臺灣高等法院民事判決

上訴人

葉文勇（兼葉美華之承受訴訟人）

上訴人

葉王素芳（即葉美華之承受訴訟人）

上訴人

葉青樺（兼葉美華之承受訴訟人）

上訴人

葉建宏（兼葉美華之承受訴訟人）

上訴人

葉貞吟（兼葉美華之承受訴訟人）

上五人共同訴訟代理人

孫銘豫律師

複代理人

高立凱律師

上訴人

葉月華（兼葉美華之承受訴訟人）

訴訟代理人

李保祿律師

複代理人

鄭錦堂律師

上訴人

林秀峯(即林葉靜惠、兼葉美華之承受訴訟人)

上訴人

林聖泰(即林葉靜惠、兼葉美華之承受訴訟人)

上訴人

林雅芬(即林葉靜惠、兼葉美華之承受訴訟人)

上訴人

林聖智(即林葉靜惠、兼葉美華之承受訴訟人)

上訴人

林聖彥(即林葉靜惠、兼葉美華之承受訴訟人)

上訴人

林雅婷(即林葉靜惠、兼葉美華之承受訴訟人)

上訴人

富陽建設股份有限公司

法定代理人

彭乾業

訴訟代理人

林志強律師

郭俊廷律師

吳姝叡律師

上列當事人間請求回復原狀等事件，兩造對於中華民國103年2月14日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第43號第一審判決各自提起上訴，上訴人葉文勇以次12人並為訴之變更，經最高法院第二次發回更審，本院於113年10月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。查上訴人葉文勇及葉月華（同兼原告葉美華〈於民國100年8月15日死亡〉之承受訴訟人）、原審共同原告葉俊麟（即葉美華之承受訴訟人，於105年7月24日死亡，由上訴人葉王素芳、葉青樺、葉貞吟、葉建宏承受訴訟）、上訴人葉青樺、葉貞吟、葉建宏、林秀峯、林聖泰、林雅芬、林聖智、林聖彥、林雅婷（林秀峯、林聖泰、林雅芬、林聖智、林聖彥、林雅婷為原告林葉靜惠〈於100年11月14日死亡〉之承受訴訟人，同兼原告葉美華之承受訴訟人；林秀峯以次6人，下合稱林秀峯等人；葉文勇以次12人，下合稱葉文勇等人），於原審聲明請求：㈠確認上訴人富陽建設股份有限公司（下稱富陽公司）與葉高罔市間就臺北市○○區○○段0○段00地號土地（合併自原同小段96、97地號土地，下稱系爭土地），於88年2月3日簽署合建契約書（下稱系爭合建契約）法律關係不存在。㈡富陽公司應將系爭土地所有權應有部分36%（下稱系爭應有部分土地），移轉登記予葉文勇等人公同共有。㈢先位求為：確認原審共同被告福連營造工程股份有限公司（下稱福連公司）對於富陽公司於97年11月7日以系爭應有部分土地向臺北市中山地政事務所辦理設定最高限額新臺幣（下同）3,600萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保債權不存在；備位求為：福連公司對於富陽公司設定系爭抵押權之債權及物權行為，應予撤銷。㈣富陽公司及福連公司應塗銷系爭抵押權登記。經原審判決全部敗訴後，葉文勇等人提起上訴，在本院103年度重上字第340號（下稱本院前前審）審理期間，以系爭應有部分土地經富陽公司於103年2月17日，以買賣原因移轉登記予訴外人第五大道建設股份有限公司（下稱第五大道公司），再於104年3月16日以法人分割登記移轉予訴外人第六大道建設股份有限公司（下稱第六大道公司），依情事變更將上述㈡至㈣項聲明，依民法第259條第6款、民法第226條第1項規定(於本院撤回追加之民法第179條，見本院4卷118頁)，變更並更正(經本院闡明金錢請求是否應按應繼分為聲明後所為之更正，見本院4卷204頁)求為命富陽公司應給付4176萬7872元本息予葉文勇等人公同共有（見本院前前審2卷273頁、本院4卷258、384頁），依前揭說明，本院應專就葉文勇等人變更、更正後新訴為裁判。

葉文勇等人請求確認富陽公司與葉高罔市間系爭合建契約書之法律關係不存在（即原起訴聲明㈠部分），業經本院前前審判決勝訴確定；另富陽公司將反訴請求葉文勇等人應連帶給付2300萬元之法定遲延利息起算日，於本院前審減縮自本判決確定翌日起算等情（見本院106年度重上更㈠字第46號〈下稱本院前審〉2卷218至219頁），而逾減縮後範圍之請求；均非屬本院審理範圍，下不贅述。

葉文勇等人固於本院始提出富陽公司違約未按期繳交銀行抵押貸款且尚經起訴請求之懲罰性違約金數千萬元等語(本院4卷288頁)，核屬反訴一審已提出有關酌減違約金攻防方法之補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，應予淮許。

林秀峯等人經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依富陽公司之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面葉文勇等人主張：富陽公司與伊之被繼承人葉高罔市於88年2月3日簽訂系爭合建契約，約定由富陽公司在葉高罔市所有系爭土地上興建鋼筋混凝土造之地上10至14樓、地下1層集合式住宅商業大樓及停車塔乙座；於88年2月26日及同年8月1日再簽訂協議書及補充協議書。葉高罔市隨即依系爭合建契約第5條第1項約定，將系爭應有部分土地移轉登記予富陽公司，並於88年8月1日將系爭土地點交予富陽公司。富陽公司於89年1月13日申報開工後即停工，建造執照迄於96年11月26日因展延期限屆至未施工而失效，均未再施工。富陽公司於88年4月8日及5月7日向訴外人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）借款5500萬元及2700萬元，並以系爭應有部分土地設定最高限額6600萬元抵押權，以及由葉高罔市依約提供系爭土地應有部分64%，設定最高限額3240萬元抵押權予土地銀行為擔保。詎富陽公司未依約清償借款，經土地銀行聲請拍賣系爭土地，葉美華乃催告富陽公司清償土地銀行借款，及依約給付租金補償費及第三期履約保證金暨逾期違約金，未獲置理，葉美華代為清償土地銀行3171萬4900元及1014萬8406元，並受讓土地銀行對富陽公司之借款債權及抵押權，葉美華於98年7月30日解除契約，再經葉高罔市之繼承人進行催告及解約。惟系爭應有部分土地經富陽公司於103年2月17日以買賣原因移轉登記予第五大道公司，再於104年3月16日以法人分割移轉登記予第六大道公司，富陽公司未能返還系爭應有部分土地，應償還 其價額，且因可歸責於富陽公司致給付不能，應負損害賠償　之責等情。爰擇一依民法第259條第6款、第226條第1項之規定，變更求為命富陽公司給付4176萬7872元及自104年10月7日起算法定遲延利息予葉文勇等人公同共有之判決。並就富陽公司之反訴，以：富陽公司因違反系爭合建契約第7條及第11條，經伊依系爭合建契約第20條解約及沒收履約保證金2300萬元，凡富陽公司各項違約均在該履約保證金擔保範圍，至少包括本件請求、富陽公司逾期完工之懲罰性違約金、逾期取得使用執照致伊未能如期使用系爭合建大樓及停車塔所失預期利益6000萬元，代富陽公司清償土地銀行抵押借款及該違約所受 損害之懲罰性違約，富陽公司未清償前開債務前，擔保目的尚未消滅，富陽公司反訴主張酌減違約金至零，請求伊返還2300萬元本息云云，為無理由等語，資為抗辯(原審駁回富陽公司反訴之請求）。於本院聲明：㈠富陽公司應給付4176萬7872元，及自變更之訴狀繕本送達翌日即104年10月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息予葉文勇等人公同共有。㈡願供擔保請准宣告假執行。㈢駁回富陽公司之上訴。

富陽公司則以：葉高罔市之繼承人於99年8月2日已與第五大道公司簽訂不動產買賣契約書(下稱系爭買賣契約)，將系爭土地全部賣予第五大道公司，伊為一次性解決紛爭，乃依民法第311條規定，將系爭應有部分土地移轉予第五大道公司，為葉文勇等人履行其等對第五大道公司應盡之義務，依民法第310條規定，葉文勇等人對第五大道公司發生清償效力，其訴訟上之目的已達，且葉文勇等人與伊間回復原狀之債權債務關係亦已消滅，並已收取第五大道公司給付之全部價金，其再對伊為 請求，於訴訟上已無權利保護必要，且違反誠信、濫用權利。況伊係為葉文勇等人履行其對第五大道公司之義務，始將系爭應有部分土地移轉登記予該公司，並無取得對價，且無可歸責事由致給付不能，則葉文勇等人依民法第259條第6款或第226條第1項規定，請求伊賠償損害，亦無理由等語，資為抗辯。並於原審提起反訴主張：葉文勇等人前以伊違反系爭合建契約第11條，訴請伊給付懲罰性違約金2340萬元本息、1000萬元本息確定(即後述不爭執事項、所載 ) ，雖均為履約保證金擔保範圍，惟前者經伊全數清償，至葉文勇等人其餘以伊違反系爭合建契約所為請求，均非履約保證金擔保範圍，葉文勇等人沒收履約保證金2300萬元作為懲罰性違約金，實屬無理由且過高，應酌減至零，扣除前開擔保範圍1000萬元之餘額1300萬元，其擔保目的消滅，應予返還等情，爰依民法第179條(已撤回追加之民法第259條第2款，見本院4卷118頁)之規定，求為命葉文勇等人應連帶給付富陽公司2300萬元本息之判決。於本院聲明：㈠原判決關於駁回富陽公司下開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，葉文勇等人應連帶給付富陽公司2300萬元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢駁回葉文勇等人之變更之訴及假執行之聲請。㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

兩造不爭執事項(本院4卷385-389、203頁、3卷403-405頁)：

㈠葉高罔市與富陽公司於88年2月3日簽訂系爭合建契約，約定由富陽公司在葉高罔市提供之系爭土地上興建房屋等，嗣雙方分別於88年2月26日、8月1日再簽訂協議書及補充協議書，葉高罔市並於同年8月1日將系爭土地上之建物即門牌號碼：臺北市○○○路0段000號1至3樓房屋點交予富陽公司。

㈡葉高罔市依系爭合建契約之約定，將系爭土地移轉登記為葉高罔市與富陽公司分別共有，應有部分分別為葉高罔市 64％、富陽公司36％，嗣富陽公司分別於88年4 月8 日、5 月7日向土地銀行借款5500萬元及2700萬元，並分別以系爭應有部分土地設定最高限額6600萬元及由葉高罔市依系爭合建契約第7條第1項第1款約定提供系爭土地應有部分64％設定最高限額3240萬元之抵押權予土地銀行作為擔保。

㈢葉高罔市依系爭合建契約第6條第1項、第2項約定，受領富陽公司給付第1期履約保證金300萬元及第2期履約保證金2000萬元，合計2300萬元。

㈣富陽公司於88年5月27日領得建造執照，89年1月13日申報開工後因故停工，並於91年9月間委託乙太建築所辦理變更設計，期間未向臺北市政府提出變更設計之申請，亦未繼續施工，該建造執照展延期限至96年11月26日後仍因屆期未施工而失效。

㈤富陽公司自97年7月起未償還其對土地銀行應負擔之借款債務，土地銀行因而聲請臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)於98年5月22日以拍賣抵押物裁定准許拍賣系爭土地，嗣葉美華於99年9月15日代富陽公司向土地銀行清償借款債務3171萬4900元、1014萬8406元(該富陽公司積欠土地銀行之借款餘額，下合稱系爭貸款 )，土地銀行受償後，將其對富陽公司之借款債權（含借款本金、利息、違約金、墊付費用等），全部轉讓予葉美華。

㈥葉美華於98年7月30日委請崔百慶律師寄發台北郵局第445號存證信函，向富陽公司為解除系爭合建契約之意思表示，並請求歸還系爭應有部分土地予葉高罔市之全體繼承人，富陽公司於98年7月31日收受上開存證信函。

㈦臺灣士林地方法院（下稱士林地院）98年度司執字第12941號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭抵押物強執事件）、臺北地院99年度司執字第120531號給付票款強制執行事件（下稱系爭本票強執事件），葉文勇等人分別受分配3220萬5205元、1831萬1,200元，共5,051萬6,405元（惟系爭本票強執事件實際受償金額葉文勇等人有爭執）。

㈧林葉靜惠、葉文勇、葉月華、葉美華於99年8月2日與第五大道公司簽訂系爭買賣契約，將系爭土地出售予第五大道公司，嗣葉文勇於103年6月11日與第五大道公司簽訂履約協議書，第五大道公司於105年12月20日交付系爭土地之全部買賣價金3億5275萬元予葉文勇等人完竣。葉文勇等人則於104年12月29日將系爭土地所有權應有部分64%移轉登記予第五大道公司。

㈨富陽公司於103年1月6日與第五大道公司就系爭應有部分土地簽訂協議書，並自第五大道公司受領2700萬元，嗣於同年2月17日依土地登記原因標準用語，勾選以「買賣」為原因，將系爭應有部分土地所有權移轉予第五大道公司。

㈩葉文勇等人於103年5月27日發函催告富陽公司於30日內改正違約行為，富陽公司已於103年5月29日收受上開函文。嗣葉文勇等人於103年7月18日發函解除系爭合建契約，富陽公司於103年7月25日收受上開函文。

葉文勇等人於98年7月間對富陽公司提起清償債務之訴（下稱系爭清償債務事件），以富陽公司逾期取得使用執照違反系爭合建契約第11條約定，請求給付91年6月7日至98年7月31日之懲罰性違約金4億5671萬9750元其中3299萬9974元為備位聲明，而為一部請求。本院以105年度重上更㈡字第97號判命富陽公司應給付葉文勇等人2340萬元本息，並經最高法院於107年10月5日以107年度台上字第764號判決駁回富陽公司之上訴而確定。葉文勇等人執該確定判決為執行名義，經臺北地院108年度司執字第5730號清償債務強制執行事件（下稱系爭清償債務強執事件)強制執行富陽公司提存之擔保金1650萬元，但未足額受償而核發債權憑證(本院4卷121-122頁)。

葉文勇等人以富陽公司逾期取得使用執照違反系爭合建契約第11條約定，請求給付98年8月1日至103年2月17日之懲罰性違約金3000萬元，經本院以112年度重上字第89號判命上訴人應給付葉文勇等人1000萬元本息，並經最高法院於113年8月22日以113年度台上字第647號裁定駁回兩造之上訴而確定(本院4卷261-264頁)。

葉文勇等人以富陽公司逾期取得使用執照，依民法第229條第1項、第231條第1項規定，請求給付95年4月26日至103年7月25日其未能如期使用系爭合建大樓及停車塔所失預期利益6000萬元，經本院112年度重上字第672號判決富陽公司應給付葉文勇等人4232萬2656元本息，現繫屬最高法院中。

葉高罔市於本案起訴前之94年7 月11日死亡，其全體繼承人為林葉靜惠、葉文勇、葉月華及葉美華。而葉俊麟雖經判決確認其對葉高罔市之繼承權不存在並確定(案列臺北地院96年度家訴字第34號），惟其應繼分仍得由其直系血親卑親屬即葉建宏、葉貞吟及葉青樺等3人代位繼承。故有關葉高罔市就系爭合建契約之權利，仍以由各房即林葉靜惠、葉文勇、葉月華、葉美華及葉俊麟5人(該5人下合稱林葉靜惠等5人)均分為基礎，至實際取得人則各依代位繼承、繼承定之，如本院110年度重上更一字第221號判決附表1繼承系統表所載。葉文勇等人以其代償土地銀行借款為由，依消費借貸、債權讓與及繼承之法律關係 ，請求富陽公司給付各房每人 837萬2661元(即〈3171萬4900元+1014萬8406〉÷5)本息，經本院110年度重上更一字第221號判決以富陽公司逾期完工違約，經系爭清償債務強執事件、系爭抵押物強執事件，葉文勇等人超額執行1354萬2985元，且葉美華於系爭本票強執事件據以求償之原因債權即富陽公司未按期向土地銀行繳納貸款之懲罰性違約金債權不存在，葉文勇等人超額執行1436萬2915元，經富陽公司據以主張抵銷後，判命富陽公司應各給付林葉靜惠等5人279萬1481元(即837萬2661元 -〈1354萬2985元+1436萬2915元〉÷5)本息，經葉文勇等人上訴最高法院中，至富陽公司就其敗訴部分未據上訴而告確定。葉文勇等人主張已合法解除系爭合建契約，因富陽公司將系爭應有部分土地出售並移轉登記予第五大道公司，致無法返還，本訴依民法第259條第6款、第226條第1項規定，變更請求富陽公司應給付4176萬7872元本息等情，為富陽公司所否認，並以上開情詞置辯。另富陽公司以葉文勇等人無權沒收履約保證金2300萬元，縱得沒收亦屬過高之違約金，應酌減至零，依民法第179條規定，反訴請求葉文勇等人應連帶給付2,300萬元本息，為葉文勇等人以上開辯詞所否認。茲將兩造爭點分項析述如后：系爭合建契約於103年7月25日合法解除：

㈠按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間就關於該重要爭點所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院111年度台上字第1111號判決要旨參照）。準此，前訴訟判決理由中之判斷雖不生既判力，惟如當事人在前訴訟以其為主要爭點而加以爭執，法院就該爭點亦予以審理而為實質判斷，則以該爭點為先決問題之不同後訴，原則上不許為相反之主張或判斷，此乃基於禁反言及誠信原則之適用，俾達紛爭解決一次性及防止前後裁判矛盾。

㈡查本件葉文勇等人於原審聲明請求：確認富陽公司與葉高罔市間就系爭土地所簽署之系爭合建契約法律關係不存在，經本院前前審(即本院103年度重上字第340號，其判決稱本院第340號判決)以：葉高罔市於94年7月11日死亡，其法定繼承人為葉文勇、葉月華、林葉靜慧、葉美華、葉俊麟，則葉高罔市死亡後，系爭合建契約之權利應由繼承該契約之全體繼承人共同行使，始謂合法，是葉美華以個人名義單獨通知富陽公司解除系爭契約，不生合法解除之效力。而富陽公司自97年7月起即未償還其依系爭合建契約對土地銀行所應負擔之借款債務，土地銀行因而聲請臺北地院於98年5月22日以拍賣抵押物裁定准許拍賣系爭土地；葉美華於98年6月3日以存證信函催告富陽公司於30日內清償對土地銀行之借款、依系爭契約應給付之租金補償金及第三期履約保證金，暨逾期違約金，該函於98年6月4日送達於富陽公司。富陽公司仍未清償，其後葉美華於99年9月15日清償富陽公司對土地銀行之借款債務3171萬4900元及1014萬8406元，並受讓土地銀行對富陽公司之債權及抵押權。嗣葉高罔市之全體繼承人復以103年5月27日函催告富陽公司，該函載明：「主旨：貴公司（即富陽公司）已重大違反與葉高罔市所簽署之合建契約，請貴公司於30日內改正，特此催告，否則解除合建契約……。說明：……五、此外，貴公司借款不還，土地銀行將拍賣系爭土地之際，葉美華出名代葉高罔市全體繼承人於民國99年9月15日清償貴公司對該銀行之欠款新台幣3,171萬4,900元、1,014萬8,406元，…葉高罔市全體繼承人已承受該等借款債權，……特此請求貴公司於文到後7日內，償還前述欠款之全部……予葉高罔市全體繼承人。」等語，該函並於103年5月29日送達自已合法催告。富陽公司迄未償付欠款，葉高罔市之全體繼承人即以103年7月18日函通知解除系爭契約，該函並於103年7月25日送達系爭契約之催告及解除契約之表示，於葉高罔市死後，應由繼承葉高罔市契約地位之全體繼承人為之，葉高罔市全體繼承人既已為催告及解除契約，則系爭合建契約即已合法解除，葉文勇等人訴請確認富陽公司與葉高罔市間就系爭土地於88年2月3日所簽署之系爭合建契約法律關係不存在，該部分未經富陽公司上訴而確定等情，有本院第340號歷審案卷之電子卷證審認無訛，並有該判決可憑 (見本院前前審2卷296頁背面-297頁背面)，足見系爭合建契約何時合法解除為本件回復原狀事件前前審之重要爭點，業經兩造充分攻防，法院據以審理而為實質判斷，富陽公司復未指出本院第340號判決有何顯然違背法令、或有新訴訟資料足以推翻原判斷、原判斷顯失公平之情，堪認本院第340號判決理由中就該重要爭點之判斷已生爭點效，依上說明，本件就本院第340號判決關於系爭合建契約於103年7月25日經葉文勇等人合法解除此重要爭點所為之判斷，即應受拘束，兩造均不得任作相反之主張，本院亦不得為相反之判斷，以符民事訴訟上之誠信原則。

㈢雖富陽公司抗辯系爭合建契約於98年7月31日經合法解除，為本院99年度重上第197號判決認定在案，且經葉文勇等人於該案自認云云。惟查，葉文勇等人於98年7月間對富陽公司提起清償債務之訴（即系爭清償債務事件），以富陽公司逾期取得使用執照違反系爭合建契約第11條約定，請求給付91年6月7日至98年7月31日之懲罰性違約金4億5671萬9750元其中3299萬9974元為備位聲明，而為一部請求。本院以105年度重上更㈡字第97號判命富陽公司應給付葉文勇等人2340萬元本息，並經最高法院於107年10月5日以107年度台上字第764號判決駁回富陽公司之上訴而確定，為兩造所不爭(見前開不爭執事項所載)。本院99年度重上第197號判決為系爭清償債務事件歷審判決之一，並經最高法院廢棄，其後本院105年度重上更㈡字第97號判決則認該案葉文勇等人之請求，與葉文勇等人於98年7月30日是否合法解除系爭合建契約無涉，而為最高法院判決維持，是包括本院99年度重上字第197號判決在內之系爭清償債務事件最終確定判決均未認定系爭合建契約合法解除之時點係98年7月31日，自不足推翻本院前前審確定判決就重要爭點所認定系爭合建契約係於103年7月25日合法解除。富陽公司此部分所為抗辯，自不足採。

葉文勇等人得依民法第259條第6款之規定，請求富陽公司給付1937萬2145元：

㈠按民法第259條規定契約解除時，當事人互負回復原狀之義務，所稱回復原狀，係指契約成立前之原狀而言（最高法院102年度台上字第1431號判決意旨參照）。而契約解除時，當事人之一方應返還之物有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259條第6款定有明文；倘契約解除後，始發生不能返還之情形，自應適用關於給付不能之規定（最高法院89年度台上字第539號判決意旨參照）。又民法第259條第6款所指之價額，應係解除契約時之合理價額而言（最高法院88年台上字第1458號判決意旨參照）。系爭合建契約既經葉文勇等人於103年7月25日合法解除，富陽公司即負有回復原狀之責，惟富陽公司於契約解除前之103年2月17日，勾選以「買賣」為原因，將系爭應有部分土地所有權移轉予第五大道公司(見前述不爭執事項㈨所載 )，致不能返還予葉文勇等人，揆諸前開意旨，自應償還於解除契約時之合理價額。查系爭合建契約於103年7月25日合法解除之同月間關於系爭應有部分土地之價額，經兩造合意之戴德梁行不動產估價師事務所鑑價結果為1億4636萬2145元，有該估價報告書在卷可稽(置於卷外)，且兩造對該鑑定金額並無意見(本院4卷119頁)，是葉文勇等人依民法第259條第6款規定，自得請求富陽公司給付解約時，因系爭應有部分土地已移轉予第五大道公司名下致不能返還之價額1億4636萬2145元。至富陽公司不能返還系爭應有部分土地係發生於系爭合建契約合法解約之前，尚無關於給付不能規定之適用，葉文勇等人另依民法第226條第1項規定為請求，尚屬無據，先予敘明。

㈡富陽公司辯以葉文勇等人出售系爭土地，將系爭應有部分土地返還請求權讓與第五大道公司云云，並舉葉文勇訴訟代理人孫銘豫律師當庭自承將系爭應有部分土地返還請求權讓與第五大道公司等語為證（見本院前前審2卷133頁）。惟查，孫律師事後提出葉家與第五大道公司於99年8月2日簽訂之不動產買賣契約書，其中第1條明定買賣標的為系爭土地全部，第4條第4項及第5項之約定，葉家負有訴請富陽公司返還或塗銷系爭應有部分土地所有權登記，並將之移轉登記予第五大道公司或指定人名下之義務（見同上卷147至150頁），再以書狀撤銷其先前與該買賣契約內容不符之當庭陳述等情（見同上卷227頁）。況富陽公司提出第五大道公司106年9月13日函請葉文勇等人撤回本件回復原狀訴訟，其中說明欄亦載明：葉文勇等人為履行不動產買賣契約書第4條之約定，使本公司取得系爭應有部分土地之義務，在本公司指示下於99年底對富陽公司提起本件回復原狀訴訟，但訴訟進度遲滯，本公司為突破審理速度緩慢及困境，始與富陽公司溝通及協商，終獲富陽公司同意將系爭應有部分土地移轉登記至本公司，但本公司並未將此部分價金交付富陽公司，葉文勇等人受領本公司給付全額買賣價金時，已知悉此事，並未為反對之意思，原來訴訟之客觀目的既已達成，自無再續為訴訟必要，函請葉文勇等人撤回對富陽公司之回復原狀訴訟等語（見本院前審1卷332至333頁）。足認葉文勇等人係將系爭應有部分土地售予第五大道公司，並非僅讓與返還請求權甚明。是富陽公司據此抗辯葉文勇等人將系爭應有部分土地之返還請求權讓與第五大道公司(本院3卷59頁)，或伊已將系爭應有部分土地移轉予第五大道公司所有，葉文勇等人並已受領該部分之價金，其嗣變更請求系爭應有部分土地價額違反誠信及濫用權利(本院3卷54、55頁) 云云，即無可取。

㈢按向第三人為清償，經其受領者，其效力依左列各款之規定：1.經債權人承認或受領人於受領後取得其債權者，有清償之效力。2.受領人係債權之準占有人者，以債務人不知其非債權人者為限，有清償之效力。3.除前2款情形外，於債權人因而受利益之限度內，有清償之效力；又債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限；第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕。民法第310條、第311條分別定有明文。又民法第311條規定之第三人清償，與同法第310條所稱之向第三人清償並非相同。第三人清償，為債務人以外之第三人代債務人向債權人為清償。第三人清償之為有效，須以為債務人之意思為之，且因清償而消滅者，係債務人之債務。而向第三人為清償，則係債務人向非債權人之第三人為清償，係基於為自己清償之意思，所消滅者係清償人本身之債務（最高法院106年度台上字第394號判決發回意旨參照）。另第三人清償，既係由債務人以外之第三人清償債務人之債務，故第三人於清償時應表明債務人為何人，俾資辨別其係就他人之債務而為清償(最高法院80年度台上字第1189號民事裁判參照)。雖富陽公司以其為履行葉文勇等人對第五大道公司應移轉系爭應有部分土地之義務，同時履行其對葉文勇等人返還系爭應有部分土地之回復原狀義務，於103年2月17日將系爭應有部分土地移轉登記予第五大道公司，具有民法第310條及第311條之清償云云。惟依富陽公司與第五大道公司簽訂之協議書前言敘明：「緣葉高罔市女士前與富陽建設股份有限公司（以下簡稱甲方）簽訂合建契約，嗣葉高罔市之繼承人出售合建土地予第五大道建設有限公司（嗣已改為股份有限公司，以下簡稱乙方），並簽訂買賣契約，玆因乙方有意承擔前揭合建契約，甲方有意代葉高罔市之繼承人履行買賣契約所約定之移轉所有權債務（即第三人清償），雙方爰基於善意訂立本協議書，並約定條件如后，以資共同遵守」等語（見本院前審1卷88頁），是富陽公司已表明係為葉文勇等人履行其與第五大道公司間系爭買賣契約之義務，而將其名下系爭應有部分土地所有權移轉予第五大道公司。況富陽公司於105年7月12日之前，不斷爭執葉文勇等人未合法解除系爭合建契約，縱認其係因葉文勇等人在多件訴訟中指摘可歸責之解約事由，基於訴訟攻防所為之爭執，亦難認富陽公司於103年已承認其對葉文勇等人負有移轉系爭應有部分土地之回復原狀義務。從而，富陽公司在協議書既已表明係為葉文勇等人履行買賣契約之移轉義務，將系爭應有部分土地移轉登記予第五大道公司，顯係基於第三人地位所為清償行為，依民法第311條規定乃消滅葉文勇等人對第五大道公司履行移轉系爭應有部分土地之債務，顯無法兼以債務人地位向第三人（第五大道公司），以同一行為達成民法第310條消滅自己對葉文勇等人應負回復原狀之債務。是富陽公司辯以葉文勇等人所為解約請求回復原狀，業經其將系爭應有部分土地移轉登記予第五大道公司而消滅，及葉文勇提起本件訴訟以履行系爭買賣契約之目的已達，欠缺訴訟上權利保必要云云，並無可取。

㈣又觀之民法第311條第1、2項規定，債之清償，以得由第三人為之為原則，不得由第三人為之為例外。是就債之履行無利害關係之第三人，為債務人清償債務時，如債務人有異議時，債權人得拒絕其清償，倘債權人不為拒絕，該債權仍因第三人之清償而獲得滿足，雖第三人尚無從依民法第312條之規定，於其清償之限度內承受債權人之權利，惟第三人仍得本於其他法律關對債務人有所主張(劉春堂著，民法債編通則〈中〉，110年4月初版，420、422頁)。如第三人非經債務人委託而由該第三人為無因管理者，依民法第176第1項規定，就其為本人支出之必要或有益費用，亦有求償權(孫森焱著，新版民法債編總論下冊，90年3月修訂版，0000-0000頁 )。依前開所述，富陽公司係以第三人清償，將系爭應有部分土地所有權移轉予第五大道公司，無論葉文勇等人有無異議，因第五大道公司並未拒絕，其對葉文勇等人依系爭買契約所生之債權，因富陽公司之清償而獲得滿足。而富陽公司未受葉文勇等人委任，亦無義務，惟為葉文勇等人為管理事務，利於葉文勇等人，且不違反葉文勇等人之意思，依民法第176條第1項規定，自得對葉文勇等人就其為葉文勇等人支出之必要或有益費用有求償權。參諸前述富陽公司係為葉文勇等人履行系爭買賣契約而於103年2月17日移轉系爭應有部分土地所有權予第五大道公司，及葉文勇於103年6月11日與第五大道公司簽訂履約協議書，葉文勇等人並於104年12月29日將系爭土地所有權所餘應有部分64%移轉登記予第五大道公司，第五大道公司則於105年12月20日交付系爭土地之全部買賣價金3億5275萬元予葉文勇等人完竣(見前述不爭執事項㈧所載)，可知第五大道公司並未因富陽公司第三人清償而拒絕支付系爭應有部分土地之價金1億2699萬元 (即總價3億5275萬元×0.36＝1億2699萬元)，並經葉文勇等人受領，富陽公司自得因其為葉文勇等人所為清償，依無因管理之法律關係，對葉文勇等人求償該部分之買賣價金1億2699萬元。而富陽公司因未能將系爭應有部分土地回復予葉文勇等人所有固應償還之價額1億4636萬2145元，惟亦因其代葉文勇等人將系爭應有部分土地移轉予第五大道公司消滅葉文勇等對第五大道公司所負義務而取得該部分土地價金，故應予扣除富陽公司因第三人清償對葉文勇等人之求償權1億2699萬元(參照最高法院108年度台上字第1513號判決意旨)，以避免葉文勇等人就系爭應有部分土地受有雙重利益，葉文勇等人依民法第259條第6款規定，得請求富陽公司給付1937萬2145元(1億4636萬2145元-1億2699萬元)，逾此所為請求，尚屬無據。

富陽公司不得請求返還履約保證金2300萬元：

㈠按契約約定債務人交付履約保證金者，通常係以擔保契約債務之履行為目的，讓與該特定金錢予債權人，乃讓與擔保性質，於擔保目的消滅時，債權人方負有返還義務；而所擔保之債權範圍為何，則應依當事人之約定。又當事人為督促履約，約定債務人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付或債權人得沒收履約保證金充作違約金者，則屬違約金之約定；關此約定，雖有民法第252 條規定之適用，但應否酌減，及酌減至何金額為當，則應依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人違約時之一切情狀，以為酌定標準。至債權人受領違約金之給付，乃違約金債權消滅之問題，與違約金之約定是否過高，自屬二事。

㈡查系爭合建契約第7條第1項第5款約定：「如乙方(指富陽公司)未按期繳納抵押借款之利息或費用，或依本契約清償借款時，視為乙方違約，甲(指葉高罔市)方……移轉予甲方指定之人葉美華（以下稱抵押權設定名義人），抵押權設定名義人即得拍賣『擔保抵押權』或依本契約主張權利，以求償之」；第11條約定：「㈠乙方應於甲方騰空點交『本土地』及地上物之日起3個月內正式開工，並自正式開工日起950日曆天建築完工，領得使用執照…乙方如未按期完工，每逾1日應按建造執照所載工程造價千分之5之金額計付甲方作為懲罰性違約金…」；第20條第1項、第2項約定：「乙方未依期限申請建照，申報開工，或於施工期間無故連續停工1個月以上，經甲方以書面定期30天以上催告後，仍未開工或復工者，或乙方有其他違約之行為，經甲方催告定期改正而不改正時，甲方得解除本契約，並沒收乙方所支付之履約保證金及已施工之地上物及材料，以作為懲罰性違約金。乙方應於甲方解除契約之日起5日內負責以現金一次清償『借款抵押權』之借款」、「因可歸責於乙方之事由（包括工地災變、乙方違法行為、債務糾紛而受法院或主管機關為禁止處分、停止施工或其他類似之處分等），致未能依期完工、或取得使用執照、或辦理保存登記，或所有權登記，或交屋時，乙方應按甲方分得房屋之法定工程造價值按每日千分之5計付甲方懲罰性違約金。若乙方逾約定之期限6個月仍未解決、完工或交屋時，甲方得解除本契約，並得沒收履約保證金及已完成之地上物及建材，作為懲罰性違約金」（見原審1卷12至32頁）。可見系爭合建契約第20條以富陽公司未按期申報開工、無故停工30日以上、未依期完工、辦理所有權登記、交屋，再概括性約定「其他違約之行為」，皆得為沒收履約保證金之事由，所稱「其他違約之行為」，依第7條約定得依第20條處理，可知自包括第7條富陽公司未按期繳納抵押借款之利息或費用，或依本契約清償借款情形，是有關系爭合建契約富陽公司已交付之履約保證金2300萬元所約定擔保之範圍，至少包括富陽公司未按期繳納土地銀行抵押借款之利息或費用、清償價借款、逾期完工之違約。

㈢次查，富陽公司自陳為履約保證金擔保範圍者，即如不爭執事項、所載經判決確定之逾期完工懲罰性違約金2340萬元本息、1000萬元本息(本院4卷160、296頁)；另葉文勇等人以其代償土地銀行借款為由，依消費借貸、債權讓與及繼承之法律關係，請求富陽公司給付各房即林葉靜惠等5人每人837萬2661元(即〈3171萬4900元+1014萬8406〉÷5)本息，經本院110年度重上更一字第221號判決以富陽公司逾期完工違約賠償2340萬元本息，經系爭清償債務強執事件、系爭抵押物強執事件，葉文勇等人超額執行1354萬2985元，且葉美華於系爭本票強執事件據以求償之原因債權即富陽公司未按期向土地銀行繳納貸款之懲罰性違約金債權不存在，葉文勇等人超額執行1436萬2915元，經富陽公司據以主張抵銷後，判命富陽公司應各給付林葉靜惠等5人279萬1481元(即837萬2661元 -〈1354萬2985元+1436萬2915元〉÷5)本息，經葉文勇等人上訴最高法院中，至富陽公司就其敗訴部分未據上訴而告確定(如不爭執事項)；即該案葉文勇等人經法院判決命給付各房279萬1481元本息確定，富陽公司尚應給付葉文勇等人共計1395萬7405元(即279萬1481元×5)。觀諸該案判決所載，僅不爭執事項所載經判決確定之逾期完工懲罰性違約金2340萬元本息已為受償外，在前述履約保證金擔保範圍之違約經判決確定債權仍有逾期完工之損害1000萬元本息及未按期清償借款1395萬7405元本息未受清償(本院4卷356-357頁)，是履約保證金之擔保目的尚未消滅。又觀諸兩造不爭執將履約保證金充作違約金者僅系爭合建契約第20條(本院4卷205頁)之約定，包括逾期完工及未按期清償借款(如前述違反契約第7條約定，依第20條約定處理)，經法院判決富陽公司應給付2340萬元本息、1000萬元本息、1395萬7405元本息(即如不爭執事項所載)，其中逾期完工損害3340萬元(2340萬元+1000萬元)本息，已逾以履約保證金充作違約金2300萬元，自無約定過高應予酌減情形；至富陽公司已清償如不爭執事項所載逾期完工之損害，要與違約金之酌減無涉 (最高法院108年度台上字第1513號判決參照)。而未按期清償借款部分，法院判命給付部分僅葉文勇等人代為清償借款之1395萬7405元本息，葉文勇等人尚主張違約未繳交土地銀行貸款之懲罰性違約金數千萬元等語(本院4卷288頁)，富陽公司未舉證證明有關其未依約按期清償土地銀行借款致葉文勇等人所受之損害，兩造所約定以履約保證金充作違約金有何過高應予酌減之情形。況且以前開法院判決確定命富陽公司應給付而未清償之1000萬元本息、1395萬7405元本息總合，亦逾葉文勇等人沒收之履約保證金2300萬元，而未能使葉文勇等人足額受償，以之充作之違約金，自無酌減之必要。從而，富陽公司以履約保證金擔保目的已達，及以履約保證金充作違約金，該違約金約定過高，應予酌減，請求返還經葉文勇等人沒收之履約保證金2300萬元云云，尚無所據。

末以，葉文勇等人雖以自104年10月2日書狀變更聲明請求富陽公司給付系爭應有部分土地價額，該書狀於同年月6日送達富陽公司，請求自送達翌日即104年10月7日起算法定遲延利息 (本院4卷269頁)。惟該變更之訴書狀僅係由葉文勇、葉俊麟、葉青樺、葉貞吟、葉建宏所提出，雖同造其餘當事人訴訟代理人當庭同意變更並於105年1月7日具狀為變更之訴後，復具狀撤回葉月華變更聲明，旋於105年7月15日再具狀葉月華為變更聲明，葉文勇等人之訴訟代理人於當庭表示前開105年7月15日書狀於同年月19日送達富陽公司訴訟代理人，故請求自送達翌日即同年7月20日起算之法定遲延利息等語，而該105年7月15日葉月華變更之訴書狀繕本之收受日期為富陽公司訴訟代理人所是認 (本院前前2卷117-119頁、129頁、132頁背面、164-165頁、166頁、195頁、224頁背面)。本件葉文勇等人本於繼承或代位繼承自被繼承人葉高罔市與富陽公司訂立之合建契約而為請求，是項權利為彼等公同共有，訴訟標的對渠等必須合一確定，是葉高罔市之繼承人所為之變更之訴，必須一同為之，迄葉月華同意變更之訴始為合法，故葉文勇等人所提變更之訴書狀係於105年7月19日始合法送達富陽公司，葉文勇等人本件請求之法定遲延利息應自105年7月20日起算，渠等主張應自104年10月7日起算，要屬無據。

綜上所述，葉文勇等人依民法第259條第6款之規定，變更求為命富陽公司給付1937萬2145元及自105年7月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息予葉文勇等人公同共有，為有理由，應予准許，逾此所為請求，即屬無據，應予駁回。富陽公司反訴依民法第179條之規定，請求葉文勇等人應連帶給付2300萬元及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而，原審所為富陽公司敗訴之判決，並無不合。富陽公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本判決主文所命給付部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。至本院駁回葉文勇等人其餘變更之訴部分，其假執行之聲請亦失其附麗，應併予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。

據上論結，葉文勇等人之變更之訴為一部有理由，一部無理由，富陽公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第78條、第79條、第385條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第十四庭