臺灣高等法院95年度上字第980號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 95年度上字第980號

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○○

共同訴訟代理人

楊沛生律師

被上訴人

台北富邦商業銀行股份有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

甲○○

被上訴人

萬泰商業銀行股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

張德銘律師

複代理人

羅瑞洋律師

上列當事人間請求返還寄託物事件，上訴人對於中華民國95年6月30日臺灣臺北地方法院94年度訴字第5006號第一審判決提起上訴，本院於96年3月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人主張：

㈠上訴人乙○○於被上訴人萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行）儲蓄部開立活期儲蓄存款帳戶，帳號為0000000000000號；另上訴人丙○○○於被上訴人台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）合併前之台北商業銀行股份有限公司大安分行（下稱台北銀行大安分行）開立活期儲蓄存款帳戶，帳號為000000000000號。訴外人歐彩美於民國86年至88年間，在上訴人乙○○未授權提款，竟盜刻上訴人乙○○印鑑並蓋於取款憑條，詐領上訴人乙○○於萬泰銀行帳戶之存款計39筆，共新臺幣（下同）456萬4,955元，歐彩美並於88年7月20日，將上訴人乙○○原持有留存於萬泰銀行印文相同之真正印鑑章掉換。

㈡另訴外人歐彩美偽造上訴人丙○○○之署押，於87、88年間盜領上訴人丙○○○存於台北富邦銀行帳戶之存款共計80萬8,000元，並於該期間陸續償還55萬元，此部分尚有25萬8,000元迄未清償。另上訴人丙○○○於起訴時漏列二筆金額，已於原審追加40萬8,581元，爰請求66萬6,581元，因歐彩美持用之印鑑係偽刻，要與真正印鑑不同，上訴人丙○○○自不負表見代理之責。再者，最高法院57年度台上字第2965判例及73年第11次決議縱以印章為例，惟非不得類推適用於偽造署押之情形，況歐彩美與上訴人丙○○○之署押方式不同，台北富邦銀行均未曾發覺，足證其並未盡善良管理人之注意義務。又上開判例及決議意旨，並未限縮於「單一偶發之行為而不適用經常性由第三人持有存褶，間雜以不真正印章或簽名領款之情形」；且最高法院前揭73年民事庭會議決議亦未限制「銀行未違反善良管理人注意義務時不能適用」情狀，故本件應有適用。

㈢嗣上訴人二人對訴外人歐彩美提起自訴，案經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）刑事庭以88年度自字第1076號判決歐彩美有罪在案。上訴人二人乃分別通知萬泰銀行、台北富邦銀行返還被盜領之寄託物，詎萬泰銀行、台北富邦銀行均拒不返還，依最高法院57年台上字第2965號判例及73年10月2日第11次民事庭會議決議意旨，並依民法第476條、第597條及第602條之規定，自得請求其等返還上開寄託物，並依民法第478條後段規定，於1個月後計算之利息。

㈣萬泰銀行辯稱訴外人歐彩美持上訴人乙○○之存摺領取存款，上訴人乙○○應負表見代理之責云云。惟歐彩美所持用之印鑑係偽造，與上訴人乙○○之真正印鑑不同，上訴人乙○○自不負表見代理之責。又歐彩美受僱於訴外人依凱股份有限公司（下稱依凱公司），而上訴人乙○○為依凱公司總經理，歐彩美與上訴人乙○○二人均為依凱公司之受僱人，歐彩美本為依凱公司會計，須代依凱公司存、提款，故歐彩美代乙○○為存、提款，僅為同事情誼之幫忙，並非為乙○○服勞務，非為上訴人等所僱用，其盜領上訴人等存款為其非法之個人行為，非為上訴人等執行職務之行為，故難謂有民法188條之適用，則歐彩美盜領之責任自非可歸屬於上訴人，萬泰銀行及台北富邦銀行自無從主張抵銷。況歐彩美盜領之舉為故意侵權行為，當無抵銷之適用。又歐彩美積欠上訴人乙○○之債務，實際上高達576萬7,157元，則歐彩美給付之72萬元乃清償與上訴人乙○○間之其他部分債務，萬泰銀行自不得主張扣除該筆款項，縱認該72萬元可扣除，惟上訴人乙○○得決定優先扣除何項債權，則上訴人乙○○主張優先扣除原審刑事判決書表四編號1、4、5、6等四筆盜蓋上訴人等及訴外人依凱公司之印鑑取款部分，共計63萬5,946元，是萬泰銀行僅能與台北富邦銀行按比例扣除8萬4,054元。至萬泰銀行對歐彩美之給付，對上訴人乙○○不生清償效力。

㈤萬泰銀行及台北富邦銀行抗辯本件應適用存款利率，不適用年利率百分之5，除未見其等舉證證明存款利率為何外，且上訴人等之存款既遭盜領，屬未存在存褶內，則請求返還自應以法定利率計息等情，爰依消費寄託之法律關係，求為命㈠萬泰銀行應給付上訴人乙○○456萬4,955元及自93年8月7日起，至清償日止，按年息百分之5計算利息；㈡台北富邦銀行應給付上訴人丙○○○66萬6,581元，及其中25萬8,000元自93年8月7日起，另40萬8,581元自起訴狀繕本送達後一個月起，均至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審為上訴人二人敗訴之判決，上訴人二人均聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人萬泰銀行應給付上訴人乙○○456萬4,955元及自93年8月7日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息；被上訴人台北富邦銀行應給付上訴人丙○○○66萬6,581元，及其中25萬8,000元自93年8月7日起，另40萬8,581元自起訴狀繕本送達後一個月起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：

㈠萬泰銀行方面：

⒈訴外人歐彩美係受上訴人乙○○僱用委託處理其個人股票、外匯買賣及替上訴人乙○○占有管理萬泰銀行活期存款存摺辦理存、領款之人，上訴人乙○○除開戶時短暫至萬泰銀行外，其事務均委由歐彩美處理，是歐彩美就上訴人乙○○與萬泰銀行間消費寄託契約之存款及領款事項，為上訴人乙○○之受僱人、使用人。又萬泰銀行係本件消費寄託之受託人，固應依善良管理人之注意為管理，惟上訴人乙○○以其於萬泰銀行戶頭多次存款及領款，其中有39筆取款條所使用之印章非其印鑑章，雖稱係訴外人歐彩美盜刻，另台北富邦銀行及萬泰銀行之取款條則主張係歐彩美所盜蓋，然歐彩美取款條所使用之印章與上訴人乙○○之印鑑章極為相似，肉眼難辨。本件刑事庭就被上訴人萬泰銀行之印鑑卡、取款條及上訴人乙○○自認為使用於印鑑卡之印鑑章送請鑑定，經鑑定結果，上開39筆取款條縱與印鑑卡不符，卻與上訴人乙○○保管之印章相同，足證該39筆之取款，均經上訴人乙○○同意並蓋章，僅係蓋非印鑑卡之圖章而已，足證萬泰銀行已盡善良管理人之注意。且上訴人乙○○既同意蓋章領款並將款項領走，自屬消費寄託契約已經履行。

⒉又訴外人歐彩美於盜領上訴人乙○○帳戶金額後，已於88年8月27日及88年9月29日，分別返還32萬元及30萬元，另返還現金10萬元，共72萬元予上訴人乙○○，故上訴人乙○○之請求應予以扣除，倘以萬泰銀行及台北富邦銀行按比例扣除，萬泰銀行應扣除62萬8,200元。再者，不論歐彩美係委任關係或僱傭關係，均屬受上訴人乙○○指示就本件存款保管存摺，並為提款及領款之使用人，依民法第188條規定，對上訴人乙○○有損害賠償請求權之債權，其債權額依上訴人乙○○起訴之數額，萬泰銀行就該兩種金錢之債，爰依民法第334條規定主張抵銷。另上訴人乙○○於萬泰銀行之活期存款執有活期存款存摺，逐筆記錄其交易明細，而利息每半年計算一次列入存摺，每年底尚寄發利息收入扣繳憑單予上訴人乙○○，俾其申報年度所得稅使用，然上訴人乙○○所請求之39筆爭議款中，其中如本院92年度上訴字第3144號刑事判決表二編號第8、9、30、33、35、36、38號等7筆（見原審卷第31頁之表二），均係以取款條轉帳支出，僅須注意其存摺內容即可知悉，詎上訴人乙○○竟稱不知悉其帳戶遭歐彩美盜領。況上訴人乙○○既係親自蓋章於取款條後交付其受僱人歐彩美領款，均應視同上訴人已親自領款，其返還寄託物之債即屬消滅，是縱認該39筆取款條印文與印鑑卡印章不符而被上訴人萬泰銀行予以付款，亦屬已盡依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意，自無任何之過失可言云云，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。

㈡台北富邦銀行方面：

⒈上訴人丙○○○稱訴外人歐彩美以偽造其簽名之方式，於87年至88年間盜領其開立於台北銀行大安分行之活期儲蓄存款帳戶之款項，共計25萬8,000元，而請求台北富邦銀行返還上開盜領之款項。又上訴人丙○○○與台北富邦銀行往來除系爭9筆款項外，亦有憑其簽名之方式提領款項，而上訴人丙○○○於台北富邦銀行提出其另有以簽名方式提款之證明時，為免其責任，故一併主張遭盜領，惟上訴人丙○○○自始從未主張該二筆提款係遭盜領，故台北富邦銀行就系爭以約定簽名方式提領之款項於核對取款條上之簽名與印鑑卡上留存之簽名相符後即付款，對上訴人丙○○○已生清償之效力。

⒉又台北富邦銀行於核對取款條上之簽名與印鑑卡上留存之簽名相符後即付款，故本件應無最高法院57年度台上字第2965號判例及73年度第11次民事庭會議決議之適用。另上訴人丙○○○交付存摺予歐彩美保管，並告知其取款之通提號碼，俟需提款使用時，始由上訴人乙○○、丙○○○命歐彩美先行填妥取款憑條後，持往銀行提領等行為，乃以自己之行為表示以代理權授與他人之行為，上訴人丙○○○自應負表見代理之責任。且上訴人丙○○○自84年3月8日開戶以來，至88年8月間發現遭歐彩美盜領存款時，所有向台北富邦銀行提領之款項，均係由歐彩美持真正之存摺，並填具原約定之通提號碼及其留存之印鑑「簽名」或「印章」二式憑一式之取款憑條辦理，提款之次數至少逾40筆以上，台北富邦銀行於該期間從未收到上訴人丙○○○表示終止授權歐彩美代為領款之通知，足使台北富邦銀行確信歐彩美有代為領款之權利，上訴人丙○○○自應負授權人之責任，是其請求應返還歐彩美盜領之款項，即無理由。倘系爭存款確為歐彩美所盜領，歐彩美已返還72萬元，台北富邦銀行得主張依比例扣除云云，資為抗辯。並答辯聲明：

㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願以中央政府建設公債93年度甲類第7期債票為擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠上訴人乙○○自86年5月27日起於萬泰銀行儲蓄部開立0000000000000號活期儲蓄存款帳戶。

㈡上訴人丙○○○自84年3月28日起於台北富邦銀行前身台北銀行大安分行開立000000000000號活期儲蓄存款帳戶。

㈢原審法院就上訴人乙○○於萬泰銀行上開帳戶中39筆計456萬4,955元之取款憑條與上訴人乙○○留存萬泰銀行之印鑑章函送鑑定，其中鑑定編號甲4至甲39共36筆合計450萬2,210元部分經鑑定結果確與鑑定編號乙即上訴人乙○○上開之留存印鑑章印文不同等事實，為兩造所不爭執（見本院980號卷第35、41、72、73頁之爭點整理狀、第71頁之筆錄、第89、90頁之陳述狀），且有上訴人乙○○於萬泰銀行取款憑條39張、於萬泰銀行之印鑑卡、原審法院北院錦民星94年度訴字第5006號送鑑定函、法務部調查局鑑定通知書可證（見原審卷第108頁至第119頁、第126頁至第134頁），堪信為真實。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理爭點並協議簡化爭點後，兩造同意就本院96年3月5日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍。兩造之爭執點為：㈠上訴人丙○○○之行為是否已構成表見代理？㈡本件是否有最高法院57年度台上2965號判例及73年度第11次民事庭會議決議之適用？㈢訴外人歐彩美所返還之72萬元，是否可依比例扣除？本件利率適用法定利率或存款利率？㈣訴外人歐彩美蓋用39筆取款條之印章，是否為上訴人乙○○所有？上訴人乙○○是否已授權歐彩美提領？㈤本件有無民法第188條第1項之適用？萬泰銀行得否依民法第344條規定主張抵銷？（見本院980號卷第92、93頁之筆錄）茲僅就兩造之爭執點，分述如下：

㈠上訴人丙○○○主張伊從未以簽署押方式取款，歐彩美係以連續偽造伊署押方式詐領伊存款等語。被上訴人台北富邦銀行則抗辯上訴人丙○○○之行為已構成表見代理，自應負授權人之責云云。經查：

⒈按「金融機關與客戶間之乙種活期存款契約，具有消費寄託之性質，客戶得隨時請求返還寄託物。上訴人係金融機關，就客戶具領存款，究以何種方法判別印章之真偽，為其內部處理業務之問題，縱令金融機關之職員，以肉眼判別印章之真偽，並無過失，然存款為第三人偽刻章印章所冒領，上訴人僅得對該冒領人為損害賠償之請求，要不得以第三人冒領之事由，主張對於被上訴人已生清償之效力」。又按「銀行接受無償存款，其與存戶間，乃屬金錢寄託關係，按寄託為金錢時，推定受寄人無返還原物之義務，僅須返還同一數額。又受寄人僅須返還同一數額者，寄託物之利益及危險，於該物交付時移轉於受寄人，為（修正前）民法第603條第1項及第2項所明定，本件存款倘確係被第三人所冒領，則受損害者乃上訴人銀行，被上訴人對於銀行仍非不得行使寄託物返還請求權」（最高法院57年台上字第2965號、55年台上字第3018號判例要旨參照）。再「乙種活期存款戶與金融機關之間為消費寄託關係。第三人持真正存摺並在取款條上盜蓋存款戶真正印章向金融機關提取存款，金融機關不知其係冒領而如數給付時，為善意的向債權人之準占有人清償，依民法第310第2款規定，對存款戶有清償之效力。至第三人持真正存摺而蓋用偽造之印章於取款條上提取存款，則不能認係債權之準占有人。縱令金融機關以定式契約與存款戶訂有特約，約明存款戶事前承認，如金融機關已盡善良管理人之注意義務，以肉眼辨認，不能發見蓋於取款條上之印章係屬偽造而照數付款時，對存款戶即發生清償之效力，亦因此項定式契約之特約，有違公共秩序，應解為無效，不能認為合於同條第1款規定，謂金融機關向第三人清償係經債權人即存款戶之承認而生清償之效力」（最高法院73年10月2日第11次民事庭會議決議參照）。揆諸上揭判例及決議意旨，並未限縮於「單一偶發之行為而不適用經常性由第三人持有存褶，間雜以不真正印章或簽名領款之情形」。

⒉查，臺北地院88年度自字第1076號刑事判決認定：「…（三）歐彩美又承前共同意圖為自己不法所有及偽造文書之概括犯意聯絡，自87年12月8日起…於取款憑條上『偽造丙○○○之署押』…，以偽造…丙○○○臺北銀行之取款憑條九紙…與其所保管…丙○○○臺北銀行之活期儲蓄存款存摺，分別提示於各該銀行之行員而行使，使銀行承辦行員誤認係…、丙○○○本人欲提領款項，而陷於錯誤交付現金」、「…（四）被告歐彩美、邱逢正偽造自訴人丙○○○之『署押以偽造』…自訴人丙○○○臺北銀行提款憑條，以提款及匯款至邱逢正第五信用合作社帳戶內等事實，…被告歐彩美自承取款憑條上之自訴人（指上訴人丙○○○，下同）簽名均係其所簽，而所辯借款之情不足採信，已如上述，本項取款自均係被告歐彩美偽造自訴人署押，以偽造取款憑條及偽造匯款申請提領現款或匯款…」（見原審卷第8頁背面、第10、11頁、第20頁背面、第24頁之判決）。又本院92年度上訴字第3144號刑事判決更認定：「自訴人（指上訴人丙○○○）本人從來均未在提款條上以簽名之方式提領款項，此為自訴人…丙○○○、被告歐彩美均不否認之事，如經自訴人同意領款，則可依向來之提款方式，直接由歐彩美填妥提款條，再由自訴人用印即可，豈有要歐彩美以代為簽名之方式取款之理，…」等情（見原審卷第24頁背面之本院刑事判決）。又按「刑事判決所認定之事實，雖無當然拘束獨立民事訴訟判決之效力，然刑事判決認定犯罪所由生之理由，如經當事人引用，則民事法院即不得恝置不論」（最高法院94年度台上字第2173號判決要旨參照）。故系爭案件凡經當事人所提出經刑事判決所認定之事實及所依據之證據，法院必須審酌之。綜上，足見上訴人丙○○○於台北富邦銀行大安分行，帳號：00000000000-0號活期儲蓄存款帳戶內之存款，係遭訴外人歐彩美以偽造署押之方式盜領九次。

⒊前開刑事判決已認定上訴人丙○○○於台北富邦銀行大安分行之存款帳戶內之存款，係遭訴外人歐彩美以偽造署押之方式盜領。再依上訴人丙○○○之上開帳戶內，於盜領期間（87年12月8日至88年8月5日），歐彩美盜領9筆，金額合計為80萬8,000元（見本院702號卷第31頁至第33頁上證二黃色螢光筆部分、及原審卷第30頁背面所附本院刑事判決（表一）⒉所示），且回存8筆，金額為55萬元（見本院702號卷第31頁至第33頁上證二粉紅色螢光筆，及原審卷第31頁背面所附本院刑事判決（表一）⒉所示），尚有25萬8,000元未歸還；而利息僅2筆，分別為260元及139元（見本院702號卷第31頁至第33頁上證二綠色螢光筆部分）。又於87年11月4日及87年11月9日以同樣方式分別領取3萬8,750元及36萬9,831元（見原審卷第98頁之取款條），與上開尚積欠之25萬8,000元，合計為66萬6,581元（其計算式為：3萬8,750元＋36萬9,831元＋25萬8,000元＝66萬6,581元）。而台北富邦銀行對上訴人丙○○○所主張上開歐彩美以偽造署押之方式，於87年11月4日及87年11月9日分別盜領3萬8,750元及36萬9,831元之事實並未爭執，僅爭執上訴人丙○○○所主張之35筆（見本院702號卷第35頁之附表一）疑似遭歐彩美偽造署押盜領之款項（見本院980號卷第153頁之辯論意旨狀）。再參酌上訴人丙○○○之存摺係交由歐彩美保管之事實，亦為台北富邦銀行及上訴人丙○○○所不爭執，足見上訴人丙○○○未以署押方式領款，亦從未委託歐彩美簽署押領款，而係遭歐彩美以偽造署押之方式盜領。是上訴人丙○○○主張伊根本無法知悉歐彩美會以偽造署押方式盜領而予制止並異議等語，自屬可採。

⒋關於上訴人丙○○○之行為，是否構成表見代理？按「表見代理之者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍之內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理」。又「民法第169條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證責任」。又「我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之實事，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理人之授權人責任，自屬率斷」（最高法院55年台上字第1054號、68年台上字第1081號、70年台上字第657號判例意旨參照）。查，歐彩美偽造上訴人丙○○○之署押於台北富邦銀行合併前之台北銀行大安分行之取款條上，而盜領上訴人丙○○○存於台北富邦銀行大安分行，帳號：00000000000-0號之活期儲蓄存款帳戶內存款，業據臺北地院88年自字第1076號判決，本院92年上訴字第3144號判決所認定，歐彩美因連續行使偽造私文書，而被判處有期徒刑一年二月在案（見原審卷第7頁至第32頁之上開刑事判決），足見歐彩美之行為係不法侵權之事實行為，並為上訴人丙○○○所不知，揆諸上開說明，本件自不能適用表見代理。是上訴人丙○○○須負「表見代理」或「代理」之責，僅於歐彩美歐彩美持有上訴人丙○○○真正印鑑或簽署之存款條，併持上訴人丙○○○之存摺取款之情狀下始有清償效力。本件歐彩美偽造上訴人丙○○○之署押，與真正者不同，益證其不須負「表見代理」或「代理」之責。且應有最高法院57年度台上2965號判例及73年度第11次民事庭會議決議之適用。

㈡關於訴外人歐彩美所返還之72萬元是否可依比例扣除？及本件利率適用法定利率抑存款利率？經查：

⒈按民法第334條規定：「債權人與債務人間互負債務，而其給付種類相同，並已屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」。惟應依何種方式抵銷，包含優先抵銷何項債權，則清償人即上訴人有指定權（民法第342條參照）。

⒉上訴人丙○○○存放於台北富邦銀行帳戶內之存款確為歐彩美所盜領，台北富邦銀行得依侵權行為法則向歐彩美主張就其所盜領之金額負損害賠償責任，已如前述。台北富邦銀行主張伊得就歐彩美所返還之72萬元部分依比例扣除伊應返還之金額等語。查，依民法第342條規定，上訴人丙○○○可擇定扣除何項債權，上訴人丙○○○主張扣除原審原證二本院刑事判決表四編號：⒈（臺北國際商銀乙○○）10萬元、⒋（萬泰銀行丙○○○）60萬元、⒌（臺北國際商銀丙○○○）40萬7,946元、⒍（臺北國際商銀依凱公司）6,000元，四筆盜蓋上訴人二人及依凱公司之印鑑取款部分，再扣除歐彩美自行存入現金部分：⒈（臺北國際商銀乙○○）9萬5,000元、⒋（萬泰銀行丙○○○）38萬3,000元（見原審卷第32背面之表四）後，共計63萬5,946元（其計算式為：10萬元＋60萬元＋40萬7,946元＋6,000元－9萬5,000元－38萬3,000元＝63萬5,946元）。則台北富邦銀行僅能主張按比例扣除8萬4,054元（其計算式為：72萬元－63萬5,946元＝8萬4,054元）。則上訴人丙○○○請求台北富邦銀行返還66萬6,581元，尚須扣除8萬4,054元。是上訴人丙○○○請求台北富邦銀行返還58萬2,527元（其計算式為：66萬6,581元－8萬4,054元＝58萬2,527元）部分，自屬有據；逾此部分之請求，自屬無據。

⒊台北富邦銀行抗辯上訴人丙○○○係依消費寄託之法律關係請求返還寄託物，則其所請求之利率，自應為兩造間約定之存款利率計算之，而非依法定利率計算云云。惟查，依民法第233條前段規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」。本件上訴人丙○○○於93年7月6日催告台北富邦銀行給付25萬8,000元，台北富邦銀行於93年7月7日收到該催告函（見原審卷第35、36頁之催告函及回證）；另32萬4,527元，上訴人丙○○○具狀並於原審94年10月28日言詞辯論期日追加此部分之陳述（見原審卷第78頁至第80頁之追加狀、第101頁之筆錄），惟台北富邦銀行均未給付，揆諸上開說明，台北富邦銀行自應負遲延責任，上訴人丙○○○就遲延之債務，自得請求依法定利率計算之遲延利息。是上訴人丙○○○主張應依法定利率計算遲延利息，自屬可採。

㈢上訴人乙○○主張伊遭盜領之39筆取款條上所蓋印章為歐彩美所盜刻並蓋於取款條詐領，伊未授權提領；且該印章遭歐彩美於88年7月20日與伊原所持有留存於萬泰銀行印文相同之真正印鑑章掉換等語。經查：

⒈臺北地院88年度自字第1076號及本院92年度上訴字第3144號刑事判決均認定：「……（一）歐彩美自86年9月13日起利用為乙○○處理前開私人事務之機會，未經乙○○之授權，以偽造乙○○萬泰銀行之印鑑章，連續蓋用於取款憑條或同時偽造『萬泰商業銀行匯款申請書』之方式，於……之時間、在位於臺北市○○○路○段270號萬泰商業銀行儲蓄部，將保管乙○○萬泰商業銀行活期儲蓄存款存摺及所偽造之取款憑條提示於該行之行員而行使，使辦理存取款業務之銀行行員誤認係乙○○同意之提款行為，而陷於錯誤，連續詐領現款」、「⒈……訊之被告歐彩美先供承：『我提領的，乙○○的章是我蓋的，因為這個帳戶是用來買賣股票用的，這個章是乙○○放在我這邊。』等語，自訴人乙○○陳稱：『萬泰銀行的帳戶並不需要印章除非要領錢用，我們買賣股票不需要印章，我沒有將印章交給被告歐彩美，萬泰銀行的取款憑條所蓋用乙○○的印章是由被告（指歐彩美，下同）去盜刻使用，我沒有授權被告去刻印章』等語……本院調取自訴人乙○○萬泰銀行取款條憑條三紙……印鑑卡、乙○○所持有之印鑑章，送請法務部調查局鑑定，經該局將上開印文分別編甲、乙、丙三類，鑑定結果為：甲類印文與丙類印文相同，前述二類印文與乙類印文不同，有該局八十九年八月二日（八九）陸（二）字第八九Ｏ五五一八八號鑑定通知書在卷……，鑑定後訊之被告歐彩美供稱：『銀行的帳戶，是我和乙○○、丙○○○蓋印後，我再持往銀行提款。』等語……，改異前開保管乙○○萬泰銀行帳戶印鑑章之供詞，本院再以自訴人乙○○萬泰銀行印鑑卡、86年5月29日取款憑條一紙（此係自訴人所自行提領，非經被告所詐領，未列在附表一內之提款資料）、乙○○所持有之上開印鑑章，再送請法務部調查局鑑定，該局將印文分別編為甲、乙、丙三類，鑑定結果為：甲、乙類印文均與丙類不同，有該局八十九年十二月十五日（八九）陸（二）字第八九Ｏ九八Ｏ六二號鑑定通知書在卷可稽，綜上二次鑑定結果，可證明自訴人乙○○現在持有之萬泰銀行印鑑章與印鑑卡之印文不同，自訴人乙○○於86年5月29日提款時之取款憑條上所蓋用之印鑑章亦與自訴人（乙○○）現時有之印鑑章之印文不同，附表一內選取之三筆取款單上之印文與自訴人乙○○現持有之印鑑章印文相同，從上結論及自訴人乙○○、被告歐彩美所供承一致之提款方式可推知，於86年5月29日後如附表一各項提款取款憑條所蓋用之印鑑章及自訴人乙○○所持有之印鑑章，與原存之印鑑章不同……訊之自訴人乙○○陳稱：『我開完戶，事後印章是由我保管，但我在88年7月20日曾經交給歐彩美一次，要把帳戶的錢匯出來轉帳，結果裡面沒有錢，我就把帳戶全部都收回來』、『我認為歐彩美最後交給我的印章被調包了，我真正的印鑑章應該還在歐彩美那邊』等語。查，自訴人乙○○萬泰銀行帳戶之印鑑章未交被告歐彩美保管，係由其親自保管，僅於提款時親自蓋印將取款憑條交與被告歐彩美至銀行提領款項，已如上述，並為被告歐彩美於調查局第一次鑑定後本院訊問時所是認，應堪採信，則自訴人乙○○如遺失印鑑印，自可依銀行遺失印鑑章之手續辦理掛失更換印鑑章，無理由私下另刻印鑑章使用之理，……再核被告歐彩美自承自86年9月13日起即使用自訴人乙○○萬泰銀行之帳戶，提領、匯出款項以供其使用等語，足認被告歐彩美係在未經授權下偽造自訴人乙○○萬泰銀行印鑑章並持以提款行使，事後再於自訴人交付真正印鑑章時予以更換」等情（見原審卷第8頁、第7頁至第11頁、第20、22、23頁之判決），足見上訴人乙○○曾一次以真正之印鑑於86年5月29日提領400萬元存款（見本院702號卷第27頁之存摺），其餘39次皆為歐彩美以盜刻印章，蓋於萬泰銀行提款條而盜領；而上訴人乙○○真正之印章係於88年7月20日時由上訴人乙○○交付，歐彩美於返還時掉換，以盜刻之印章交予上訴人乙○○，故上訴人乙○○現所保管之印章為遭歐彩美掉換之盜刻印章，應屬非虛。萬泰銀行另辯稱上訴人乙○○存款條上之印文雖與留存印鑑不符，但係乙○○之私章，顯係其授意領款云云，惟未舉證以實其說，查印鑑之使用仍在控管存款之不被盜領，印鑑之權威應予確定，實務上，縱使存款人本人臨櫃提款，如未提出原留印鑑，仍將被拒絕付款，除非先依規定辦理變更印鑑，此為眾所週知之事實，故取款條上之印文縱屬存款人所有，但與印鑑不符，除能證明存款人已取得領出之款項，否則仍不生清償之效力。

⒉準此，歐彩美以盜刻上訴人乙○○之印章，並盜領萬泰銀行儲蓄部帳號：000-00-00000-0-0-0號活期儲蓄存款帳戶內39筆存款，共計456萬4,955元（見原審卷第31頁刑事判決（表二））。且上訴人乙○○原留存與萬泰銀行儲蓄部印文相同之印鑑章，已遭歐彩美以盜刻之印章掉換等事實，業據前開刑事判決所認定。是上訴人乙○○主張伊遭歐彩美盜刻印章，而盜領伊存於萬泰銀行帳戶內之39筆存款，共計456萬4,955元；且該印章遭歐彩美於88年7月20日與伊原所持有留存於萬泰銀行印文相同之真正印鑑章掉換等語，自屬可採。

㈣關於本件有無民法第188條第1項之適用？萬泰銀行得否以損害債權依民法第334條主張抵銷？經查：

⒈按「客觀僱用」之要件至少須有①受僱人聽從僱用人之指示而服勞務。②受僱人受僱用人之監督。③受僱人由僱用人給付或約定給付報酬（最高法院56年台上字第1612號、57年台上字第1663號判例意旨參照）。查，訴外人歐彩美係受僱於訴外人依凱公司，而上訴人乙○○則任職依凱公司總經理，有刑事判決所確認之事實可考，故歐彩美與上訴人乙○○間均為依凱公司之受僱人，並受依凱公司監督，由依凱公司就二人服勞務而給付報酬，上訴人乙○○並不需支付報酬予歐彩美。準此，在客觀上歐彩美應係受僱依凱公司，而非受僱於上訴人乙○○盜領存款顯非執行職務之行為。是萬泰銀行抗辯歐彩美客觀上受僱於上訴人乙○○，乙○○應負僱用人之連帶損害賠償責任云云，自不足取。

⒉又按「民法第188條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任（最高法院92年度台上第485號判決意旨參照）。又「查鄭○順自83年8月間起，利用至被上訴人處辦理股票交割之機會，盜蓋被上訴人之印章於空白之證券領回憑條，冒領被上訴人之股票，並利用其他客戶之帳戶賣出，得款花用等情，為被上訴人所自認之事實，且有台灣士林地方法院檢察署檢察官起訴書可稽，原審且認定鄭○順以不法之手段盜領被上訴人證券集保戶內之股票，然後以上訴人公司內之客戶廖○芬等人之帳戶賣出，得款花用等事實。似此情形，鄭○順系以偽造文書之方式盜領被上訴人之股票，並轉賣得款花用，乃屬不法之犯罪行為，能否謂為執行職務之行為，尚非無疑」（最高法院88年度台上字2229號判決參照）。又「上訴人係經黃○元個人於職務外之居間介紹，由金主林○信提供資金，在被上訴人公司從事丙種墊款之股票交易。上訴人未舉證證明係經被上訴人同意為之，且該交易方式，乃法令所禁止。是黃○元侵占上訴人質押之股票應係其個人行為，非執行職務之行為，與被上訴人無涉」（最高法院86年度台上字第807號判決參照）。準此，上訴人乙○○須與歐彩美依民法第188條對萬泰銀行負連帶債務責任，僅限於歐彩美與上訴人乙○○間成立僱傭關係，且其使用印鑑領款對僱用人並無不法，且係為上訴人乙○○執行職務之行為，而非歐彩美之個人行為，始有適用。惟本件歐彩美係依凱公司之員工，非為上訴人等所僱用，已為刑事判決所認定（見原審卷第9頁至第14頁之判決）；復以其盜領上訴人乙○○之存款之行為，為歐彩美非法之個人行為，而非為上訴人乙○○執行職務之行為，自難遽認有民法188條之適用。

⒊至刑事判決雖亦認定歐彩美代上訴人乙○○存、提款，惟歐彩美本為依凱公司之會計，須代依凱公司存、提款，故歐彩美代上訴人乙○○為存、提款，充其量僅為同事情誼之幫忙；僅係另代辦總經理即上訴人乙○○請託之私事而已，要與「客觀僱用」無涉，併此敘明。

⒋萬泰銀行抗辯本件有民法第188條之適用，故雙方互負債務，當有民法第334條抵銷之適用云云。惟查，如前所述，歐彩美盜領上訴人乙○○之存款之行為，因無僱用人連帶責任之適用，自無適用民法第188條之規定，則歐彩美盜領之責任，自不可歸責於上訴人乙○○，即無二相對之債權債務存在，自不可主張抵銷。本件自無抵銷之適用。是萬泰銀行抗辯本件有民法第334條抵銷之適用云云，委不足取。準此，上訴人乙○○請求萬泰銀行給付456萬4,955元，自屬有據。

五、綜上所述，㈠上訴人乙○○請求萬泰銀行給付456萬4,955元及自萬泰銀行93年7月7日收到催告函（見原審卷第33、34頁之催告函及回證）之翌日即93年7月8日起一個月之93年8月7日起，至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息。㈡上訴人丙○○○請求台北富邦銀行給付58萬2,527元，及其中25萬8,000元自台北富邦銀行93年7月7日收到催告函（見原審卷第35、36頁之催告函及回證）之翌日即93年7月8日起一個月之93年8月7日起，另32萬4,527元應自追加狀繕本送達（原審卷內無法看出何時送達，則自上訴人丙○○○於原審94年10月28日言詞辯論期日追加陳述之翌日即94年10月29日起算（見原審卷第101頁之筆錄）後一個月之94年11月28日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，均屬正當，應予准許。至上訴人丙○○○超過上開部分之請求，非屬正當不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人乙○○、丙○○○敗訴之判決，尚有未洽，上訴人乙○○、丙○○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分所為上訴人丙○○○敗訴之判決，並無不合，上訴人丙○○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。末查主文第二、三項上訴人乙○○、丙○○○勝訴部分，上訴人乙○○、丙○○○及被上訴人萬泰銀行、台北富邦銀行均陳明願供擔保，分別聲請宣告准、免為假執行，經核均予規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。

七、據上論結，本件上訴人乙○○之上訴為有理由，上訴人丙○○○之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。