臺灣高等法院97年度重上字第207號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度重上字第207號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

方文賢律師

訴訟代理人

黃建雄律師

訴訟代理人

張琬萍律師

訴訟代理人

歐宇倫律師

上一人複代理人

林煜翔律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

曾冠棋律師

上列當事人間請求返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國97年3月11日臺灣臺北地方法院96年度重訴更一字第9號第一審判決提起上訴，本院於97年12月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人、訴外人林堪（原名呂林堪）依序為伊父、母。上訴人於民國87年5月26日因需資金週轉，由林堪提供所有坐落台北市○○區○○段2小段595地號土地及其上建物門牌號碼台北市松山區○○○路○段38之1號12樓（下稱系爭房地）為上訴人向華信商業銀行股份有限公司（下稱華信銀行，嗣更名為建華商業銀行股份有限公司，下稱建華銀行，又經合併更名為永豐商業銀行股份有限公司）借款之擔保，並設定本金最高限額新臺幣（下同）1,176萬元、存續期間自87年5月26日至127年5月25日止之抵押權（下稱系爭抵押權）。雖上訴人於87年11月21日經由林堪開設華信銀行帳戶轉帳清償上開借款，惟上訴人於88年3月22日又以林堪為連帶保證人再向華信銀行貸款980萬元（下稱系爭借款），並以系爭抵押權續為擔保。嗣林堪於89年11月15日將系爭房地所有權移轉登記予伊，伊則於94年12月11日將系爭房地出售予訴外人常文彥，然伊於簽訂買賣契約後，旋即接獲本院94年度拍字第1136號拍賣抵押物通知，始悉建華銀行向上訴人催討系爭借款，未獲置理，上訴人已喪失期限利益，系爭借款視為全部到期等情，伊為免系爭房地遭建華銀行拍賣致無法履行買賣契約責任，乃於95年1月3日代上訴人向建華銀行清償系爭借款本息共計9,882,815元，建華銀行則於翌日出具同意書，由伊辦理塗銷系爭抵押權登記。爰依民法第312條、第478條、第879條、第179條或第184條第1項前段之規定，擇一請求判命上訴人給付9,882,815元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並願供擔保准為假執行之宣告等語。

二、上訴人則以：系爭房地乃伊向周大中付款購買，於80年11月6日登記在林堪名下，林堪於87年5月26日提供系爭房地設定系爭抵押權予華信銀行，以伊為連帶保證人向華信銀行借款980萬元以供伊使用，伊已於87年11月21日清償上開借款完畢。迨於88年3月22日，伊以林堪為連帶保證人，向華信銀行借款980萬元（即系爭借款），並以系爭抵押權續為擔保。而林堪願意提供系爭房地為伊借款之擔保，或自任伊之連帶保證人，供伊向華信銀行借款，且系爭房地之地價稅均由伊繳納，足證系爭房地向由伊管理、使用、收益及處分，伊與林堪就系爭房地登記在林堪名下係基於借名登記契約之合意而為，其間並無贈與或其他契約關係。雖林堪於89年11月15日將系爭房地以買賣為由移轉登記予被上訴人，但實係伊出於借名登記之意思而將系爭房地登記在被上訴人名下，被上訴人亦係基於出借其名義供伊登記系爭房地使用之意思而為，兩造就系爭房地登記在被上訴人名下係基於借名登記契約之合意，其間並無贈與或其他契約關係。縱認系爭房地無借名登記之情事，因伊與林堪無約定夫妻財產制，應適用當時之法定財產制，而林堪前向華信銀行借款980萬元，已由伊以原有財產代為清償，依修正前第1027條第1項規定，伊於法定財產關係消滅後，始得向林堪請求補償，但伊嗣亦向華信銀行貸得系爭借款，林堪續以系爭抵押權為擔保，意在返還伊代其清償上開借款，倘林堪於斯時代伊清償系爭借款，對伊即無代位求償權，顯見林堪已拋棄對伊求償之意。則自林堪處無償受讓系爭房地之被上訴人，明知所取得之系爭房地為附負擔之贈與，將來須履行清償系爭借款之負擔，並非原為債務人設定抵押權之第三人，且系爭房地賣得價款經清償系爭借款後，尚有盈餘，被上訴人對伊自無代位求償權。況被上訴人於94年12月30日將系爭房移轉登記予常文彥，約定買賣總價為1,200萬元，常文彥於簽約時先給付120萬元，餘款則逕自匯償系爭借款債務，常文彥業於95年1月3日匯款9,812,815元至建華銀行（原名華信銀行）清償系爭借款，建華銀行即核發「抵押權塗銷同意書」供辦理塗銷系爭抵押權，常文彥乃取得無負擔之系爭房地所有權。是系爭借款既係由常文彥匯款清償，即應由其承受建華銀行對伊之債權，而非被上訴人，被上訴人自不得依民法第312條規定向伊求償。又被上訴人出賣系爭房地所取得之款項，應為售價扣除系爭抵押債務即系爭借款後之餘額，亦即其出售系爭房地前、後，實僅係其受贈物之狀態有變更而已，其所得利益並無二致。即令常文彥係受被上訴人之指示而辦理清償系爭借款，因其清償範圍實等同於系爭房地之原有負擔，被上訴人並無受損，亦無從向伊求償，伊更無不當得利或侵權行為可言等語為辯。

三、原審為被上訴人勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人9,882,815元，及自96年3月7日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。並為附條件之假執行及免為假執行之宣告。上訴人提起上訴，聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、本院整理並協議簡化爭點如下（見本院卷二第112頁反面、113頁正面 ，97年10月3日準備程序筆錄）：

㈠不爭執事項：

⒈上訴人為被上訴人之父，林堪（原名呂林堪）為上訴人之配偶、被上訴人之母（見原審調字卷第11頁、更字卷第195頁，戶籍謄本）。

⒉上訴人於87年5月26日因需資金週轉，由林堪提供系爭房地為上訴人向華信銀行借款之擔保，並設定系爭抵押權，嗣上訴人於87年11月21日由林堪開設華信銀行帳戶轉帳清償上開借款（見原審調字卷第16、19-24頁，異動索引、抵押權設定契約書、其他約定事項、他項權利證明書、林堪設在華信銀行之存摺明細）。

⒊上訴人於88年3月22日以林堪為連帶保證人，向華信銀行貸款980萬元（即系爭借款），並以系爭房地原設定之系爭抵押權續為擔保（見原審調字卷第25-27頁、房屋借款約定書、本票、回復性綜合房屋貸款循環額度申請書）。

⒋林堪於89年11月15日將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人於94年12月11日將系爭房地出售予常文彥，惟因上訴人未清償系爭借款本息，遭華信銀行聲請原法院以94年度拍字第1136號裁定拍賣系爭房地，被上訴人為避免系爭房地遭拍賣而無法履約，乃自94年12月21日起至95年1月3日向建華銀行（原名華信銀行）清償系爭借款本息共計9,882,815元，建華銀行則出具抵押權塗銷同意書交由被上訴人辦理塗銷登記（見原審調字卷第16-18、27-36頁，異動索引、拍賣抵押物裁定聲請狀、原法院民事庭通知、原法院94年度拍字第1136號民事裁定、匯款回條、債務代償證明書、抵押權塗銷同意書；原法院訴字卷第10-12、18-20、21-43頁，永豐商業銀行西松分行96年6月6日永豐銀西松分行（096）字第00024號函暨附借款債務清償資料、建物登記謄本、異動索引、不動產買賣合約書及相關文件）。

㈡爭執事項：

⒈上訴人將系爭房地登記在林堪、被上訴人名下，其間是否存有借名登記契約或贈與契約關係？

⒉上訴人與林堪為夫妻關係，由林堪提供系爭房地為系爭借款之擔保，並擔任上訴人系爭借款之連帶保證人，是否拋棄對上訴人求償之意？

⒊被上訴人向建華銀行清償系爭借款本息，可否主張第三人之代位求償權？茲就上開爭執事項分述如下。

五、上訴人抗辯系爭房地乃其付款購得，借名登記在林堪名下，又轉借名登記在被上訴人名下，其間有借名登記契約關係等語，為被上訴人所否認。經查：

㈠按當事人於第一審判決宣示或送達後，捨棄上訴權者，即喪失其上訴權，除他造當事人提起上訴時，得提起附帶上訴外，不得再行提起上訴（最高法院21年抗字第668號、34年抗字第130號判例參照）。依舉重以明輕原則，抗辯權一經捨棄，亦不得再行提出是項抗辯權。查上訴人前於97年1月16日在原審抗辯系爭房地係借用林堪名義登記，嗣上訴人再借用被上訴人名義登記為所有權人，依然為借名登記等語，經被上訴人否認後，原審即命上訴人就借名登記之抗辯須負舉證責任（見原審更字卷第67頁），上訴人即於97年2月26日在原審陳明其捨棄借名登記之抗辯（見原審更字卷第257頁），揆諸上開說明，上訴人自不得再行提出是項抗辯，乃上訴人復於本院抗辯上訴人將系爭房地借名登記予林堪，再借名登記予被上訴人云云，自不應准其提出是項抗辯。

㈡縱令准許上訴人提出前揭借名登記之抗辯，其主要論據為其支付系爭房地價款及繳納地價稅等情，並提出支票存根（見本院卷一第25頁）、記帳簿（見本院卷二第84-96頁）及證人陳明浪（已捨棄傳訊陳明浪為證，見本院卷二第69頁）為證。惟查：

⒈上訴人與林堪為夫妻，未以契約訂立夫妻財產制，依民法第1005條之規定，應以法定財產制為其夫妻財產制。而91年6月26日修正前民法（下稱修正前民法）係採聯合財產制為法定財產制，依修正前民法第1018條前段規定：「聯合財產，由夫管理。」，第1019條前段規定：「夫對於妻之原有財產，有使用、收益之權。」，可知修正前民法就聯合財產之管理、使用、收益，原則上均由夫為之。是系爭房地價款縱令係由上訴人所支付，惟證人陳明浪並無法證明上訴人持用何人名義支票付款，及其資金來源（見本院卷二第239、240、244頁），上訴人亦無法證明該款項即屬其財產，自難認系爭房地即為上訴人之財產。

⒉系爭房地於80年11月6日登記為林堪所有，依修正前民法第1017條第1項規定，即屬林堪於婚姻關係存續中取得之原有財產，林堪自得保有其所有權，並得自由處分之，是其將系爭房地贈與被上訴人，於法並無不合。即使系爭房地之地價稅係由上訴人所繳納，然是否為系爭房地之所有人，不以繳納地價稅為斷，且上訴人對林堪原有財產本於管理權而代繳地價稅，亦無不可。要難以上訴人有繳納地價稅，即遽認系爭房地為其財產，而借名登記予林堪。

⒊被上訴人已提出為上訴人所不爭執之系爭房地之90、91、93、94年地價稅繳款書、92年地價稅轉帳繳納證明、90、93年房屋稅繳款書、信用卡對帳單等件（見本院卷二第124-132頁），主張其自行繳納系爭房地之地價稅及房屋稅，並否認前開記帳簿係其專為上訴人處理事務所為之記錄等語，觀之前開記帳簿，其內記載兩造家庭成員，如林堪、被上訴人、呂啟銓（上訴人之孫）、呂盈勳（被上訴人之二姊）等之房產地價稅、領款、貸款利息、交割款、水費等項，亦為上訴人所不爭執（見原法院96年度易字第2406號背信等案刑事卷一第250頁、卷二第217頁，均外放），應堪信實。顯見前揭記帳簿之內容並非全然與上訴人有關，尚難徒憑上訴人持有前開記帳簿，其內記載系爭房地之92年地價稅，即認上訴人繳納系爭房地之地價稅，並遽謂系爭房地為其財產，僅借名登記予被上訴人，仍由其管理、使用、收益及處分。

⒋陳明浪於95年7月5日在另案本院94年度上字第294號所有權移轉登記事件準備程序結稱：上訴人將「台北縣貢寮鄉火炎山土地」一部分以買賣原因移轉登記予被上訴人，不知其間是否真有金錢交易，均係以買賣方式移轉過戶，上訴人未告知買賣僅為形式，上訴人說怕以後要繳很多遺產稅，故先放在被上訴人那裡，辦好後所有權狀交給上訴人；上訴人亦有將南京東路2戶房子、忠孝東路1戶房子過戶予被上訴人，忠孝東路那戶房子移轉登記，因增值稅很高，故土地只過戶一部分予被上訴人，房屋則全部過戶等語（見本院卷二第222-231頁）。復於95年11月7日在另案原法院95年度自字第39號妨害自由等刑事案件審理時結稱：上訴人未告知將不動產登記在被上訴人名下之原因，亦未提到係借名登記在林堪名下，重慶北路房子是贈與被上訴人，至系爭房地付款人為上訴人，但不知上訴人以何人名義支票付款，錢從哪裡來或何人出資等語（見本院卷二第236-245頁）。又於96年3月6日在另案本院95年度重上字第571號返還土地事件準備程序結稱：忠孝東路房子在過戶予被上訴人前，登記為上訴人所有，其並不清楚何人出資購買，上訴人要將該房子贈與被上訴人，其於辦理其他土地過戶時，始聽上訴人說財產很多，怕遺產稅很多，所以要過給小孩，並未特別提到被上訴人，其不清楚該筆土地是否亦要規避遺產稅；上訴人要其將台北縣貢寮土地及系爭房地過戶給被上訴人時，其有問上訴人這麼多女兒，為何只過戶給被上訴人，上訴人才告知高雄房地過戶予呂啟銓等語（見本院卷二第232-236頁）。可知陳明浪證述上訴人財產很多，怕要繳納很多遺產稅，故要將財產過戶予子女，其中系爭房地、高雄房地已分別過戶予被上訴人、呂啟銓等情，均係聽自上訴人所述，但系爭房地未曾登記在上訴人名下，而係自始登記為林堪所有，再由林堪移轉登記予被上訴人，並非上訴人逕為登記在被上訴人名下。況陳明浪無法證明上訴人支付系爭房地之價款係屬於上訴人之財產，亦無法證明上訴人與林堪就系爭房地有借名登記關係，更無法證明兩造就系爭房地有借名登記關係。即使上訴人係基於少繳納遺產稅之考量，將其財產預作規劃，並斟酌每年贈與以100萬元為上限，或以買賣或贈與為原因，將名下不動產分別移轉登記予其子孫，惟系爭房地本即登記在林堪名下，上訴人就系爭房地並無繳納遺產稅之問題，自無因規避遺產稅而再將系爭房地移轉登記予被上訴人之必要，是陳明浪前揭證詞難為有利於上訴人之認定。

㈢綜上，上訴人雖支付系爭房地之價款，或曾繳納系爭房地之地價稅，但無法證明系爭房地為其財產。而系爭房地於80年11月6日既登記為林堪所有，林堪對之即有自由處分權，其於89年11月15日將系爭房地移轉登記予被上訴人，係本於移轉所有權之意思而為，並非兩造間有借名登記契約關係，更與上訴人無涉。是上訴人所辯系爭房地為其所有，僅係借名登記在林堪名下，再轉借名登記在被上訴人名下云云，不足以採。

六、上訴人復抗辯被上訴人自林堪處受讓系爭房地時，其間並無金錢交易，且系爭房地已存有系爭抵押權及借款債務，被上訴人所取得之系爭房地實為附負擔之贈與，其價值為扣除清償系爭借款債務之餘額，被上訴人清償系爭借款債務，即係履行上開負擔，自不得再向其求償等語，亦為被上訴人所否認。經查：

㈠上訴人與林堪間之夫妻財產應適用法定財產制，已如前述，依陳明浪前揭證詞，其既不明上訴人以何人名義支票支付系爭房地價款，亦不明上訴人付款金錢之來源或何人出資購買，且僅能確定重慶北路及忠孝東路房子均係基於贈與而過戶予被上訴人，但無法證明系爭房地過戶予被上訴人之原因（見本院卷二第236-244頁），即無法證明上訴人以其財產支付系爭房地價款，更遑論上訴人係將系爭房地贈與林堪，甚或贈與被上訴人。此外，上訴人復無法舉證證明其贈與系爭房地予林堪之事實，自難認林堪及其後手之被上訴人應承擔系爭借款債務之清償責任。

㈡又林堪於80年11月6日以買賣為由取得系爭房地所有權，嗣於89年11月15日將系爭房地移轉登記予被上訴人，有異動索引可稽（見原審調字卷第16-18頁），雖其登記原因為買賣，但實為贈與，業為被上訴人所是認（見本院卷二第192頁反面），依民法第87條第2項規定，應適用贈與之法律關係定其間之關係。雖被上訴人自林堪處受贈系爭房地時，系爭房地已供作系爭借款之擔保而存有系爭抵押權，惟被上訴人既未承擔系爭借款債務，上訴人亦無法舉證證明被上訴人受贈時願意承受上開負擔即系爭借款債務之清償；雖被上訴人之前手即林堪以系爭抵押權續為上訴人系爭借款之擔保，惟系爭借款之主債務人既為上訴人，而非林堪，林堪僅為系爭借款之連帶保證人及物上保證人，倘其代為清償系爭借款債務，即屬民法第312條所指就債之履行有利害關係之第三人（最高法院65年台上字第796號判例參照），自得據以對上訴人行使代償請求權。更何況本件係林堪之後手即被上訴人代為清償（部分以買受人常文彥給付之價款清償），被上訴人更可以依民法第312條規定向上訴人行使代償請求權。是上訴人所辯被上訴人取得系爭房地為附負擔之贈與，其所得系爭房地之價值為扣除系爭借款債務之餘額，被上訴人清償系爭借款債務，即係履行上開負擔，自不得再向其求償云云，洵乏所據。

七、上訴人又抗辯其與林堪為夫妻關係，林堪前以其為連帶保證人向華信銀行借款980萬元，業由其清償，依修正前民法第1027條第1項規定，其對林堪有補償請求權，僅係於聯合財產關係消滅前，不得請求補償而已；嗣其以林堪為連帶保證人另向華信銀行貸得系爭借款，林堪續以系爭抵押權為擔保，即意在返還其前所代為清償之借款，顯見林堪已拋棄對其求償之意，倘林堪斯時已代為清償系爭借款債務，對其無求償權等語，為被上訴人所否認。經查：

㈠兩造均不爭執林堪於87年5月26日以系爭房地設定系爭抵押權為擔保，向華信銀行借款980萬元，係供作上訴人資金週轉之用（見本院卷一第64頁，本院卷二第69頁正面、112頁反面），姑不論林堪向華信銀行貸得該筆借款，再轉借予上訴人，抑或林堪僅為名義上之借款人，該筆借款實為上訴人所借用，依修正前民法第1023條第2款規定：「夫於婚姻關係存續中所負之債務，由夫負清償之責。」，上訴人自應就該筆借款債務負最終清償之責。則上訴人於87年11月21日由林堪設在華信銀行之帳戶轉帳清償該筆借款債務（見原審調字卷第24頁），即屬清償自己之負債，要難認係清償林堪之負債，自無修正前民法第1027條第1項規定：「妻之原有財產所負債務而以夫之財產清償者，夫有補償請求權」之適用。是上訴人清償該筆借款，對林堪並無補償請求權。

㈡上訴人於88年3月22日另向華信銀行貸得系爭借款，有房屋借款約定書、本票、回復性綜合房屋貸款循環額度申請書可稽（見原審調字卷第25-27頁），不論借據之形式或實質，上訴人均為借款人，依修正前民法第1023條第2款規定，系爭借款債務應由上訴人負清償之責。至於林堪願意擔任系爭借款之連帶保證人，並提供系爭抵押權續為擔保，或係出於夫妻之情或其他原因，不一而論，尚難遽認林堪係為返還上訴人前於87年11月21日代為清償之借款，更何況該筆借款根本係上訴人借用，上訴人係為自己債務而為清償，林堪自無返還可言，更遑論有何拋棄對上訴人求償之意。此外，上訴人復未再舉證證明林堪有何拋棄對其求償之意，其所辯林堪願意擔保系爭借款之連帶保證人，意在返還其代為清償之借款，顯已拋棄對其求償權，倘林堪代為清償系爭借款債務，不得對其求償云云，自難採信。

㈢按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利。民法第312條前段定有明文。可知必就債之履行有利害關係之第三人為清償時，始取得代位權，且此有利害關係之第三人代位權，係以確保其求償權之實現為目的。而所謂就債之履行有利害關係第三人，如連帶債務人、不可分債務人、保證人、物上保證人、擔保物之第三人取得人或買受人、或承擔催收借款之借款中人等均屬之（最高法院83年度台上字第2230號、85年度台上字第13號、92年度台上字第637號判決要旨參照）。承前所述，上訴人於87年11月21日清償林堪前於87年5月26日向華信銀行貸得之借款債務，係清償自己之債務，其對林堪無修正前民法第1027條第1項所定之補償請求權；嗣上訴人於88年3月22日以林堪為連帶保證人，並以系爭抵押權續為擔保，另向華信銀行貸得系爭借款，上訴人應自負清償之責。而林堪既為上訴人系爭借款之連帶保證人，亦為物上擔保人，依前揭說明，林堪自屬就債之履行有利害關係之第三人，倘林堪代為清償系爭借款債務，即於其清償之限度內承受華信銀行之債權，並得向上訴人求償，此對自林堪處受讓系爭房地之被上訴人而言，亦然。是上訴人所辯林堪已拋棄對其求償之意，倘林堪代為清償系爭借款債務，對其無求償權云云，殊屬無據。

八、被上訴人主張其向建華銀行清償系爭借款本息共9,882,815元，依民法第312條規定向上訴人行使代位求償權，請求上訴人如數給付等語，為上訴人所否認。經查：

㈠按當事人就其主張之爭點，經受命法官闡明訴訟關係，整理並協議簡化爭點者，應受其拘束。而未於準備程序主張之事項，於準備程序後行言詞辯論時，原則上不得主張之。又當事人於第二審，原則上亦不得提出新攻擊或防禦方法。民事訴訟法第270條之1第3項、第276條第1項、第447條第1項分別定有明文。本件兩造已於97年10月3日本院準備程序期日，經受命法官協議整理不爭執事項㈣為被上訴人向建華銀行清償系爭借款之事實，並定爭執事項㈢為被上訴人向建華銀行清償系爭借款，可否主張民法第312 條規定之權利（見本院卷二第112頁反面、第113頁正面）。依前揭說明，兩造均應受上開爭點之拘束，乃上訴人竟於準備程序終結後之97年11月3日下午4時、97年11月27日具狀爭執系爭借款債務非被上訴人所清償，而係常文彥所清償云云（見本院卷二第194-197、248-252頁），顯已擅自變更兩造協議爭點範圍，且屬準備程序終結後所提新攻擊防禦方法，對被上訴人有失衡平，而本院所為上開協議並無顯失公平，上訴人所提前揭新事項亦無合於民事訴訟法第276條第1項但書所列各款情形，上訴人復未釋明合於同法第447條第1項但書所列各款事由，其所提前揭新攻擊防禦方法或新事項，於法有違，自不應准許。

㈡縱令准許上訴人提出前揭新攻擊防禦方法，惟依被上訴人與常文彥於94年12月11日簽訂之不動產買賣合約書第2條約定系爭房地買賣總價1,200萬元，第4條第4項約定常文彥於簽約時給付第一次款120萬元（見原審訴字卷第23頁），因系爭房地原有抵押貸款，常文彥同意由其申貸之金融機構於約定撥款日（設定登記完成後交屋前二個工作日）「代為轉帳清償」，被上訴人自代償日起二個工作日內備齊清償文件交予信義代書辦理抵押權塗銷登記，而系爭房地原有貸款之本息由原貸方負擔至常文彥代償日止，「其代償金視為交屋款之部分給付」，交屋款之餘額俟原抵押權塗銷登記辦妥且常文彥之貸款銀行撥付貸款餘額時付清，並辦理交屋手續，倘常文彥之貸款銀行貸款金額不足清償系爭房地原貸款時，常文彥應將不足之差額存入履約保證專戶，以供原貸款之清償（見原審訴卷第24頁）。可知常文彥應給付被上訴人之價款，除已付第一次款120萬元外，其餘額1,080萬元一部分係由常文彥另向銀行貸款以代為轉帳清償系爭借款之方式給付，亦即其代償金視為部分價款之給付。嗣常文彥於95年1月3日經由貸款銀行即交通銀行城北分行匯款9,812,815元至上訴人設在建華銀行松山分行帳戶（下稱系爭帳戶）以代償系爭借款本息，有匯款回條及匯出入狀態查詢一覽表足憑（見原審調字卷第30、33頁），該回條上並註記「依賣方乙○○（即被上訴人）要求將部分價金匯至此帳戶代償甲○○（即上訴人）房貸，並配合開立塗銷同意書」等字，可知常文彥匯入系爭帳戶之9,812,815元，原屬應給付被上訴人之系爭房地部分價款，因常文彥倘直接給付該價款予被上訴人，被上訴人尚須再將之匯入系爭帳戶以代償系爭借款債務，被上訴人為縮短流程，乃要求常文彥直接將之匯入系爭帳戶，以為其代為清償。自匯款形式觀之，雖係常文彥匯款至系爭帳戶，惟實係其依前揭不動產買賣合約第4條第4項約定及被上訴人之要求與指示而為，仍應認係被上訴人代為清償系爭借款債務9,812,815元。是被上訴人所稱其代為清償系爭借款債務等語，為可採信。上訴人所辯代為清償系爭借款債務者為常文彥，而非被上訴人云云，要無可取。

㈢按物上保證人及擔保財產之第三取得人，均屬民法第312條所指就債之履行有利害關係之第三人，自抵押權言，所謂物上保證人，乃非債務人而為設定抵押權行為之當事人，亦即非債務人設定抵押權契約之設定人，所請擔保財產之第三取得人就抵押權而言，即抵押物第三取得人，亦即抵押權設定之後取得抵押物之人。最高法院65年台上字第796號判例參照。承上所述，林堪於89年11月15日將系爭房地移轉登記予被上訴人時，系爭房地固存有擔保系爭借款之系爭抵押權，但系爭借款連帶保證人之林堪倘代為清償系爭借款，其對上訴人仍有民法第312條所定之代償請求權，並無拋棄之意，受讓系爭房地之被上訴人，亦然。況被上訴人並非系爭借款債務之連帶保證人，亦非提供系爭房地設定系爭抵押權者，而為系爭抵押權設定後取得系爭房地之人，依上開說明，被上訴人僅為抵押物第三取得人，其因系爭抵押權追及效力（民法第867條規定參照），遭建華銀行聲請拍賣系爭房地，為免系爭房地遭拍賣致無法履行其與常文彥所定之買賣合約，始代上訴人清償系爭借款債務，先後於94年12月21日、94年12月27日、95年1月3日依序清償4萬元、3萬元、9,812,815元，建華銀行乃出具抵押權塗銷同意書予其辦理塗銷登記，有上訴人所不爭執之匯款回條、債務代償證明書、匯出入狀態查詢一覽表及抵押權塗銷同意書等件可稽（見原審調字卷第30-34頁），被上訴人即屬就債之履行有利害關係之第三人，其依民法第312條規定請求上訴人償還其代為清償之款項9,882,815元（40,000+30,000+9,812,815=9,882,815），自屬有據。上訴人所辯被上訴人取得系爭房地之價值應為售價扣除系爭抵押債務即系爭借款後之餘額，其出售系爭房地前、後，實僅係受贈物之狀態有變更，所得利益並無二致，被上訴人清償系爭借款債務係為履行負擔，並無受損，無從向其求償云云，殊無可採。

九、從而，被上訴人依民法第312條規定，請求上訴人給付9,882,815 元及自起訴狀繕本送達之翌日即96年3月7日（見原審調字卷第39頁）起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另，本院既准被上訴人依民法第312條規定為本件之請求，自無庸再就其餘主張即民法第478條、第879條、第179條或第184條第1項前段規定之請求權部分予以審酌。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。