rovio（憤怒鳥遊戲及產品的設計者）延展授權契約期限，導致產品無法有新的出貨，且自102年4月起此專案無法繼續，因此英國客戶及被上訴人不能再繼續銷售等語（見原審卷一第209頁反面至210頁）亦可得知，顯然被上訴人亦明知自102年4月起即不能合法銷售系爭訂單3、4產品，是被上訴人既未取得授權，無合法權限出售系爭訂單3、4產品，豈有可能再授權予上訴人自行處理系爭訂單3、4產品之理，上訴人亦無可能徒憑被上訴人上開電子郵件表示「授權」，即可合法在市面上販賣系爭訂單3、4產品，自難謂兩造就此部分業已達成和解，被上訴人此部分主張，並無足取。

７、從而，系爭訂單3、4既已有效成立，並未附有停止條件，上訴人並未給付遲延，且以準備給付之事情通知被上訴人，已生提出之效力，被上訴人應負遲延責任，兩造亦未達成和解，而系爭訂單3、4 未出貨產品之貨款各為美金8萬1,170元、9萬6,965元，合計17萬8,135元，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤、㈥），則上訴人依買賣契約法律關係請求被上訴人給付未出貨之貨款美金17萬8,135 元，即無不合。其次，被上訴人雖未於本院行爭點整理時為同時履行抗辯之主張，然其於原審及本院行爭點整理前即已主張同時履行抗辯（見原審卷二第62、128 頁、本院卷一第105 頁），並攸關其權益，如不許其主張顯失公平，依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第3項但書規定，本院仍應審究。而雙務契約之一方當事人受領遲延者，其原有之同時履行抗辯權，並未因而歸於消滅。故他方當事人於其受領遲延後，請求為對待給付者，仍非不得提出同時履行之抗辯。除他方當事人應為之給付，因不可歸責於己之事由致給付不能，依民法第225條第1項規定，免其給付義務者外，法院仍應予以斟酌，如認其抗辯為有理由，應命受領遲延之一方當事人，於他方履行債務之同時，為對待給付（最高法院75年台上字第534 號判例參照）。上訴人雖辯稱被上訴人已於電子郵件表示上訴人可自行處理存貨，已放棄請求交付系爭產品之權利，不得再行使同時履行抗辯云云。然被上訴人所謂上訴人可自行處理存貨之前提，即其真意係上訴人亦不得再向其請求給付貨款，尚非其放棄行使同時履行抗辯，被上訴人此部分所辯，尚有未合。是被上訴人就上訴人請求給付未出貨之貨款美金17萬8,135 元為同時履行抗辯，亦屬有據，故本院應就此部分為對待給付判決，即被上訴人於上訴人給付如附表一、二所示產品之同時，應給付上訴人美金17萬8,135 元及法定遲延利息。

（二）上訴人可否依民法第267條或第227條不完全給付法律關係請求被上訴人給付因系爭訂單1-A、1-B更改而產生之呆料損害？

１、上訴人就民法第267條之請求是否已罹於時效？

（１）按民法第127條第8款所定之商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價，係指商人就其所供給之商品及製造人、手工業人就其所供給之產物之代價而言（最高法院51年台上字第294號、41年台上字第559號判例意旨參照）。

（２）查上訴人係主張被上訴人修改系爭訂單1-A、1-B之內容，變更各款式間之數量，其即表示會產生呆料，被上訴人仍要求其保留原訂材料以備下次訂單使用，然事後並未下單，致造成其呆料損害達美金10萬2,661 元，尚非請求所供給之商品及產物之代價，與民法第127條第8款規定有別，尚無適用民法第127條第8款短期時效之餘地，而應適用15年之消滅時效。

２、被上訴人是否曾明確指示上訴人保留原料庫存，待以後訂單使用？被上訴人雖否認曾指示上訴人保留原料庫存，待以後訂單使用，並辯稱僅屬建議云云，惟上訴人反應呆料問題時，被上訴人於101年9月14日電子郵件表示請上訴人依據修正後之訂單數量安排，客戶會用完已準備的材料，嗣於101年9月26日被上訴人修改為系爭訂單1-C後，上訴人仍表示稱多餘的材料可留待下次客戶確認之訂單使用，甚至迄102 年3月5日，被上訴人仍表示客戶希望上訴人保留原料在庫存，以後的訂單將會使用等語，有兩造往來電子郵件在卷足憑（見本院卷二第281至284頁）。堪認被上訴人確曾明確指示上訴人保留原料庫存，待以後訂單使用，而非僅屬建議性質，被上訴人此部分所辯，尚無足採。

３、上訴人是否已依更改前之訂單內容實際訂購原料？呆料價值為何？

（１）按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，在於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第216 條固定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡（最高法院97年度台上字第1316號判決意旨參照）。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條定有明文。是當事人仍應先證明受有損害，法院始得審酌一切情況，依所得心證定損害賠償數額。

（２）上訴人雖主張已依更改前之訂單實際訂購原料，受有呆料損害，並提出其於101年8至11月間之進貨單據（含美金及人民幣）、明細表、照片、呆料報廢明細表為憑（見本院卷三第64、215至236、245至264頁、卷四第51至63、71至210、214至219 頁及外放證物）。惟上訴人自承所提進貨單據為其於101年8月至11月間之全部進貨單據（含美金57萬3,982.21 元及人民幣263萬2,969.17元，見本院卷三第180頁反面、卷五第100頁反面），則其中何者為其主張之呆料損害，何者為其業已使用之原料，是否均屬被上訴人所下訂單之原料，抑或包括其他第三人之訂單原料，均未見上訴人舉證證明，能否遽認上訴人受有呆料損害，實有疑義，亦無從以上訴人自行製作之明細表即認上訴人受有呆料損害，是上訴人既無法舉證證明其受有呆料損害，則其請求依民事訴訟法第222條第2項酌定損害賠償數額，即無足取。遑論上訴人所提單據均係宏鉅光電科技（中山）有限公司之單據憑證，而非上訴人自身之單據，上訴人雖辯稱宏鉅光電科技（中山）有限公司為其子公司，然兩者法人格仍屬有別，即難逕以宏鉅光電科技（中山）有限公司之單據認係上訴人所受損害，是上訴人此部分之主張，尚有未合。

４、從而，上訴人既無法舉證證明其受有呆料損害，則其無論依民法第267條或第227條不完全給付法律關係請求被上訴人給付美金10萬2,661元，抑或303萬7,944 元，均無理由。

七、反訴部分：

（一）被上訴人得否請求系爭訂單1-C之違約金美金43萬5,237元？

１、上開訂單之違約條款是否業經兩造合意而屬契約之一部？上訴人雖辯稱並未與被上訴人就系爭訂單1-C 所載違約條款達成合意云云，惟系爭訂單1-C 之違約條款與其他條款併列，倘若上訴人不同意該違約條款約定，理應對被上訴人有所表示，如同其對系爭訂單4 所載交貨日期即向被上訴人反應，而非全無意見，自難認其獨就系爭訂單1-C 所載違約條款未達成合意，其他條款則達成合意。至上訴人所引最高法院85年度台上字第2487號判決、64年台抗字第239 號判例、103年度台上字第1193號、102年度台抗字第427 號、91年度台抗字第566號、91年度台上字第585號裁判，或係針對準據法之認定，或係載貨證券之記載，與本件事實有別，自無從比附援引，上訴人此部分所辯，即無可採。

２、上開訂單之違約條款是否違反民法第247條之1規定而無效？

（１）按契約之一方當事人為與不特定多數相對人訂立契約，而預先就契約內容擬定交易條款，經相對人同意而成立之契約，學說上稱為附合契約或定型化契約，在現代社會中，具有靈活交易行為，促進工商發達、提高經營效率及節省締約成本之特色，本於私法自治及契約自由原則，固應承認其效力。惟因此種契約，締約當事人之地位每不對等，契約之文字及內容恆甚為繁複，他方當事人（相對人）就契約之一般條款輒無個別磋商變更之餘地。為防止預定契約之一方（預定人），挾其社經上優勢之地位與力量，利用其單方片面擬定契約之機先，在繁雜之契約內容中挾帶訂定以不合理之方式占取相對人利益之條款，使其獲得極大之利潤，造成契約自由之濫用及破壞交易之公平。於此情形，法院應於具體個案中加以審查與規制，妥適調整當事人間不合理之狀態，苟認該契約一般條款之約定，與法律基本原則或法律任意規定所生之主要權利義務過於偏離，而將其風險分配儘移歸相對人負擔，使預定人享有不合理之待遇，致得以免除或減輕責任，再與契約中其他一般條款綜合觀察，其雙方之權利義務有嚴重失衡之情形者，自可依民法第247 條之1第1款之規定，認為該部分之約定係顯失公平而屬無效，初與相對人是否為公司組織及具有磋商機會無必然之關係。蓋任何法律之規定，均係立法者在綜合比較衡量當事人之利益狀態後，所預設之價值判斷，乃為維護契約正義與實現公平之體現。縱其為任意規定，亦僅許當事人雙方以其他正當之規範取代之，尚不容一方恣意片面加以排除。況相對人在訂約之過程中，往往為求爭取商機，或囿於本身法律專業素養之不足，對於內容複雜之一般條款，每難有磋商之餘地；若僅因相對人為法人且具有磋商之機會，即認無民法第247條之1規定之適用，不啻弱化司法對附合契約控制規整之功能，亦有違憲法平等原則及對於契約自由之保障（最高法院104年度台上字第472號判決意旨參照）。

（２）上訴人固主張該違約條款違反民法第247條之1規定而無效云云。然被上訴人於102年間之資本總額為1千萬元，反觀上訴人之資本額為美金800 萬元，並為設立於英屬維京群島之外國公司，有公司及分公司基本資料查詢（明細）、證明書在卷足憑（見原審卷一第9、22 頁），兩者有一定差距，難謂被上訴人在市場上具有相當之優勢，且系爭訂單1-C僅有1 頁，附加5條條款約定，以上訴人資本額觀之，亦難認其文字及內容甚為繁複，上訴人就該違約條款難有個別磋商變更之餘地，更無從認被上訴人有何社經上優勢之地位與力量，利用其單方片面擬定契約之機會，在繁雜之內容中訂定違約條款，以不合理之方式將其風險分配移歸上訴人負擔，造成契約自由之濫用及破壞交易之公平，自難認該違約條款違反民法第247條之1規定而無效。

３、兩造就上訴人違約遲延部分，是否以扣款美金3萬5,644元達成和解？

（１）按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737 條定有明文。本件被上訴人表示因上訴人出貨遲延，致其遭英國客戶扣款，欲向上訴人主張扣款，上訴人則要求被上訴人提供相關資料，以憑辦理扣款，被上訴人乃以102 年2月4日電子郵件檢附扣款明細，表示將就其中7 張發票之出貨遲延予以扣款，並係依遲延日數按日扣款發票金額百分之1，合計扣款美金3萬5,644.31 元；上訴人102年2月7日電子郵件表示因快要過年，還需要時間討論，麻煩被上訴人於102年2月18日將上開金額扣除後先支付剩餘款項，這部分金額年後再檢討；被上訴人遂於103年2月19日自應付貨款中扣除美金3萬5,644元，嗣上訴人102年3月4 日電子郵件表示經核對後對部分扣款金額有意見，並於102 年3月20日、4月11日詢問被上訴人，被上訴人102年4月11日電子郵件回覆稱已經向客戶查證，但尚未得到詳情。上訴人於同日回覆稱其知道款項已被扣除，但無法接受其中部分項目，被上訴人仍表示要再查證，然嗣後即無下文，被上訴人亦未表示除已扣款之美金3萬5,644.31 元外，欲再依系爭訂單1-C之違約條款主張百分之30之違約金，且被上訴人於103年2月19日自應付貨款中扣除美金3萬5,644元後，仍持續於102年3月19日、4 月22日、5月15日各付款美金1萬3,979.09元、美金5萬7,040.33元、5萬4,349.18元等情，有兩造往來電子郵件、台北富邦銀行匯入匯款交易憑證附卷可稽（見原審卷一第101至102、212、243頁、本院卷一第68至69頁、卷二第213至214、319至325、328 頁）。是被上訴人顯已明確表示對於給付遲延部分，將依上訴人遲延日數按日扣款發票金額百分之1，合計扣款美金3萬5,644.31元，並未表示保留權利或留待日後行使，其後交涉過程亦未提及欲依該違約條款請求貨款百分之30之違約金，上訴人復同意被上訴人自應付貨款中扣除該金額，堪認兩造就上訴人給付遲延之扣款金額業已意思表示合致，以扣款美金3萬5,644元達成和解協議，被上訴人並依協議扣款，給付剩餘貨款，其後亦持續給付貨款，並未再主張貨款百分之30之違約金。至上訴人雖表示要再檢討或於扣款後表示無法接受部分項目，然被上訴人既未應允，充其量僅係上訴人於和解成立後希冀被上訴人能再重新考量扣款金額，俾索回部分金額，並不影響兩造業已達成之和解協議。

（２）被上訴人雖辯稱兩造係先就美金3萬5,644元扣款，其餘款項仍待後續扣除，並非不再主張其餘扣款，兩造未達成和解，其繼續給付貨款係希望往後仍有合作機會云云。然被上訴人既先行明確表示對於給付遲延部分，將依上訴人遲延日數按日扣款發票金額百分之1 ，合計扣款美金3萬5,644.31 元，並未表示尚有其餘款項留待日後扣除，其後往來交涉復從未主張貨款百分之30之違約金，且其應付貨款亦僅從中扣除美金3萬5,644元，剩餘貨款如數給付，嗣後亦持續給付貨款，未再從中扣除，堪認被上訴人確已同意就上訴人給付遲延部分以扣款美金3萬5,644元達成和解協議，並以該金額為扣款上限，倘若被上訴人請求金額非僅美金3萬5,644元，理應自給付予上訴人之貨款中逐筆扣回，縱意欲日後仍與上訴人合作，亦應先行聲明保留其權利，而非未置一詞，如數正常給付貨款高達美金12多萬元，實與一般交易習慣及社會通念有違，被上訴人此部分所辯，即有未合。

４、上訴人是否有給付遲延情事？被上訴人雖主張上訴人就系爭訂單1-C 另有其他給付遲延情事，並以其製作之遲延統計表為憑（見原審卷一第88至89頁、本院卷四第25至26頁），然為上訴人所否認，且該遲延統計表之數據如何得出，有何證據資料可相互勾稽，被上訴人均未舉證證明。又系爭訂單1-C之數量超過25 萬件，數量非小，並非一次同時出貨，兩造亦未明確約定各次確實出貨日期，均係以電子郵件就各批產品出貨日反覆協調，並會臨時變動等情，有兩造往來電子郵件附卷可稽（見本院卷二第173至194頁）。另被上訴人除就上開7 張發票出貨遲延部分表示扣款外，於其他貨物出貨過程並未表示有給付遲延之情事，倘若上訴人另有其他給付遲延情事，被上訴人理應如同上開處理方式向上訴人主張扣款，而非全無反應，是被上訴人既無法證明上訴人就系爭訂單1-C 另有其他給付遲延情事，其主張上訴人尚應給付違約金云云，自無可採。

５、從而，兩造既已就上訴人給付遲延部分，同意以扣款美金3萬5,644元達成和解協議，並以該金額為扣款上限，被上訴人復無法證明上訴人就系爭訂單1-C 另有其他給付遲延情事，被上訴人自無從就相同之爭點即上訴人給付遲延情事，再請求違約金美金43萬5,237 元。至兩造關於被上訴人是否因上訴人給付遲延而受有損害，本件違約金之性質為何？是否過高而得予酌減等爭點，因不影響上開判斷，即無庸予以審酌。

（二）上訴人本訴請求有理由之範圍內，被上訴人得否主張抵銷？其金額為何？

１、被上訴人另主張其有下列債權共美金108萬6,285元可主張抵銷：

（１）英國客戶於履約期間已扣被上訴人之貨款共美金3 萬4,204.92元。

（２）被上訴人另遭英國客戶求償遲延所生之空運運費美金9,525.6元。

（３）各筆訂單違約罰款美金52萬2,246元。

（４）信用狀扣款美金25萬9,560元。

（５）未接到新訂單之損失美金372萬5,000元，並以同業利潤標準百分之7計算為美金26萬0,750元。

２、關於被上訴人主張英國客戶於履約期間扣除被上訴人之貨款共美金3萬4,204.92 元、被上訴人另遭英國客戶求償遲延所生之空運運費美金9,525.6 元、信用狀扣款美金25萬9,560元部分：

（１）查英國客戶締約對象為被上訴人，而非上訴人，被上訴人與英國客戶之契約不能拘束上訴人，被上訴人縱遭英國客戶扣除上開款項，仍無從當然轉嫁予上訴人，被上訴人仍須舉證證明上訴人依兩造契約約定有何債務不履行情事，始可請求上訴人負賠償責任。

（２）被上訴人業已就上訴人給付遲延部分扣款美金3萬5,644元，並與上訴人達成和解協議，已如上述，自無從就相同之爭點即上訴人給付遲延情事，以英國客戶向其扣款為由，再請求上開金額。另空運運費美金9,525.6 元之日期為101年11月29日（見原審卷一第100頁），與上開7張發票之出貨日期（101年10月17日至31日）不同，難認與該7 張發票之出貨遲延有關，且係由被上訴人寄發予英國客戶，無從認係英國客戶向被上訴人求償，被上訴人主張係因出貨遲延致遭英國客戶求償（見原審卷一第83、201頁、本院卷一第119頁），即有未合，難謂應由上訴人負賠償責任。再者，依被上訴人所提信用狀扣款資料縱有記載「LATE SHIPMENT」（見原審卷一第221至225 頁），然其上並無何種貨物運送遲延之記載，被上訴人亦未證明其與英國客戶間僅有系爭產品之交易，別無其他交易，自無從判別是否為系爭產品運送遲延。況兩造間就系爭產品運送係採FOB 交易條件，亦即上訴人僅負責將系爭產品裝上約定之船舶即已免責，已如上述，是所謂運送遲延究係上訴人給付遲延抑或上訴人按時給付後，因被上訴人所安排之貨運發生遲延所致，被上訴人亦未舉證證明，尚無從認上訴人有何違約情事，亦難執此遽認上訴人應負賠償責任，被上訴人就此部分主張抵銷，即無可取。

３、關於被上訴人主張各筆訂單違約罰款美金52萬2,246元部分：被上訴人就系爭訂單1-C 部分業已就上訴人給付遲延部分扣款美金3萬5,644元，並與上訴人達成和解協議，且無法證明上訴人就系爭訂單1-C 另有其他給付遲延情事，另系爭訂單3、4部分，被上訴人亦無法舉證證明上訴人有何給付遲延情事，均如上述，被上訴人自無從再請求上訴人給付違約金，自無違約罰款可資主張抵銷。

４、關於被上訴人主張未接到新訂單之損失美金372萬5,000元，並以同業利潤標準百分之7計算為美金26萬0,750元部分：

（１）按民法第216 條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上第2895號判決意旨參照）。

（２）被上訴人雖主張有未接到新訂單之損失美金372萬5,000元，並提出英國客戶電子郵件為憑（見原審卷一第214至220 頁）。然依上開證據資料所示，英國客戶僅有進行初步之詢價，經被上訴人向上訴人詢價後，英國客戶別無其他表示，連進一步之詢價或回覆均無，能否認依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，實有疑義，自難謂屬被上訴人所失利益。遑論被上訴人自承英國客戶之前執行長已經將公司出售並移轉，但受讓人並未與Rovio（ 憤怒鳥遊戲及產品的設計者）延展授權契約期限，導致產品無法有新的出貨，且自102年4月起此專案無法繼續，因此英國客戶及被上訴人不能再繼續銷售等語，已如上述，豈有可能再有關於憤怒鳥之新訂單。另英國客戶於102年4月之財務狀況亦已出現嚴重問題（無論係上訴人所稱之清算抑或被上訴人所稱之重整），被上訴人亦主張尚對英國客戶享有債權56萬6,105.2 元（見原審卷二第67至68頁），自難認被上訴人受有未接到新訂單之損失，被上訴人主張抵銷，尚屬無據。

５、從而，被上訴人主張其有債權共美金108萬6,285元可主張抵銷，並無可採。

八、綜上所述，本訴部分上訴人依買賣契約法律關係請求被上訴人給付美金17萬8,135元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年11月7 日（見原審卷一第38頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分，即無不合，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。反訴部分被上訴人請求上訴人給付美金43萬5,237 元及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分，即有未合，不應准許。原審就上開本訴應准許部分及反訴部分，為上訴人敗訴之判決，並就反訴部分為供擔保得、免假執行之諭知，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項、第三項所示。另被上訴人就上開應予准許部分，提出同時履行抗辯，亦屬有據，故本院應就此部分為對待給付判決。至上開本訴不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，即無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又追加之訴部分為無理由，應予駁回。再者，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保聲請為假執行、免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第79條、第78條、第463 條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。