臺灣高等法院92年度勞再易字第19號

台灣高等法院民事判決　　　　　　　　92年度勞再易字第19號

再審原告

台灣麥當勞餐廳股份有限公司

法定代理人

馬文

訴訟代理人

呂曼蓉律師

複代理人

范纈齡律師

再審被告

甲○○

訴訟代理人

徐澎生

　　　　　　　　　　之3

當事人間給付資遣費事件，再審原告對於中華民國92年11月11日

本院92年度勞上易字第88號確定判決，提起再審之訴，本院於94

年2月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、再審被告於台灣台北地方法院（以下稱原審）92年度勞訴字第68號事件起訴主張：伊自民國（下同）77年9月19日起受僱於再審原告，迄92年12月18日擔任高雄陽明中心經理一職，於91年12月18日上午伊原應於上午6時至工作場所上班，因長期積勞而遲到20分鐘，但仍在中心幹部協助下，準時開店營業，未造成營運困擾，詎再審原告之南三區營運部經理蘇昭宇當場要求伊簽署解雇通知書，伊予以拒絕，蘇經理表示會以書面通知，嗣伊分別致函南區總經理洪明山及人力資源部，復向高雄市政府勞工局申請調解，於同年12月26日調解不成立，再審原告於92 年1月6日發函給伊，表示終止勞動契約，伊遂委由徐澎生律師於同年1月23日發函請求再審原告適當處理，但未獲置理，伊再於同年1月30日對再審原告為終止勞動契約之意思表示，翌日到達再審原告；工作規則第8.4條第2項第3款規定屬年度考核，再審原告不得將過去之考核在本年度再行提出，且此規定違反勞動基準法第12條第1項第6款，並屬權利濫用，為此提起先位訴訟，依勞動基準法第17條規定，按伊自77年9月19日起至92年2月1日止工作年資14年4個月又12天，計算資遣費基數14又12分之5，及按伊於契約終止前六個月平均工資50348元計算，請求再審原告給付資遣費725850元，及自92年2月1日起至清償日止，按年息100分之5計算之利息，並願供擔保，聲請宣告假執行。又鈞院如認定系爭契約存在，伊則提起備位訴訟，依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第487條前段規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，再審原告應自91年12月20日起至92年6月27日（原審言詞辯論終結日）止，按月給付伊50348元，並願供擔保，聲請宣告假執行等語。

二、再審原告以：再審被告擔任經理，負責餐廳營運管理，卻於88年6月間上班遲到，受書面警告，於90年2月間屢次上班遲到，受書面嚴重警告，於91年10月間上班遲到，受書面警告，於91年7月到12月間，多次遲誤與督導約定之視察及執行考核工作、全國中心經理視訊會議，再於91年12月間上班遲到25分鐘，受書面嚴重警告，且此遲到行為導致其他員工不能準時下班及交接，影響店務、其他員工之工作情緒及伊對員工之管理權，已符合工作規則第8.4條第2項第3款所定可直接解僱事由，及勞動基準法第12條第1項第4款規定，故伊於91年12月18日終止系爭勞動契約，並無不合；再審被告於92年1月30日始依勞動基準法第14條第1項第6款規定為終止契約之意思表示，已逾30日除斥期間等語，資為抗辯。

三、原審駁回再審被告之訴，再審被告全部不服，提起上訴，先位聲明求為：㈠原判決廢棄，㈡再審原告應給付再審被告725850元，及自92年2月1日起至清償日止，按年息100分之5計算之利息；備位聲明求為：㈠原判決廢棄，㈡確認兩造間僱傭關係存在，㈢再審原告應自91年12月20日起至92年10月21日（本院前審言詞辯論終結日）止，按月給付再審被告50348元（其中自92年6月28日起算部分，屬訴之擴張）。再審原告則聲明求為駁回再審被告之上訴。

四、本院92年度勞上易字第88號確定判決，主文為：㈠原判決廢棄，㈡再審原告應給付再審被告721655元，及自92年2月8日起至清償日止，按年息100分之5計算之利息，㈢其餘上訴駁回，㈣第一、二審訴訟費用由再審原告負擔。其理由略以：

㈠雇主於其工作規則所制定得逕予解僱之事由，本質上實包含於勞動基準法第12條第1項其餘各款所規定之情形內，仍應待符合各該款標準時，雇主始得逕予解僱，不許雇主制定低於同條第1項第1至3、5至6款各款之解僱標準，再以違反勞動契約或工作規則情節重大之同條項第4款事由，對勞工逕予解僱，否則有違比例原則、懲戒相當性原則或解僱最後手段性，不符終止勞動契約法定事由之立法意旨。勞工遲到，其本質屬曠工之性質，雇主就勞工遲到得否不經預告解僱，須符合同法第12條第1項第6款情形，系爭工作規則不論員工遲到是否已達勞動基準法第12條第1項第6款規定標準，再審原告得逕予解僱勞工，已違反解僱事由法定主義，依民法第71條規定，應屬無效。且再審被告遲到情形未達上開規定標準，僅屬同法第11條第1項第5款情形，故再審原告終止系爭契約，於法不合。㈡再審被告於91年12月26日高雄市政府勞工局調處時，表示「我（即上訴人）只有資遣費的問題，其他沒有了」，有其致洪明山之信函可參（見原審卷第14頁），且再審被告於本院前審審理時表示因被上訴人違法終止勞動契約，所以其亦不想做，想請求資遣費等語（見本院前審卷第45頁），堪認其於91年12月26日依勞動基準法第14條第1項第6款規定為終止契約之意思表示，未罹於除斥期間，並已合法終止系爭契約。㈢再審被告自77年9月19日起至91年12月26日止工作年資14年又3個月又8日，資遣費基數為14又12分之4，再按平均工資50348元計算，資遣費為721655元。

五、關於原確定判決是否有再審事由部分，論述如後：

㈠再審原告主張其屬「餐飲業」，於87年12月31日開始適用勞動基準法，但原確定判決就再審被告自77年9月19日起至87年12月30日之工作年資，消極不適用勞動基準法第84條之2規定，而逕按同第17條規定計算資遣費，命再審原告給付，有民事訴訟法第496條第1項第1款所定「適用法規顯有錯誤」之再審事由，為此求予廢棄原確定判決等語。

㈡按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴聲明不服，民事訴訟法第496 條第1 項第1 款定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，指確定判決違背法規或現存判例、解釋，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，大法官會議第177 號解釋及最高法院71年度台再字第210 號判例足資參照。

㈢按91年6月12日修正前勞動基準法第3條第3項前段規定：「本法至遲於民國87年底以前，適用於一切勞雇關係。」，次按勞動基準法第84條之2規定：「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算。當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算。」，再審被告請求法院命再審原告按其全部工作年資，依同法第17條規定計算發給資遣費，既經再審原告否認再審被告有此一請求權，則法院應適用同法第3條、第84條之2規定，先調查再審被告之工作年資係在適用勞動基準法之前或之後，再就適用以後之年資部分，按同法第17條規定核算資遣費數額。查再審原告主張其屬餐飲業，自87年12月31日起開始適用勞動基準法，經其提出行政院勞工委員會（87）台勞動一字第059606號函為憑（本院卷第61頁）。再審被告於前程序復未舉證證明兩造約定就87年12月30日以之工作年資，亦適用勞動基準法有關資遣之規定，則其依同法第17條規定請求再審原告給付資遣費，得據以計算資遣費基數之工作年資僅自87年12月31日起算。惟原確定判決消極不適用勞動基準法第84條之2規定，逕就再審被告之全部工作年資，依同法第17條規定計算資遣費後，命再審原告給付再審被告，顯然影響裁判結果，構成民事訴訟法第496條第1項第1款所定「適用法規顯有錯誤」之再審事由。

㈣綜上，原確定判決適用法規顯有錯誤，再審原告求予廢棄，為有理由，應予准許，爰諭知如主文第1項所示，並就本案上訴重為審理、裁判。至再審原告主張其餘再審理由，與此一再審理由立於選擇合併關係，本院已認定此一再審理由成立，自無庸就再審原告主張之其餘再審事由，一一論述，附此敘明。

六、再審被告主張：伊自77年9月19日起受僱於再審原告，擔任高雄陽明中心經理期間，六個月平均工資為50348元，於91年12月18日上午原應於上午6時上班，但伊遲到20分鐘，再審原告公司南三區營運部經理蘇昭宇當場要求伊簽署解雇通知書，為伊拒絕，嗣伊分別致函南區總經理洪明山及人力資源部，復向高雄市政府勞工局申請調解，然兩造於同年12月26日調解不成立，伊於92年1月6日收受再審原告寄發之解雇通知書，伊遂委由徐澎生律師於同年1月23日發函請求再審原告適當處理，但未獲置理，乃於同年1月30日發函為終止系爭勞動契約之意思表示，翌日到達再審原告等語，業據再審被告提出信函、台北市政府勞工局勞工申訴中心調處勞資爭議協議書、高雄郵局第114號存證信函、律師函、板橋70支局第32號存證信函、掛號郵件收件回執、存摺為證（原審卷第12、15、17、23、24、26至30頁），核與再審原告提出之僱用合約書相符（本院卷第168頁），並為再審原告所不爭執，堪信為真正。

七、關於再審原告何時對再審被告為終止契約之意思表示之爭點，論述如後：

㈠再審被告致總經理洪明山之信函記載：「12/18在發生遲到事件後．．蘇（昭宇）先生告知本人因之前已有三張行政處分紀錄，再加上12/18早上6:00的班遲到，依違反公司政策需當場簽署解僱通知書．．詢問蘇先生依此解僱是否有資遣費，蘇先生只回答說：『沒有』。並告知即刻生效，等會兒回中心收拾私人物品，後面的班也不用再上了．．在此時本人不願意接受此因而遭麥當勞解雇簽署解雇通知書後，蘇先生告知本人若不簽署解雇通知書，將會寄存證信函給本人．．離開南區辦公室後並未回中心收拾私人物品直接返回家中。12 /18當晚中心副理黃淑芬與組長陳國政至家中住所，將本人存放在中心的私人物品送回，並收回中心設定鑰匙、保全卡片、收銀機鑰匙」（原審卷第12頁），顯示蘇昭宇於91年12月18日代表再審原告以口頭為終止勞動契約之意思表示。

㈡蘇昭宇所擔任南三區營運部經理一職，有解僱員工之權限，經再審原告提出政策檔案為證（原審卷第61、62頁、本院前審卷第37、38頁）。且再審原告於本件主張此一解雇事實，顯承認此解雇意思表示，效力及於再審原告。

㈢再審原告於高雄郵局第114號存證信函記載「主旨：為通知台端違反公司規定，自91年12月19日解雇生效」（原審卷第17頁），乃以書面確認自91年12月19日起解雇再審被告之事實，非以該信函為終止之意思表示。

㈣綜上，堪認再審原告於91年12月18日對再審被告為終止勞動契約之意思表示，再審被告主張其於92年1月6日收受再審原告寄發之解雇通知書時，再審原告始為終止之意思表示云云，並不足取。

八、關於再審原告之解雇是否生效之爭點，論述如後：

㈠按勞動基準法第1條第2項規定：「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」則雇主與勞工所訂勞動條件，優於該法所定標準者，雇主應受其與勞工所訂勞動條件之拘束，而無適用勞動基準法所定較低標準，主張減免本身所負義務之餘地。次按工作規則為雇主統一勞動條件及工作紀律，單方制定之定型化規則。雇主公開揭示工作規則，係欲使其成為與勞工間之僱傭契約之附合契約，得拘束勞雇雙方之意思表示。勞工知悉後如繼續為該雇主提供勞務，應認係默示承諾受該工作規則之拘束，發生僱傭契約之附合契約之效力。從而工作規則規定雇主就勞工某一違反勞動契約之行為，得施予特定之懲戒，及雇主對勞工行使懲戒權，達一定數量後，得解雇勞工者，該規定不僅賦予雇主懲戒權限，同時限制雇主行使懲戒權之程度。則勞工有違反勞動契約之行為，雇主予以懲戒之程度，如超過工作規則所定標準者，應認其超過部分為無效。且勞工累計被懲戒之數量未達工作規則所定雇主得解雇之程度者，雇主依工作規則既不得逕予解雇，自不得以此一行為已達勞動基準法第12條第1項各款所定雇主得片面終止契約之標準，主張得逕行解雇勞工。

㈡再審原告抗辯：再審被告於88年6月間擔任高雄十全中心經理，上班遲到，受警告一次；於90年2月間擔任屏東太平洋中心經理，屢次上班遲到，受嚴重警告一次；於91年10月間擔任高雄陽明中心經理，上班遲到，受警告一次；於91年12月18日上班遲到，受嚴重警告一次，因已累計二次警告、二次嚴重警告，伊按工作規則第8.4條第2項第3款規定：「受有二次警告及一次嚴重警告後再犯相同規定或違反其他規定（包括應受警告處分及嚴重警告處分之規定）者，直接解僱。」，解雇再審被告等語，業據再審原告提出工作規則、月薪人員人事異動表為憑（原審卷第63頁、本院卷第198），並為再審被告所不爭執，堪信為真正。

㈢再審原告抗辯：再審被告於91年7月到12月，數次與督導約定視察及執行考核工作時遲到，於91年11月間參加全國中心經理視訊會議時遲到，總經理洪明山當場告誡若再遲到，將給予嚴重警告，其後不到一個月，再審被告上班遲到，二天後參加台灣南區中心經理會議時遲到，經營運部經理告誡其不可再犯，並表示不論有任何原因遲到，要事先告知營運部經理等語，核與證人俞惜秋、蘇昭宇之證言相符（本院卷第183、186頁），堪信為真正。至證人俞惜秋證稱：「同年（91年）9月份原已告知我假日要來視察，早上九點再審被告應該來上班，但其並未到場，遲到兩個多小時．．我口頭表示會作成書面記錄，作行政處分，她也在書面紀錄上簽名，記載上班遲到，給予嚴重警告」，然按上開工作規則第8.4條第1項規定：「員工有違反本工作規則之行為即應受懲處，並應逐次列入人事資料表，作為個人之人事檔案記錄。」、第2項規定：「懲處之種類如下：⑴警告：違反工作規則情節較輕者，處以警告。受兩次警告處分後，如再犯相同規定或違反其他應受警告處分之規定者，予以嚴重警告處分。」、第3項規定：「懲處之事由及處分方式例示如下：．．屢次遲到、延誤工作─警告」，再審原告及證人俞惜秋均未提出此次對再審被告為「嚴重警告」之人事檔案記錄，且再審原告自承其未對上開多次遲到，懲戒再審被告（本院卷第5頁），況再審被告於91年9月前僅受一次警告，一次嚴重警告（此次懲處程度逾越工作規則所定標準，詳述於後），再審原告依上開規定，亦不得予以嚴重警告之懲處。足見證人俞惜秋縱有上開口頭表示，再審原告事後亦未本於工作規則，作出懲戒處分。

㈣再審原告於88年6月間懲處再審被告一次警告，於90年2月間針對再審被告再犯相同規定，因之前尚未累計二次警告處分，自僅能處以再一次警告處分，詎再審原告處以嚴重警告，超過工作規則所定標準，應認超過部分為無效，僅發生再次為警告懲處之效力。從而再審被告於91年12月18日遲到，其之前累計之處分為三次警告，依工作規則第8.4條第2項第⑴款規定，再審原告固得處以嚴重警告，但依同條項第3款規定，再審原告僅得於再審被告之後再犯相同規定或違反其他規定，始得直接解雇，尚不得就91年12月18日之遲到事由，處以嚴重警告，同時解雇再審被告。

㈤綜上，再審原告之解雇處分違反工作規則所定標準，揆諸前揭說明，再審原告亦不得以再審被告之遲到行為，已達勞動基準法第12條第4款規定程度，主張取得法定終止權。故再審原告所為終止契約之意思表示無效，兩造間之僱傭關係未因此而消滅。

九、關於再審被告何時為終止契約之意思表示之爭點，論述如後：上開高雄市政府勞工局勞工申訴中心調處勞資爭議協議書記載「勞工主張：本人．．在解雇時要求資遣，並未被接受」（原審卷第16頁），核對再審被告致洪明山之信函，記載「12/18．．詢問蘇先生依此解雇是否有資遣費，蘇先生只回答說：『沒有』．．蘇先生告知還是會將此事結果告知南區總經理洪明山先生，包括本人提出資遣費的問題．．12/19．．本人詢問：「關於資遣費的問題呢」？蘇先生的回答：『沒有辦法』．．12/26．．抵達高雄勞工局申訴中心．．由勞工局張勝先生開始舉行協調會．．蘇先生．．告知：『．．依此解雇者無法給予資遣費』。張勝先生說：『．．麥當勞能否給予一些所謂的資遣費或是慰問金』。．．蘇先生：『對於郭小姐提出資遣費的問題，不是我權力範圍所能直接回答的．．』張勝先生：『勞方郭小姐請問你有何想法？』本人：『我只有資遣費的問題，其他沒有了」（原審卷第12至14頁）。再揆諸再審被告委由徐澎生律師於92年1月23日所發信函表示再審被告於訴訟之權利包括「⒈請求法院確認僱傭關係存在。⒉請求爭議期間之薪資．．⒋自收受貴公司00114號存證信函翌日起三十日內依勞基法第14條第6款之規定終止勞動契約，請求貴公司給付資遣費．．敬請於92年2月5日前賜覆處理方法」（原審卷第21頁），乃預告再審原告如不依前三點辦理，其將於收受存證信函後30日內終止契約，尚非以該函為終止之意思表示。足見再審被告於91 年12月18日起至92年1月30日以存證信函明示為終止契約之意思表示前，均以再審原告解雇為前提，請求再審原告給付資遣費，再審被告並未先對再審原告為終止契約之意思表示，再本於此原因事實，請求再審原告給付資遣費，是應認再審被告為終止契約之意思表示之時點為92年1月31日存證信函

十、關於再審被告所為終止契約之意思表示是否生效之爭點，論述如後：

㈠按勞動基準法第14條第1項規定：「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：．．雇主不依勞動契約給付工作報酬．．雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」、第2項規定：「勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」是勞工依勞動基準法第14條第1項第5款規定終止契約，無除斥期間之限制。

㈡按適用法律係屬法院之職權，法院應就當事人主張之事實，判斷其法律上之效果。查再審被告於92年1月23日之律師函中明示主張兩造間僱傭關係存在，請求再審原告給付爭議期間之薪資，再審原告未依約給付，符合勞動基準法第14條第1項第5、6款所謂「雇主不依勞動契約給付工作報酬」、「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞」情節。則再審被告於同函中雖僅表示將依同條項第6款規定終止契約，及於92年1月30日存證信函表示「貴公司違反勞動契約，以92年1月6日高雄郵局第00114號存證信函通知解雇，爰於法定期間內通知貴公司終止雙方勞動契約」，未明示依同條項第5款終止契約之意旨，但再審被告已於92年1月23日律師函中預告再審原告如不給付薪資，其將於收受存證信函後30日內終止契約，且再審原告未依約繼續給付薪資，與再審原告非法解雇，同屬違反勞動契約情節，自得解為再審被告有同時依上開勞動基準法第14條第1項第5、6款事由，終止契約之真意。從而再審被告以再審原告非法解雇之事由，於92年1月31日終止契約，雖已逾勞動基準法第14條第2項規定之除斥期間，但其以再審原告未給付爭議期間薪資之事由，於同日終止契約，並無逾除斥期間之問題。

、關於再審被告依勞動基準法第17條規定，請求資遣費725850元，及自92年2月1日起至清償日止，按年息100分之5計算之利息部分，論述如後：

㈠按勞動基準法第14條第4項規定：「第17條規定於本條終止契約準用之。」再按91年6月12日修正前勞動基準法第3條第3 項前段，第84條之2規定，再審原告自87年12月31日起開始適用勞動基準法。又查，上開僱用合約書無關於資遣費之約定（本院卷第168頁），另上開工作規則第12.4條亦僅明示依勞動基準法第84條之2規定發給資遣費，換言之，於再審原告適用勞動基準法前，勞工能否請求資遣費，需視雙方之契約有無訂定決之。再審被告復未舉證證明兩造約定就87年12月30日以前之工作年資，適用勞動基準法有關資遣之規定。則再審被告依同法第17條規定請求再審原告給付資遣費，得據以計算資遣費基數之工作年資應自87年12月31日起算。

㈡勞動基準法第17條規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」次按民法第一百二十三條第二項規定：「月非連續計算者，每月為三十日」。查再審被告自87年12月31日起至92年1月31日止，工作年資共計四年一月一日，再審原告應發給相當於4又12分之2個月平均工資之資遣費，即209783元（50348×4+50348×2/12）（元以下四捨五入）。

㈢按勞動基準法施行細則第8條規定，依本法第十七條規定計算之資遣費，應於終止勞動契約30日內發給。則依民法第229條第1項規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、第233條第1項前段規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」再審原告迄未給付資遣費，再審被告得請求其加計自92年3月3日起算之法定遲延利息。

㈣綜上，再審被告請求再審原告給付資遣費在209783元，及自92年3月3日起至清償日止，按年息100分之5計算之遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

、綜上論述，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由，再審被告依勞動基準法第17條規定，請求再審原告給付資遣費209783元，及自92年3月3日起至清償日止，按年息100分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，於法自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，惟結論並無二致，應予維持，上訴意旨就此部分，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。再上訴人先位聲明既有理由，其備位聲明請求確認僱傭關係存在及按月給付薪資，本院無庸予以審究，附此敘明。

、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響，爰不逐一論述。

、據上論結，本件再審之訴為有理由，再審被告之第二審上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第505條、第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。

民事第十五庭審判長法 官 許 正 順